HR, 24-01-2014, nr. 13/00392

HR, 24-01-2014, nr. 13/00392

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑01‑2014

Inhoudsindicatie

Mededingingsrecht. Kamers van koophandel stellen gratis online conceptondernemingsplannen ter beschikking. Onrechtmatig jegens commerciële aanbieder? Art. 30 Wet KvK. Maatstaf gelijkwaardige dienstverlening.

Partij(en)

24 januari 2014

Eerste Kamer

nr. 13/00392

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

KAMER VAN KOOPHANDEL NEDERLAND,gevestigd te ’s-Gravenhage,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

t e g e n

1. EASYSTART B.V.,

2. VISIONPLANNER B.V.,beide gevestigd te Woerden,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaten: mr. J.F. de Groot en mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KvKN en Easystart c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 304838/HA ZA 08-571 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 16 september 2009;

b. de arresten in de zaken 200.052.695/01 en 200.052.695/02 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 5 oktober 2010 en 16 oktober 2012.

Het arrest van het hof van 16 oktober 2012 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 16 oktober 2012 heeft KvKN beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Easystart c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. M.M van Asperen, advocaat bij de Hoge Raad, voor KvKN.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van KvKN heeft bij brief van 29 november 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Easystart c.s. bieden sedert 1996 producten te koop aan waarmee in Nederland beginnende ondernemers een ondernemingsplan kunnen samenstellen. Het gaat om de producten Easystart Lite (periode 2000 tot medio 2007) en de upgrade daarvan Vp-Prestarter (periode 2008 tot december 2009 en tijdelijk gratis) alsmede Easystart Pro (periode 2000 tot medio 2009) en de upgrade daarvan Vp-starter (vanaf 2007), beide aanvankelijk voor € 49,-- en vervolgens voor € 15,-- inclusief btw.

(ii) De kamers van koophandel stellen eveneens sinds 1996 een hulpmiddel voor het opstellen van een ondernemingsplan ter beschikking, eerst in de vorm van een papieren model-ondernemingsplan, vervolgens vanaf april 2001 in de vorm van een CD-ROM die tegen betaling van € 19,50 kon worden verkregen, en ten slotte vanaf april 2007 tot medio september 2009 gratis in de vorm van een online product op de website www.kvk.nl.

(iii) Naast Easystart c.s. en de kamers van koophandel zijn er nog andere Nederlandse aanbieders van softwareproducten voor het opstellen van ondernemingsplannen.

(iv) KvKN is een belangenvereniging van de regionale kamers van koophandel.

(v) Sinds 16 september 2009 bieden de kamers van koophandel hun ondernemingsplan (hierna ook: het KvK-ondernemingsplan) niet meer aan.

3.2.1

Easystart c.s. vorderen in dit geding een verklaring voor recht dat de kamers van koophandel door producten aan te bieden voor het opstellen van ondernemingsplannen, onrechtmatig handelen jegens Easystart c.s., alsmede veroordeling van de kamers van koophandel tot het betalen van schadevergoeding.Zij leggen hieraan ten grondslag dat de kamers van koophandel door het ter beschikking stellen van deze producten in strijd handelen met het mededingingsverbod van art. 30 Wet KvK (oud en nieuw).

De kamers van koophandel hebben als verweer gevoerd dat het ter beschikking stellen van de producten valt binnen hun in art. 23 Wet KvK (oud en nieuw) omschreven – verplichte – taak, zodat het in art. 30 Wet KvK (oud en nieuw) opgenomen mededingingsverbod niet geldt.

3.2.2

De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen voor zover deze betrekking hebben op het handelen van de kamers van koophandel vanaf 1 januari 1998. Het hof heeft in zijn eindarrest het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft overwogen dat de kamers van koophandel door het aanbieden van het ondernemingsplan treden buiten de in art. 23 Wet KvK (oud en nieuw) neergelegde taak om inlichtingen van algemene aard te verstrekken (rov. 6-11) en dat zij in strijd handel(d)en met art. 30 Wet KvK (oud en nieuw) door dat ondernemingsplan aan te bieden. (rov.25)

3.2.3

Hetgeen het hof in het kader van laatstbedoeld oordeel heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

