Hof Den Haag, 05-08-2014, nr. 200.121.882

GERECHTSHOF DEN HAAG

Zaaknummer : 200.121.882/01

Zaaknummer rechtbank : 382416 \ HA ZA 11-1621

inzake

gevestigd te Oude-Tonge,

appellante,

hierna te noemen: ASGO,

advocaat: mr. E.G. Karel te Middelharnis,

tegen

gevestigd te Middelharnis,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Werkbedrijf,

advocaat: mr. J. Verbeeke te Rotterdam.

1.1 Bij tussenarrest van 25 juni 2013 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Die comparitie heeft plaatsgevonden op 19 september 2013. Het van die zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

1.2 Vervolgens heeft ASGO bij memorie van grieven met producties acht grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht.

1.3 Bij memorie van antwoord heeft Werkbedrijf de grieven bestreden en verweer gevoerd.

1.4 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de - in zoverre niet weersproken – inhoud van de overgelegde producties, staan in dit geding in hoger beroep de volgende feiten vast.

2.1 Werkbedrijf is een zogenaamd SW bedrijf, dat is aangewezen voor de uitvoering van de Wet Sociale Werkvoorziening (WSW), wat inhoudt dat zij zich richt op de ontwikkeling van arbeidsvaardigheden van personen met een afstand tot de arbeidsmarkt (zoals mensen met een WSW-indicatie, een WAJONG- of WW-uitkering en mensen in een reïntegratietraject). Als zodanig detacheert Werkbedrijf deze personen bij bedrijven, waaronder ASGO.

2.2 Partijen hebben op 31 augustus 2007 een detacheringsovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan Werkbedrijf met ingang van 10 september 2007 voor onbepaalde tijd bij ASGO een medewerker, de heer [betrokkene 1] (hierna: “[betrokkene 1]”), heeft gedetacheerd. [betrokkene 1] werd bij ASGO onder meer belast met het sorteren van afval met de hand en de heftruck.

2.3 Werkbedrijf heeft ter zake van deze detachering facturen aan ASGO gezonden, gedateerd 29 april 2009, 13 november 2009, 15 december 2009, 6 januari 2010, 16 februari 2010, 9 maart 2010, 12 april 2010 en 11 mei 2010.

2.4 ASGO heeft een aantal van die facturen, tot een totaalbedrag van € 10.124,48, onbetaald gelaten. Werkbedrijf heeft op enig moment de openstaande vordering ter incasso uit handen gegeven aan een deurwaarder.

2.5 Bij brief van 8 juni 2010 heeft de deurwaarder ASGO aangemaand en gesommeerd voor een hoofdsom van € 10.256,96, vermeerderd met rente en kosten, te betalen binnen acht dagen, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zijn aangekondigd.

2.6 Bij brief van 9 juni 2010 heeft ASGO aan Werkbedrijf geschreven:

“Hierbij stellen wij U aansprakelijk voor de, door Uw medewerker, de heer [betrokkene 1], veroorzaakte schade aan ons gebouw. Doordat ook een waterleiding in de vloeistofdichte vloer is geraakt, en deze ook hersteld moet worden, door een erkend bedrijf, heeft deze aansprakelijkheidsstelling lang op zich laten wachten.

Zodra de definitieve hoogte van de schade vast staat zullen wij u verder op de hoogte stellen.

Tevens stellen wij U aansprakelijk voor de schade aan de deur, en de schade aan de vrachtauto, welk ook door de heer [betrokkene 1] veroorzaakt is.

