12.5.1.3 De mogelijkheid om pas inhoudelijk te reageren op de vordering ten gronde, nadat het incident is afgedaan

Voor de vraag, hoe van een incidentele vordering gebruik kan worden gemaakt, is ook van belang, of een procespartij die inhoudelijk moet reageren - bijvoorbeeld door het indienen van een conclusie van antwoord - er voor kan kiezen om eerst bescheiden op te vragen en pas na de beslissing op dat verzoek inhoudelijk te reageren. Of die mogelijkheid bestaat, hangt ervan af of de rechter meent dat de gelegenheid om inhoudelijk te reageren verloren gaat, wanneer slechts de incidentele conclusie wordt ingediend.

Dat risico is op het eerste gezicht aanwezig: de Hoge Raad heeft in een arrest uit 1966 in stand gelaten het oordeel dat het recht om ten principale te antwoorden verloren ging toen na peremptoirstelling geen memorie, maar een incidentele conclusie tot verhoor op vraagpunten werd genomen.1 Het verhoor op vraagpunten betrof een bij de herziening van het bewijsrecht in 1988 vervallen instelling,2 waarbij een partij werd ondervraagd aan de hand van vooraf door de wederpartij opgestelde feiten en vraagpunten. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand en overwoog dat niet duidelijk is, hoe, in een goede procesgang, het nemen van de incidentele conclusie zou kunnen meebrengen dat niet tijdig van grieven zou behoeven te worden gediend. Wiersma gaat verder dan dit arrest en meent dat een algemene regel geldt die behelst, dat het afzonderlijk indienen van een aparte conclusie, los van een conclusie of memorie van antwoord niet mogelijk is, tenzij de wet een andersluidende regeling bevat.3 Zo'n algemene regel valt echter noch in de regelgeving, noch in de rechtspraak te vinden, zodat het bestaan daarvan terecht door Stein is bestreden.4

Met de wetswijziging van 2002 is het feitelijke debat meer naar voren gehaald: de concentratie van het debat in principe één schriftelijke ronde én de verplichting om bij dagvaarding en verweer in te gaan op de bekende stellingen van de wederpartij en hetgeen daartegen kan worden aangevoerd, noodzaken ertoe om de zaak al in een vroeg stadium feitelijk uit de verf te laten komen. Bij die ontwikkeling past het om de feitengaring naar voren te halen, wanneer één van partijen meent dat het geschil zonder medewerking van de wederpartij nog onvoldoende feitelijk uit de verf kan komen. Een incidentele conclusie nog voordat inhoudelijk verweer gevoerd behoeft te worden, biedt de mogelijkheid om eerst meer feiten boven water te krijgen en pas daarna meer voldragen inhoudelijk te reageren. Het is aan de rechters in feitelijke aanleg te danken dat zij deze weg zijn ingeslagen: in de praktijk leidt het indienen van een incidentele conclusie er niet toe, dat het recht om ten principale te reageren verloren gaat. Rechters plegen eerst het incident af te doen en daarna de gelegenheid te geven tot inhoudelijk voortprocederen.5

Die keuze om eerst slechts het incident af te doen heeft een voordeel en een nadeel. Voordeel van het eerst uitsluitend behandelen van de vordering tot verstrekking van bescheiden, is dat de eventuele verstrekking bevordert, dat de zaak zo snel mogelijk zo inhoudelijk mogelijk uit de verf komt en dat het inhoudelijke processtuk dat vervolgens genomen wordt, derhalve ook op basis van meervolledige informatie zal worden ingediend. Nadeel van het eerst uitsluitend behandelen van de vordering tot verstrekking van bescheiden is, dat de inhoudelijke reactie later, immers pas na afdoening van het incident beschikbaar komt. Die vertraging beloopt in beginsel tien weken.6 Wat mij betreft verdient het aldus later indienen van een beter processtuk de voorkeur boven het verlangen dat gelijktijdig met de incidentele conclusie een incomplete inhoudelijke reactie wordt gegeven. Dat geldt te meer, wanneer die vertraging van in beginsel tien weken wordt afgezet tegen de gemiddelde doorlooptijd van een handelszaak op tegenspraak: die beloopt één jaar in een procedure zonder bewijslevering en twee jaar in een procedure met bewijslevering.7

Het toestaan dat desgewenst eerst met een incident de feitengaring wordt vervolgd, stemt overigens overeen met hetgeen in de 19e eeuw gebruikelijk was: in die tijd vonden getuigenverhoren plaats voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de bodemzaak.8 De keuze voor gebruikmaking van incidentele vorderingen is evenzeer in overeenstemming met het advies van de Staatscommissie Grata-ma. Daarin is opgemerkt dat verzoeken tot verstrekking van bescheiden bij wege van incident ingediend zouden moeten worden.9