Ingevolge art. 30 Wet KvK (oud en nieuw) mag het aanbieden van het ondernemingsplan niet leiden tot mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit het oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit betekent dat de kamers van koophandel een bepaalde taak kunnen (blijven) vervullen zolang er in de markt geen gelijkwaardige dienstverlening bestaat; de goede marktwerking komt in het geding als de kamers van koophandel een dienst aanbieden die in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt verricht. Voor de onderhavige zaak betekent dit dat de kamers van koophandel het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan dienen te staken indien (a) gelijkwaardige dienstverlening in de markt bestaat, en (b) deze dienstverlening in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt aangeboden. Bij de beoordeling of sprake is van gelijkwaardige diensten kan worden gekeken naar aspecten als kwaliteit, kwantiteit en voldoende en eenvoudige beschikbaarheid. (rov. 12)

Het KvK-ondernemingsplan, Vp-Starter en Vp-Prestarter moeten in het kader van art. 30 Wet KvK (oud en nieuw) als gelijkwaardige producten worden aangemerkt, hetgeen betekent dat gelijkwaardige dienstverlening in de markt bestaat. (rov. 14-20)

Easystart c.s. bieden Vp-Starter aan op het internet; het product kan eenvoudig worden gedownload. Daarmee staat vast dat in ieder geval één aan het KvK-ondernemingsplan gelijkwaardig product door het bedrijfsleven wordt aangeboden in (alle regio’s van) Nederland. Deze gelijkwaardige dienstverlening wordt aldus in voldoende mate door het bedrijfsleven aangeboden. Er is derhalve sprake van verstoring van de goede marktwerking als bedoeld in art. 30 Wet KvK (oud en nieuw), zulks mede gelet op de parlementaire geschiedenis van die bepaling (met name Kamerstukken II 1996/1997, 25 029, nr. 6).

Niet in geschil is dat op internet veel andere model-ondernemingsplannen (gratis) beschikbaar zijn.Of deze producten gelijkwaardig zijn aan het KvK-ondernemingsplan, Vp-Prestarter en Vp-Starter, kan in het midden blijven. (rov. 22)

3.3

De in onderdeel 1 aangevoerde klachten, die zijn gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot art. 23 Wet KvK (oud en nieuw) kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1

Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 12-25) dat de kamers van koophandel door het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan in strijd handel(d)en met art. 30 Wet KvK (oud en nieuw). Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de door het hof in rov. 12 onder a) en b) genoemde gezichtspunten wel een rol spelen, maar niet bepalend zijn. Bepalend is of sprake is van mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit het oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is. In dat verband is niet voldoende dat één commerciële onderneming gelijkwaardige dienstverlening aanbiedt. Om te kunnen bepalen dat sprake is van mededinging met ondernemingen die uit het oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is, had het hof ten minste moeten vaststellen wat de structuur van de relevante (commerciële) markt is, en in het bijzonder welke rol de – door het hof in rov. 22 genoemde – omstandigheid speelt dat veel andere commerciële partijen via internet eveneens gratis model-ondernemingsplannen aanbieden, aldus nog steeds het onderdeel.

3.4.2

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

De Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997 is op 1 januari 1998 in werking getreden. Op 1 januari 2008 is in werking getreden de Wet van 18 oktober 2007 tot wijziging van de Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997. Het in de onderhavige procedure relevante art. 30 van de Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997 is, voor zover in dit geding van belang, gelijkluidend aan art. 30 van de op 1 januari 2008 in werking getreden wet.

Art. 30 Wet KvK (oud en nieuw) houdt in dat de kamers van koophandel ervoor zorg dienen te dragen dat zij geen werkzaamheden verrichten die leiden tot mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit een oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is. Dit betekent blijkens de Memorie van toelichting, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11, dat de kamers van koophandel “een bepaalde taak kunnen (blijven) vervullen zolang er in de markt geen gelijkwaardige dienstverlening bestaat. De goede marktwerking komt in het geding als de kamers een dienst aanbieden die in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt verricht.”

