Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-04-2016, nr. 200.167.456/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van30 december 2014 dat de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen, (hierna: de kantonrechter) heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 maart 2015,

- de memorie van grieven tevens akte tot wijziging en vermindering van eis (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- een akte van [appellante] ,- een antwoordakte van Zorgzaak.

Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[appellante] vordert in het hoger beroep -kort samengevat- dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en Zorgzaak veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van€ 17.400,-, althans € 10.260,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente en proceskosten.

Nu geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter en ook overigens niet van bezwaren tegen die vaststelling is gebleken, gaat het hof van de door de kantonrechter vastgestelde feiten uit. Die komen, aangevuld met hetgeen verder over de feiten is gebleken, op het volgende neer.

[appellante] heeft met ingang van 15 maart 2008 voor de duur van 5 jaar de bedrijfsruimte staande en gelegen te [plaats] aan [adres] verhuurd aan Zorgzaak. De huurovereenkomst is vastgelegd in een schriftelijk huurcontract. Op deze huurovereenkomst (verder de eerste huurovereenkomst) zijn, in artikel 2.1 van het huurcontract, de 'Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW', gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 11 juli 2003 en aldaar ingeschreven onder nummer 73/2003 (verder: AV 73/2003) van toepassing verklaard.

In artikel 7 van de AV 73/2003 is - onder meer- het volgende bepaald:

"Indien de huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is." In artikel 18.2 AV van de AV 73/2003 is het volgende bepaald:

"Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldatum van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand."

Tot zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen heeft Zorgzaak een bankgarantie tot een bedrag van € 7.140,- gesteld.

Zorgzaak heeft de eerste huurovereenkomst bij brief van 8 februari 2012 opgezegd tegen 14 maart 2013. Partijen hebben de overeenkomst na 14 maart 2013 echter voortgezet

en zijn met ingang van 16 december 2013 een nieuwe huurovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan (verder: de tweede huurovereenkomst). Op die, eveneens schriftelijk vastgelegde, huurovereenkomst zijn in artikel 2.1 van het huurcontract van toepassing verklaard de 'Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230 BW', gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 11 juli 2003 en aldaar ingeschreven onder nummer 72/2003 (verder: AV 72/2003). De artikelen 7 en 18.2 van de AV 72/2003 zijn gelijkluidend aan de artikelen7 en 18.2 van de AV 73/2003.

In beide huurovereenkomsten is bepaald dat de huur vóór of op de eerste dag van de periode waarop deze betrekking heeft, volledig moet zijn voldaan.

[appellante] stuurde Zorgzaak facturen betreffende de voldoening van de huur . Onderaan deze facturen was steeds vermeld “Gelieve het factuurbedrag binnen 30 dagen na factuurdatum te voldoen”.

De tweede huurovereenkomst is in juni 2014 geëindigd.

[appellante] heeft Zorgzaak met een brief van 1 juli 2014 een factuur gestuurd waarin zij een boetebedrag van € 121.500,- in rekening brengt. In de brief verzoekt [appellante] Zorgzaak om de boete per omgaande te betalen.

Nadat Zorgzaak in een brief van 21 juli 2014 aan [appellante] te kennen heeft gegeven de boete niet verschuldigd te zijn, heeft de advocaat van [appellante] in een brief van28 augustus 2014 Zorgzaak gesommeerd de boete binnen drie dagen te betalen.

[appellante] heeft de door Zorgzaak afgegeven bankgarantie van € 7.140,- op23 september 2014 geïnd.

In een vonnis van 28 juli 2015 (zaaknummer 3806085 \ CV EXPL 15-689) heeft de kantonrechter [appellante] in conventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.140,-, het op grond van de bankgarantie ten laste van Zorgzaak geïncasseerde bedrag. Volgens de kantonrechter had [appellante] niets van Zorgzaak te vorderen uit hoofde van het boetebeding van artikel 18.2 van de algemene voorwaarden. Om die reden wees hij de (deels voorwaardelijke) vordering van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 17.400,- af.

[appellante] heeft Zorgzaak gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van€ 121.500,- aan boetes. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat Zorgzaak de huur geregeld meerdere dagen te laat - dat wil zeggen: na de eerste van de maand - heeft betaald. [appellante] heeft een bedrag van € 250,- gevorderd voor iedere dag dat te laat is betaald. Zij heeft deze vordering gebaseerd op artikel 7 van de door haar overgelegde algemene voorwaarden, de AV 72/2003.