(…)”

Werkbedrijf vordert in dit geding betaling van haar openstaande facturen tot het onder 2.4 genoemde bedrag van € 10.124,48, vermeerderd met rente en kosten. ASGO heeft zich tegen die vordering verweerd met een beroep op opschorting en verrekening met een door haar gepretendeerde vordering tot schadevergoeding wegens door [betrokkene 1] aan zaken van ASGO toegebrachte schade. ASGO vordert in reconventie vergoeding van die schade, tot een bedrag van € 17.662,54. ASGO legt aan die vordering ten grondslag dat [betrokkene 1] op verschillende tijdstippen in het jaar 2010 substantiële schade heeft veroorzaakt aan de eigendommen van ASGO bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. [betrokkene 1] heeft, zo stelt ASGO, met de door hem bestuurde heftruck schade veroorzaakt aan een vrachtwagen en aan een gebouw. ASGO stelt dat er een opname van de door [betrokkene 1] veroorzaakte schades heeft plaatsgevonden op 9 april 2010. Werkbedrijf heeft de reconventionele vordering betwist; zij heeft betwist dat ASGO de gestelde schade heeft geleden, dat deze schade geheel of gedeeltelijk door [betrokkene 1] is veroorzaakt, dat sprake is van causaal verband tussen de fout en de opgedragen werkzaamheden en dat zij (Werkbedrijf) voor die schade aansprakelijk is.

De rechtbank heeft de vordering in conventie grotendeels toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Tegen een en ander komt ASGO in hoger beroep op.

Met grief I klaagt ASGO over het oordeel van de rechtbank dat artikel 6:170 BW niet kan dienen als grondslag voor een eventuele aansprakelijkheid van Werkbedrijf. Deze grief slaagt niet. Artikel 6:170 BW roept een buitencontractuele aansprakelijkheid in het leven van een werkgever voor door een fout van zijn werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een derde toegebrachte schade. Deze bepaling is niet van toepassing in de contractuele verhouding tussen een uitzendbureau / detacheringsbedrijf (de “formele werkgever”) en een inlenend bedrijf (de materiële werkgever). ASGO is in deze geen “derde” als bedoeld in artikel 6:170 BW. Overigens heeft ASGO haar stelling dat Werkbedrijf (en niet ASGO als inlenend bedrijf) in de praktijk feitelijk toezicht hield op de werkzaamheden van [betrokkene 1] en hem daarin begeleidde, tegenover de betwisting daarvan door Werkbedrijf, onvoldoende gemotiveerd. ASGO heeft daartoe slechts gewezen op artikel 2.3 van de algemene voorwaarden van Werkbedrijf, waarin wordt bepaald dat de werkbegeleider feitelijk leiding geeft aan en toezicht houdt op de door de gedetacheerde verrichte werkzaamheden. Het hof leidt uit artikel 2.2 van de algemene voorwaarden echter af dat deze werkbegeleider een medewerker van de opdrachtgever is, in dit geval ASGO, en niet iemand van Werkbedrijf, nu dit artikel immers bepaalt dat de opdrachtgever de detacheringsconsulent, dan wel de verantwoordelijke namens het SW bedrijf, in de gelegenheid stelt contacten te onderhouden met de werkbegeleider en de gedetacheerde. Dit wijst erop dat de werkbegeleider degene is die [betrokkene 1] bij ASGO feitelijk instrueerde. Overigens heeft ASGO in dit geding de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Werkbedrijf betwist, zodat reeds daarom niet valt in te zien dat het daarin bepaalde iets zegt over de afspraken dan wel de feitelijke gang van zaken tussen partijen. ASGO heeft in elk geval niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld dat in de praktijk door een medewerker van Werkbedrijf feitelijk toezicht werd gehouden dan wel moest worden gehouden op de werkzaamheden van de bij ASGO gedetacheerde werknemers. Dat mevrouw Loos en later mevrouw Wegmans fungeerden als job coach van [betrokkene 1] bij Werkbedrijf, betekent nog niet dat deze dames feitelijk toezicht hielden en/of instructies gaven en/of anderszins zeggenschap hadden over zijn werkzaamheden als afvalsorteerder op een heftruck bij ASGO.