3.4.3

Anders dan het onderdeel betoogt, kan het oordeel dat werkzaamheden van een kamer van koophandel leiden tot mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit hoofde van een goede marktwerking ongewenst is, onder omstandigheden ook worden gebaseerd op een aanbod van gelijkwaardige dienstverlening door slechts één commerciële onderneming. Het gaat in dit verband erom of de aangeboden diensten in voldoende mate door het bedrijfsleven worden verricht. Het hof heeft deze maatstaf terecht tot uitgangspunt genomen. De rechtsklachten van het onderdeel falen dus.

3.4.4

Ook de motiveringsklachten van het onderdeel treffen geen doel. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de relevante (commerciële) markt in het onderhavige geval de Nederlandse markt is. Nu het hier gaat om een op het internet aangeboden dienst aan alle in Nederland beginnende ondernemers, is dit oordeel alleszins begrijpelijk. Ook de overige motiveringsklachten van het onderdeel kunnen geen doel treffen. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Het onderdeel faalt dus in zijn geheel, evenals het daarop voortbouwende onderdeel 2.2.

3.4.5

In hun schriftelijke toelichting (4.27-4.28) hebben de kamers van koophandel betoogd dat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of sprake is van handelen in strijd met art. 30 Wet KvK (oud en nieuw) heeft miskend dat het “gebonden” was “aan een beoordeling zoals deze in het kader van de Mededingingswet gebruikelijk en vereist is”. Deze eerst in de schriftelijke toelichting naar voren gebrachte klacht vindt geen steun in het middel en komt derhalve niet voor behandeling in aanmerking.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt KvKN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Easystart c.s. begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 januari 2014.

Conclusie 15‑11‑2013

Inhoudsindicatie

Mededingingsrecht. Kamers van koophandel stellen gratis online conceptondernemingsplannen ter beschikking. Onrechtmatig jegens commerciële aanbieder? Art. 30 Wet KvK. Maatstaf gelijkwaardige dienstverlening.

Partij(en)

Zaaknummer: 13/00392

mr. Wuisman

Roldatum: 15 november 2013

CONCLUSIE inzake:

Kamer van Koophandel Nederland,

eiseres tot cassatie,

advocaat mr. M.W. Scheltema;

tegen

1. Easystart B.V.,

2. Visionplanner B.V.,

verweersters in cassatie,

advocaten: mrs. B.T.M. van der Wiel en J.F. de Groot.

1. Inleiding

1.1

Eiseres tot cassatie (hierna: KvKN) vormt het overkoepelend lichaam van de Kamers van Koophandel en Fabrieken (hierna: Kamers van koophandel) in Nederland en treedt in de onderhavige procedure als vertegenwoordiger/spreekbuis van hen op.

1.2

De Kamers van koophandel hebben een nieuwe wettelijke regeling gekregen in de op 1 januari 1998 in werking getreden wet van 24 december 1997, houdende regels omtrent de kamers van koophandel en fabrieken (Stb. 1997, 783; hierna: WKvK), welke wet is aangepast bij de op 1 januari 2008 in werking getreden wet van 18 oktober 2007 tot wijziging van de wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997 (Stb. 2007,459). In artikel 2 WKvK wordt als doelstelling van de Kamers van koophandel genoemd: de bevordering van de economische belangen van handel, industrie, ambacht en dienstverlening in hun gebied. Ter verwezenlijking van die doelstelling voeren de Kamers van koophandel taken uit. Tot de uitvoering van die taken zijn de Kamers van koophandel deels krachtens de wet verplicht (‘verplichte taken’), deels niet verplicht maar wel bevoegd (‘facultatieve taken’). Sedert 1 januari 1998 geldt als een verplichte taak het desgevraagd verstrekken van inlichtingen van algemene aard ten aanzien van het oprichten en drijven van een onderneming. Men spreekt in dit verband ook wel van de ‘loketfunctie’, die is vastgelegd in art. 23 WKvK. Voor zover facultatieve taken worden uitgevoerd, geldt ingevolge art. 30 WKvK daarvoor dat er zorg voor dient te worden gedragen dat de met die taak verband houdende werkzaamheden niet leiden tot mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit een oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is.

1.3

De Kamers van koophandel zijn vanaf 1996 ertoe overgegaan producten voor het opstellen van ondernemingsplannen ter beschikking te stellen. Met het maken en verhandelen van dergelijke producten hielden verweersters in cassatie (hierna Easystart c.s.) zich ook bezig. Zij hebben bezwaar gemaakt tegen het beschikbaar stellen door de Kamers van koophandel van producten voor het opstellen van ondernemingsplannen. Dat heeft geleid tot de onderhavige procedure, waarin in cassatie nog de volgende twee vragen spelen:

a.