Zorgzaak heeft bij conclusie van antwoord diverse verweren gevoerd tegen de vordering van [appellante] . Nadien heeft zij een conclusie van eis in reconventie ingediend, waarin zij betaling van een bedrag van € 7.410,-, het door [appellante] onder de bankgarantie geïnde bedrag, vorderde.

De kantonrechter heeft Zorgzaak niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in reconventie, omdat de eis in reconventie te laat is ingesteld. Zij heeft de vordering van [appellante] afgewezen, omdat deze vordering uitdrukkelijk is gebaseerd op artikel 7 van de AV 72/2003, terwijl deze bepaling de vordering niet kan dragen. Op de niet tijdige betaling van de huur is artikel 18.2 van toepassing, die als ‘lex specialis’ heeft te gelden. Bovendien zijn de AV 72/2003 niet van toepassing verklaard op de eerste huurovereenkomst tussen partijen, aldus de kantonrechter.

In haar memorie van grieven heeft [appellante] uitdrukkelijk aangegeven het eens te zijn met het oordeel dat artikel 7 (van de AV 72/2003) toepassing mist. Zij heeft haar vordering en de grondslag ervan gewijzigd, in die zin dat zij haar vordering voor wat betreft de eerste huurovereenkomst baseert op artikel 18.2, van de AV 73/2003 en voor wat betreft de tweede huurovereenkomst op artikel 18.2 van de AV 72/2003. In totaal is volgens [appellante] 58 maal (53 maal gedurende de eerste huurovereenkomst en vijfmaal gedurende de tweede huurovereenkomst) te laat betaald, hetgeen leidt tot een boetebedrag van in totaal € 17.400,-. [appellante] vordert dit bedrag. Op dit bedrag strekt een bedrag van € 7.140,- in mindering indien de vordering van Zorgzaak betreffende de inning van de bankgarantie wordt afgewezen. Met grief I betoogt [appellante] dat haar gewijzigde vordering op de door haar in appel aangevoerde gronden toewijsbaar is.

Zorgzaak heeft in haar memorie van antwoord verweer gevoerd tegen de gewijzigde vordering van [appellante] . Zij heeft in dat verband verwezen naar het hiervoor in de rechtsoverweging 3.12 aangehaalde vonnis van 28 juli 2015, waarin haar verweren zijn gehonoreerd, en heeft het hof verzocht “waar mogelijk overeenkomstig te oordelen”.

Het is het hof ambtshalve bekend dat geen appel in ingesteld tegen meergenoemd vonnis. Het vonnis is dan ook in kracht van gewijsde gegaan. In artikel 236 lid 1 Rv is bepaald dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen partijen gezag van gewijsde hebben. De rechter in dat geschil mag het gezag van gewijsde echter niet ambtshalve toepassen (artikel 236 lid 3 Rv). Het hof stelt vast dat Zorgzaak zich niet op dit gezag van gewijsde heeft beroepen. In haar memorie van antwoord kon zij dat nog niet, omdat het vonnis toen nog niet in kracht van gewijsde was gegaan. Haar laatste akte dateert echter van 3 november 2015, toen het vonnis al wel in kracht van gewijsde was gegaan, en in deze akte ontbreekt een beroep op het gezag van gewijsde van het vonnis van 28 juli 2015. Nu Zorgzaak wel de mogelijkheid heeft gehad zich op het gezag van gewijsde te beroepen, maar daarvan kennelijk om haar moverende redenen heeft afgezien, zal het hof partijen niet in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de betekenis van het vonnis van 28 juli 2015.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof niet gebonden aan de beslissingen van de kantonrechter in de tweede procedure die is uitgemond in het vonnis van 28 juli 2015, ondanks het feit dat in de beide procedures dezelfde rechtsbetrekkingen in geschil zijn.

Zorgzaak betoogt allereerst dat zij niet te laat heeft betaald. Zij stelt in dat verband dat niet de in de huurcontracten vermelde betalingstermijn, maar de termijn die op de facturen stond vermeld beslissend is, althans dat zij ervan mocht uitgaan dat de op de facturen vermelde betalingstermijn van toepassing was.