Grief II is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat aansprakelijkheid ingevolge artikel 6:76 BW evenmin aan de orde is. Ook deze grief kan niet slagen. De verbintenis die Werkbedrijf jegens ASGO op zich nam is het detacheren van een werknemer. De te detacheren werknemer is daarbij niet te beschouwen als hulppersoon waarvan Werkbedrijf bij de uitvoering van die verbintenis gebruik maakt. Voor zover ASGO in de toelichting op deze grief tevens betoogt dat Werkbedrijf is tekortgeschoten in haar verplichting een voldoende bekwame c.q. bevoegde werknemer te selecteren en te detacheren, heeft zij dat betoog tegenover de gemotiveerde betwisting van Werkbedrijf niet, althans (volstrekt) onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [betrokkene 1] al sinds 10 september 2007 bij ASGO werkte en daarbij kennelijk ook een heftruck bestuurde en gesteld noch gebleken is dat zich vóór 2010 problemen zouden hebben voorgedaan. Dat [betrokkene 1] niet bevoegd of bekwaam was tot het besturen van een heftruck valt tegen die achtergrond en zonder feitelijke onderbouwing niet in te zien. Wat betreft de door ASGO gestelde problemen in 2010 verwijst het hof naar hetgeen hierna wordt overwogen.

Met grief III komt ASGO op tegen de overweging in het bestreden vonnis dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Werkbedrijf en (in de toelichting) tegen de overwegingen dat de enkele fout van [betrokkene 1] niet kan leiden tot de conclusie dat Werkbedrijf een ongeschikte werknemer ter beschikking heeft gesteld en dat Werkbedrijf niet gehouden was ervoor zorg te dragen dat [betrokkene 1] zijn werk op deugdelijke wijze zou uitvoeren. Voor zover ASGO met de toelichting op deze grief voortbouwt op (de toelichting op) grief I, faalt deze grief om de bij de bespreking van grief I genoemde redenen. Naar het oordeel van het hof was het aan ASGO om erop toe te zien dat [betrokkene 1] zijn werkzaamheden correct uitvoerde. Ook voor het overige faalt de grief. Het enkele bestaan van de detacheringsovereenkomst tussen partijen is op zichzelf niet voldoende om aansprakelijkheid van Werkbedrijf als uitlenende partij jegens ASGO als inlenende partij aan te nemen voor elke door een fout van de uitgeleende werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden veroorzaakte schade. ASGO heeft ook geen bepaling in die overeenkomst aangewezen op grond waarvan Werkbedrijf aansprakelijk is voor schade die door gedetacheerde werknemers in de uitvoering van de werkzaamheden aan de eigendommen van ASGO wordt toegebracht. Werkbedrijf is dan ook alleen aansprakelijk voor dergelijke schade, als die het gevolg is van een toerekenbaar tekortschieten door Werkbedrijf in de nakoming van de detacheringsovereenkomst. Zoals bij de behandeling van grief I is opgemerkt, kan er niet van worden uitgegaan dat Werkbedrijf in de praktijk toezicht hield of moest houden op de feitelijke uitoefening van de werkzaamheden. Zoals bij de behandeling van grief II is overwogen, is evenmin komen vast te staan dat Werkbedrijf een fout of onzorgvuldigheid kan worden verweten door [betrokkene 1] te selecteren en te detacheren voor het werk bij ASGO.