Valt het ter beschikkingstellen door de Kamers van koophandel van hun producten voor het opstellen van ondernemingsplannen binnen de uitvoering van de sedert 1 januari 1998 verplichte taak van het desgevraagd verstrekken van inlichtingen van algemene aard als bedoeld in art. 23 WKvK?

b.

Voor zover het ter beschikking stellen van de producten voor het opstellen van ondernemingsplannen is te beschouwen als het uitvoering geven aan een facultatieve taak, leidt die werkzaamheid tot mededinging met ondernemingen die uit een oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is?

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie staat het volgende vast(1.):

(i) Easystart c.s. bieden sedert 1996 producten te koop aan, waarmee startende ondernemers een ondernemingsplan kunnen samenstellen. Het gaat om de producten Easystart Lite (periode 2000 tot medio 2007) en de upgrade daarvan Vp-Prestarter (periode 2008 tot december 2009 en tijdelijk gratis) alsmede Easystart Pro (periode 2000 tot medio 2009) en de upgrade daarvan Vp-starter (vanaf 2007), beide aanvankelijk voor € 49,- en vervolgens voor € 15,- incl. BTW.

(ii) De Kamers van koophandel stellen eveneens sinds 1996 een hulpmiddel voor het opstellen van een ondernemingsplan ter beschikking, eerst in de vorm van een papieren model-ondernemingsplan, vervolgens vanaf april 2001 in de vorm van een CD-ROM die tegen betaling van € 19,95 kon worden verkregen, en tenslotte vanaf april 2007 tot medio september 2009 gratis in de vorm van een online module op de website www.kvk.nl. Deze online module biedt ten opzichte van de CD-ROM door middel van deeplinks en verborgen invulvelden veel meer verwijzingen naar voor startende ondernemers van belang zijnde informatie.

(iii) Er zijn nog andere Nederlandse aanbieders van softwareproducten voor het opstellen van ondernemingsplannen.

2.2

Easystart c.s. zijn met een op 7 februari 2008 uitgebracht dagvaardingsexploit tegen KvKN een procedure bij de rechtbank ’s-Gravenhage gestart, waarin zij onder meer vorderen om voor recht te verklaren dat de Kamers van koophandel vanaf het moment dat zij zelf eigen producten voor het opstellen van ondernemingsplannen hebben aangeboden, onrechtmatig jegens Easystart c.s. hebben gehandeld en handelen, en om de Kamers van koophandel te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nader vast te stellen in een schadestaatprocedure. Voor het beweerde onrechtmatig handelen voeren zij aan dat de Kamers van koophandel door het ter beschikking stellen van producten voor het opstellen van ondernemingsplannen in strijd met het mededingingsverbod in artikel 30 WKvK hebben gehandeld.

2.3

KvKN heeft de vorderingen bestreden. Volgens haar valt het ter beschikking stellen van de producten voor het opstellen van een ondernemingsplan binnen de in artikel 23 WKvK omschreven taak, die geldt als een verplichte taak, zodat het in art. 30 WKvK opgenomen mededingingsverbod niet geldt.(2.) Indien art. 23 WKvK niet van toepassing zou zijn, is de terbeschikkingstelling ook niet strijdig met het mededingingsverbod.

2.4

Bij vonnis d.d. 16 september 2009 heeft de rechtbank de verweren van KvKN verworpen en de vorderingen van Easystart c.s. toegewezen, zij het alleen voor zover de vorderingen betrekking hebben op het handelen van de Kamers van koophandel vanaf 1 januari 1998. Pas vanaf die datum werd art. 30 WKvK van kracht (rov. 5.31). Het aanhouden van 1 januari 1998 als ingangsdatum is als zodanig onbestreden gebleven.