Het hof volgt Zorgzaak niet in dit betoog. Uitgangspunt is dat in beide huurcontracten - kort gezegd - is vermeld dat de huur uiterlijk op de eerste van de maand dient te zijn betaald. Dat partijen bij het aangaan van de beide huurovereenkomsten een andere afspraak hebben gemaakt, is gesteld noch gebleken. Op Zorgzaak rusten stelplicht en bewijslast van de stelling dat partijen nadien een andere afspraak hebben gemaakt, inhoudende dat voor de uiterste betalingsdatum van de huur de datum van de facturering in combinatie met een betalingstermijn van 30 dagen bepalend is. Gesteld noch gebleken is dat partijen daarover hebben gesproken. Zorgzaak heeft een en ander afgeleid uit de tekst op de facturen, maar zij heeft - ofschoon dat wel op haar weg had gelegen - daar geen navraag naar gedaan bij [appellante] . Zorgzaak heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat partijen bij de tweede huurovereenkomst, blijkens het huurcontract, opnieuw zijn overeengekomen dat de huur uiterlijk op de eerste dag van de maand betaald diende te worden. Indien partijen inmiddels, stilzwijgend, overeenstemming hadden bereikt over een andere betalingstermijn, ligt het niet voor de hand dat zij niet die andere betalingstermijn maar de oorspronkelijke termijn, waarvan zij juist zijn afgeweken, zijn overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat in de correspondentie tussen partijen over de tijdigheid van de huurbetalingen Zorgzaak zich op de afwijkende betalingsafspraak heeft beroepen. Dat had wel voor de hand gelegen indien een afwijkende afspraak zou zijn gemaakt, zoals Zorgzaak stelt. Zorgzaak heeft haar stelling in deze procedure dan ook onvoldoende onderbouwd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gaat het hof er vanuit dat de huur uiterlijk op de eerste dag van de maand betaald diende te zijn. [appellante] heeft in de memorie van grieven een overzicht opgenomen, waaruit volgens haar volgt dat, uitgaande van de eerste dag van de maand als uiterste betalingsdatum, gedurende de eerste huurovereenkomst in totaal 53 maal te laat is betaald en gedurende de tweede huurovereenkomst vijfmaal. Zorgzaak heeft de betalingsdata in dat overzicht niet weersproken, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] in productie 1 bij de memorie van grieven inzichtelijk gemaakt wat de consequenties van deze betaaldata zijn voor de verschuldigdheid van de boete. Zorgzaak heeft de juistheid van deze productie weliswaar weersproken, maar zij heeft zich daarbij gebaseerd op het - onjuiste - uitgangspunt dat de huur niet uiterlijk op de eerste van de maand dient te worden betaald.

Het voorgaande brengt mee dat Zorgzaak gelet op de bepaling dat de huur uiterlijk op de eerste van de maand dient te zijn betaald in combinatie met de daadwerkelijke betaaldata op grond van artikel 18.2 van de toepasselijke algemene voorwaarden in beginsel een bedrag van € 17.400,- aan boetes aan [appellante] is verschuldigd.

In beginsel, omdat Zorgzaak zowel in eerste aanleg als in appel nog andere verweren heeft gevoerd. Het hof zal deze verweren hierna bespreken.

Zorgzaak heeft zich allereerst op rechtsverwerking beroepen. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat het merendeel van de gevorderde boetebedragen betrekking heeft op het eerste huurcontract. Vóór en tijdens de totstandkoming van de tweede huurovereenkomst heeft [appellante] niet gesproken over een nog openstaande vordering. Het had wel op de weg van [appellante] gelegen om Zorgzaak er bij gelegenheid van het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst op te wijzen dat zij van mening was dat Zorgzaak haar nog een fors bedrag aan boetes verschuldigd was, aldus Zorgzaak.

Het hof volgt Zorgzaak niet in dit betoog, dat er op neerkomt dat [appellante] bij het aangaan van de tweede huurovereenkomst ten onrechte geen melding heeft gemaakt van haar aanspraken op boete op grond van de eerste huurovereenkomst. Volgens vaste rechtspraak is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dat die tweede situatie zich heeft voorgedaan, heeft Zorgzaak niet gesteld. Dat bij Zorgzaak (enkel) door het aangaan van een tweede huurovereenkomst het vertrouwen is gewekt dat [appellante] geen aanspraak zou maken op de op grond van het eerste contract verschuldigde boetebedragen, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat Zorgzaak zich ervan bewust was dat [appellante] aanspraak kon maken op boetebedragen - Zorgzaak heeft aangevoerd dat zij ervan uitging de huur tijdig te hebben betaald -, zodat het alleen daarom al niet voor de hand ligt dat Zorgzaak erop vertrouwde dat [appellante] geen aanspraak meer zou maken op die boetebedragen. Voor het ontstaan van een dergelijk vertrouwen is immers de bewustheid van de aanspraak vereist. Zorgzaak heeft het beroep op rechtsverwerking met de verwijzing naar de gang van zaken rond het tweede contract dan ook onvoldoende onderbouwd.