ASGO heeft in de toelichting op grief III voorts nog gesteld dat [betrokkene 1] onder invloed van alcohol de heftruck heeft bestuurd en als gevolg daarvan schade heeft veroorzaakt aan verschillende eigendommen van ASGO, dat Werkbedrijf het alcoholprobleem van [betrokkene 1] kende en dat [betrokkene 1] door Werkbedrijf werd begeleid in verband met die problematiek. Met grief IV bestrijdt ASGO het oordeel van de rechtbank dat ASGO onvoldoende heeft gesteld om te komen tot de conclusie dat Werkbedrijf op de hoogte was van een drankprobleem van [betrokkene 1]. In de toelichting op de grief verwijst ASGO naar haar stellingen bij akte na tussenvonnis in eerste aanleg. In die akte heeft ASGO gesteld dat zich drie schadegevallen hebben voorgedaan, het laatste in de maand februari 2010 en de andere twee in 2009, die alle rechtstreeks het gevolg waren van het drankgebruik van [betrokkene 1], dat de heer [betrokkene 2] van ASGO en zijn financiële adviseur [betrokkene 3] naar aanleiding van het laatste schadegeval, aan het begin van het jaar 2010 een onderhoud heeft gehad met een medewerker van Werkbedrijf, tijdens welk onderhoud de medewerker van Werkbedrijf expliciet zou hebben verklaard dat [betrokkene 1] bij Werkbedrijf bekend was met een drankprobleem en dat deze medewerker contact zou opnemen met de directie van Werkbedrijf en ASGO daaromtrent nader zou informeren. Bij antwoordakte heeft Werkbedrijf een en ander betwist.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ASGO is tekortgeschoten in haar stelplicht. Dat sprake was van een drankprobleem, dat ASGO daarmee bekend was en dat alcoholgebruik de oorzaak was van de door [betrokkene 1] (beweerdelijk) veroorzaakte schade, heeft ASGO niet eerder dan bij akte na het tweede tussenvonnis in eerste aanleg naar voren gebracht, ook niet ter comparitie van partijen in eerste aanleg. Werkbedrijf heeft die stellingen gemotiveerd weersproken. In de memorie van grieven maakt ASGO haar stellingen niet concreter dan in eerste aanleg. Zo heeft ASGO niet gesteld op welke data de drie door haar gestelde schadevoorvallen hebben plaatsgevonden en dat Werkbedrijf ten tijde van (elk van) deze voorvallen bekend was met een alcoholprobleem van [betrokkene 1]. ASGO heeft ook niet de naam van de medewerker van Werkbedrijf genoemd die tegen haar zou hebben gezegd dat [betrokkene 1] bij Werkbedrijf bekend was met een alcoholprobleem. ASGO stelt ook niet op welke datum het bewuste gesprek zou hebben plaatsgevonden, dat er naar aanleiding van het gestelde gesprek een verslag is opgemaakt of een brief of mail ter bevestiging is verzonden, noch dat ASGO op enigerlei wijze actie heeft ondernomen nadat de medewerker van Werkbedrijf met wie de kwestie zou zijn besproken, ondanks de gestelde toezegging dit met de directie van Werkbedrijf te bespreken en erop terug te komen, niet meer terugkwam op de kwestie. Een nadere concretisering en toelichting had van ASGO eens te meer mogen worden verwacht in het licht van de stellingen van Werkbedrijf bij antwoordakte in eerste aanleg

Grief III faalt dan ook tevens in dit opzicht; ook grief IV faalt gezien het voorgaande. Het bewijsaanbod dat ASGO in de toelichting op grief IV doet, komt bij gebreke van voldoende onderbouwde stellingen, niet aan de orde.