2.5

Het vonnis van de rechtbank, waarvan KvKN bij het hof ’s-Gravenhage in appel is gekomen, is door dit hof bij arrest van 16 oktober bekrachtigd. Het hof zet in de rov. 6 t/m 11 uiteen dat en waarom het ter beschikking stellen door de Kamers van koophandel van de producten voor het opstellen van een ondernemingsplan niet behoort tot de taak om inlichtingen van algemene aard te verstrekken als bedoeld in art. 23 WKvK, en in de rov. 12 t/m 28 dat en waarom de Kamers van koophandel bij het aanbieden van hun producten voor het opstellen van een ondernemingsplan in strijd met art. 30 WKvK handel(d)en.

2.6

Bij dagvaarding van 15 januari 2013, en daarmee tijdig, komt KvKN in cassatie van het arrest van het hof. Easystart c.s. concluderen voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Nadat de in cassatie ingenomen standpunten over en weer schriftelijk zijn toegelicht door de cassatieadvocaten – en aan de zijde van KvKN mede door mr. M.M. van Asperen –, volgen nog een re- en een dupliek.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Er is door KvKN een cassatiemiddel voorgedragen dat uit twee onderdelen bestaat die ieder meer subonderdelen bevatten. Onderdeel 1 heeft betrekking op wat het hof met art. 23 WKvK overweegt en beslist en onderdeel 2 ziet op de aan art. 30 WKvK gerelateerde oordelen en beslissingen van het hof.

Onderdeel 1

3.2.1

In de MvT bij het ontwerp van de per 1 januari 1998 van kracht geworden WKvK wordt omtrent de in art. 23 WKvK neergelegde taak van de Kamers van koophandel om desgevraagd inlichtingen van algemene aard te verstrekken ten aanzien van het oprichten en drijven van een onderneming opgemerkt dat het een verplichte taak betreft, en wordt die taak nader als volgt toegelicht:

“Op basis van deze bepaling geeft een kamer informatie van algemene aard aan ondernemers en aspirant-ondernemers op allerlei terreinen die van belang zijn voor het starten en drijven van een onderneming. Praktisch bezien gaat het om informatie die geïnteresseerden (direct) telefonisch of aan de balie kunnen verkrijgen. Het kan hierbij gaan om algemene inlichtingen over een scala van onderwerpen, zoals bedrijfsorganisatie, handel, bestemmingsplannen, vestigingseisen, juridische zaken, belastingen enz. De informatie is van algemene aard. De kamers zullen dus niet in dit kader ingaan op specifieke aspecten die voor een bepaalde bestaande of te starten onderneming van belang zijn. Veelal zal uitvoering van deze taak ook betekenen dat de geïnteresseerde wordt verwezen naar andere instanties.” (3.)

3.2.2

Met de wet van 18 oktober 2007 tot wijziging van de WKvK 1997 kreeg art. 23 een kortere formulering, maar aan de weergave van de ‘loketfunctie’ veranderde niets. Van een bedoeling om de inhoud van de zojuist genoemde functie te wijzigen blijkt uit de wetsgeschiedenis van de wijzigingswet ook niet.(4.)

3.3

In de subonderdelen 1.1 en 1.2 komen klachten voor die, in de kern genomen, hierop neer komen dat het hof in de rov. 9, 10 en 11 heeft miskend dat aan de Kamers van koophandel bij de invulling van de hen in artikel 23 WKvK toegekende taak een grote autonomie of althans een in samenspraak met de betrokken minister ingevulde beleidsvrijheid toekomt, zodat een buiten de grenzen van die taak getreden zijn pas kan worden aangenomen, wanneer gezegd kan worden dat een besluit omtrent de wijze van invulling van de taak in redelijkheid niet had kunnen worden genomen.