Zorgzaak heeft zich ook beroepen op matiging van de boete. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat [appellante] met de factuur verwarring heeft veroorzaakt over de betalingstermijn, zodat de te late betalingen aan haar eigen handelen zijn te wijten - Zorgzaak gebruikt in dat verband het begrip 'eigen schuld' -, dat [appellante] geen schade heeft geleden en dat [appellante] zich pas heel laat op het boetebeding heeft beroepen, hetgeen in strijd is met karakter van het beding.

Het hof stelt voorop dat de rechter een bedongen boete slechts kan matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (6:94 BW). Daarvan is sprake als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Die situatie doet zich naar het oordeel van het hof voor. Daartoe is het volgende redengevend:- ook al leidt het hanteren van een onjuiste betalingstermijn op de facturen er niet toe dat tussen partijen een andere dan de overeengekomen betalingstermijn is gaan gelden, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, [appellante] heeft door het vermelden van een van de bepaling in het huurcontract afwijkende betalingstermijn op de facturen wel verwarring teweeggebracht over de juiste betalingstermijn;- Zorgzaak heeft voldoende onderbouwd dat zij alle huurtermijnen heeft voldaan en in elk geval in de overgrote meerderheid van de gevallen binnen de op de facturen vermelde betalingstermijn heeft betaald. Dat betekent ook dat zij vrijwel nooit meer dan enkele dagen tot enkele weken te laat - dat wil zeggen: na de eerste van de maand - heeft betaald;- het boetebeding verbindt de verschuldigdheid van het boetebedrag aan de enkele overschrijding van de betalingstermijn. Aldus bevat het een aansporing aan de huurder om tijdig te betalen. Die functie kan het boetebeding alleen vervullen indien de huurder zich ervan bewust is dat zij een boete verbeurt bij niet tijdige betaling. Dat is het geval indien zo spoedig mogelijk nadat de boete verschuldigd is geworden een beroep op de verschuldigdheid wordt gedaan. De huurder realiseert zich dan wat de gevolgen zijn van niet-tijdige betaling en wordt gestimuleerd zijn betalingsgedrag in die zin aan te passen dat hij de huurtermijnen wel tijdig gaat betalen. Door pas na jaren een beroep te doen op het boetebeding heeft [appellante] deze waarschuwingsfunctie miskend en Zorgzaak de mogelijkheid ontnomen om haar betalingsgedrag aan te passen. Zorgzaak heeft er dan ook terecht op gewezen dat de functie van het beding zich niet verdraagt met het pas na geruime tijd aanspraak maken op verbeurde boetebedragen;- niet aannemelijk is geworden dat [appellante] substantiële schade heeft geleden door de te late huurbetalingen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het betalingsgedrag van Zorgzaak ligt ook niet voor de hand dat sprake is van substantiële schade, meer dan enkele dagen per huurtermijn renteschade.

In hetgeen hiervoor is overwogen, ziet het hof reden tot een forse matiging van de bedongen boete. Het hof zal de boete matigen tot een bedrag van € 900,- (twee boetebedragen voor het oude contract en één voor het nieuwe contract). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de omvang van de schade, is de schade van [appellante] met dit bedrag (ruimschoots) gedekt.

[appellante] vordert de wettelijke handelsrente (6:119a BW) over de boete. Over een schadevergoeding is geen handelsrente verschuldigd. De boete heeft niet alleen een aansporingsfunctie maar ook het karakter van een (gefixeerde) schadevergoeding. Nu de boete (door toedoen van [appellante] ) de functie van aansporing tot nakoming niet heeft vervuld en ten tijde van het opeisen ook niet meer kon vervullen - omdat toen geen sprake meer was van onbetaald gebleven huurtermijnen -, resteert de schadevergoedingsfunctie van de boete. Op grond daarvan is over de boete geen handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW verschuldigd (vgl. Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 18 december 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY7407). Het hof zal de wettelijke rente toewijzen, niet zoals gevorderd vanaf 1 juli 2014, omdat de daartoe vereiste ingebrekestelling ontbreekt, maar vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zoals subsidiair is gevorderd.

De slotsom is dat het hof het vonnis in eerste aanleg gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering zal toewijzen tot een bedrag van € 900,- met wettelijke rente. Nu [appellante] in appel een geheel andere grondslag heeft aangevoerd voor haar vordering, zal het hof de beslissing over de proceskosten in eerste aanleg in stand laten. In appel zal het hof de proceskosten compenseren. Beide partijen zijn immers gedeeltelijk in het ongelijk gesteld.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. L. Janse en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

26 april 2016.