Ook grief V kan niet slagen. Met deze grief komt ASGO op tegen het oordeel van de rechtbank dat ASGO onvoldoende heeft onderbouwd dat zij schade heeft geleden. Deze grief faalt reeds wegens gebrek aan belang. Ook indien zou worden aangenomen dat ASGO de door haar gestelde schade heeft geleden, dan nog kan gelet op het bij alle voorgaande grieven overwogene, niet worden aangenomen dat Werkbedrijf voor die schade aansprakelijk is. Het is dan ook ten overvloede dat het hof overweegt dat de door ASGO in het geding gebrachte offertes en facturen niet aantonen dat zij de door haar gestelde schade heeft geleden en dat deze schade het gevolg is van foutief rijden met een heftruck door [betrokkene 1]. Ook op deze punten is ASGO tekortgeschoten in haar stelplicht, zodat voor bewijslevering geen plaats is. Het had voor de hand gelegen dat van schadevoorvallen als door ASGO gesteld, schaderapporten zouden zijn opgemaakt. Wat ASGO “de opname en registratie van de door [betrokkene 1] veroorzaakte schade” noemt, is een offerte van een aannemer van 6 juli 2010, terwijl de gestelde schadevoorvallen in 2009 (tweemaal) en in februari 2010 (eenmaal) zouden hebben plaatsgevonden. ASGO heeft voorts niet gesteld dat, en zo ja, op welk(e) moment(en), zij Werkbedrijf (telkens) van de incidenten op de hoogte heeft gebracht. Ook had het voor de hand gelegen dat ASGO [betrokkene 1] niet meer op een heftruck zou hebben laten rijden na het eerste (in 2009), maar in elk geval na het tweede (in 2009) en derde (in februari 2010) door ASGO gestelde schadevoorval. Blijkens de door Werkbedrijf aan ASGO gezonden facturen (die zien op werkzaamheden van [betrokkene 1] tot en met april 2010, productie 3 bij de inleidende dagvaarding) heeft [betrokkene 1] echter kennelijk gewoon doorgewerkt na alle drie de gestelde schadevoorvallen, dit terwijl ASGO zelf stelt dat zij [betrokkene 1] meteen zou hebben geweigerd als gedetacheerde werknemer als zij had geweten van een drankprobleem. Ook zou het voor de hand hebben gelegen dat ASGO Werkbedrijf schriftelijk of minstens per e-mail van de respectieve schadevoorvallen op de hoogte zou hebben gesteld, en/of te kennen zou hebben gegeven dat deze werknemer niet meer welkom was en/of Werkbedrijf aansprakelijk zou hebben gesteld. Zoals eerder overwogen, heeft ASGO echter pas voor het eerst bij brief van 9 juni 2010, nadat Werkbedrijf haar vordering ter zake van openstaande facturen uit handen had gegeven aan een deurwaarder, schriftelijk melding gemaakt van door [betrokkene 1] veroorzaakte schade, en pas bij akte na het tweede vonnis in eerste aanleg melding gemaakt van een drankprobleem van [betrokkene 1] dat daarvan de oorzaak zou zijn geweest en dat in een gesprek begin 2010 tussen partijen aan de orde zou zijn geweest. ASGO heeft voorts, zoals reeds eerder overwogen, niet gesteld op welke data de schades hebben plaatsgevonden, en van de schades die in 2009 zouden hebben plaatsgevonden zelfs niet in welke maand. Evenmin heeft ASGO gesteld hoe zij heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] (bij elk van de drie gestelde schadevoorvallen) onder invloed van alcohol was.

Nu de grieven I tot en met V falen, kunnen ook de grieven VI en VIII niet slagen, die gericht zijn tegen de verwerping van het beroep op opschorting en daarmee de toewijzing van de wettelijke handelsrente over de in conventie toegewezen hoofdsom ter zake van openstaande facturen, respectievelijk de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg.

Ten slotte faalt ook grief VII, waarmee ASGO zich keert tegen (de omvang van) de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten. ASGO betoogt dat de werkzaamheden die door de advocaat / gemachtigde van Werkbedrijf zijn verricht, dienen te worden gekwalificeerd als ter voorbereiding en instructie van de zaak. Het hof verwerpt ook deze grief. Het hof verwijst ter motivering naar de motivering van de rechtbank onder 2.11 van het bestreden vonnis en maakt deze tot de zijne. Daaraan voegt het hof voor de goede orde toe dat uit de door ASGO overgelegde sommaties niet blijkt of deze zijn verstuurd door een deurwaarder of door een advocaat.

Nu alle grieven falen, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. ASGO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, S.R. Mellema en A.J.P. Schild en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 augustus 2014.