3.4

De klachten in de subonderdelen 1.1 en 1.2 stranden op het volgende. Bij de beantwoording van de vraag of het door de Kamers van koophandel aangeboden product tot het opstellen van een ondernemingsplan wel of niet binnen de in art. 23 WKvK neergelegde taak valt, houdt het hof in de rov. 9, 10 en 11 als maatstaf aan of het bij het aanbieden van dat product gaat om het verstrekken van ‘inlichtingen van algemene aard’. Die maatstaf treft men in art. 23 WKvK ook aan. Noch uit dat artikel zelf noch uit de wetsgeschiedenis ervan blijkt dat de rechter bij de beoordeling van de uitoefening van de loketfunctie aan de hand van die maatstaf voor ogen heeft te houden dat aan de Kamers van koophandel bij de invulling van de functie ‘grote’ autonomie toekomt of dat gerespecteerd moet worden dat die invulling is geschied in samenspraak met de betrokken minister/staatssecretaris. Dat neemt intussen niet weg dat vanwege de inhoud en aard van de maatstaf een zekere mate van beleidsvrijheid voor de Kamers van koophandel bij het invullen van de loketfunctie dient te worden aangenomen. Er is geen scherpe grens aan te geven tussen de informatie die wel en die niet als van algemene aard is aan te merken. Die onscherpte brengt mee dat aan de Kamers van koophandel een zekere beoordelingsvrijheid toekomt bij het invullen van de taak van het verstrekken van inlichtingen van algemene aard. Dat heeft het hof met zijn oordeelsvorming in de rov. 9 en 10 niet miskend. In rov. 9 neemt het hof in aanmerking dat het ondernemingsplan, dat met de aangeboden producten kan worden gemaakt, weliswaar een eenvoudig ondernemingsplan vormt, maar dat het niettemin een financieel onderbouwd plan vormt dat aan derden zoals banken kan worden gepresenteerd. Het hof wijst in dit verband er nog op dat een ondernemingsplan kan worden opgesteld met een financieel hoofdstuk waarin onder meer kunnen worden opgenomen een investeringsbegroting, een financieringsbegroting, een openingsbalans, een solvabiliteitsberekening, een exploitatiebegroting en een liquiditeitsprognose. De onder deze rubrieken vallende informatie is te beschouwen als sterk op de individuele ondernemer betrokken informatie. Hierin heeft het hof aanleiding kunnen vinden om de door de Kamers van koophandel aangeboden producten voor het opstellen van een ondernemingsplan aan te merken als niet meer vallend onder het verstrekken van ‘inlichtingen van algemene aard’. De producten dienen duidelijk (mede) een ander doel.

3.5

Ten overvloede wordt opgemerkt dat het beroep in subonderdeel 1.2 op de invulling met behulp van de betrokken minister/staatssecretaris ook niet kan baten, omdat dit beroep in de vorige instanties niet is gedaan. Bovendien zou, blijkens de schriftelijke toelichting van de KvKN sub 4.17, de minister/staatssecretaris pas vanaf 2006 bij de invulling zijn betrokken, terwijl de in geschil zijnde periode al loopt vanaf 1 januari 1998.

3.6

De klacht in subonderdeel 1.3 slaagt niet wegens gemis aan feitelijke grondslag. Er wordt verondersteld dat het hof heeft aangenomen “dat, indien een bepaalde voorlichtende taak ook door commerciële bedrijven en organisaties wordt verzorgd, dan een kamer van koophandel een dergelijke taak niet meer zou mogen vervullen, althans in dat geval geen taak meer heeft als bedoeld in artikel 23 (oud en nieuw) Wet KvK.” Uit het arrest en meer in het bijzonder uit de rov. 9 t/m 11 valt niet af te leiden dat de oordeelsvorming van het hof omtrent art. 23 WKvK op die veronderstelde aanname rust.

3.7

De klacht in subonderdeel 1.4 komt hierop neer dat het hof niet als overschrijding van de ‘voorlichtende taak’ heeft kunnen beschouwen het aanbieden in de betrokken periode van producten waarmee een eenvoudig maar wel volwaardig ondernemingsplan kan worden opgesteld dat voorzien is van tekstverwerkings- en rekenfuncties die een gebruiker in staat stellen om een (financieel onderbouwd) ondernemingsplan te maken dat kan worden gepresenteerd aan banken, zoals banken. De klacht in subonderdeel 1.5 vormt een klacht die overeenkomt met die in subonderdeel 1.4.

3.8

Voor zover in de klachten wordt gerefereerd aan de voorlichtende taak en daarmee gedoeld wordt op de in art. 24 WKvK omschreven taak, wordt daarmee miskend dat in appel en daarmee in cassatie die taak geen onderdeel meer vormt van de rechtsstrijd; zie voetnoot 2. Voor zover de klachten geacht moeten worden ook op art. 23 WKvK betrekking te hebben, slagen zij evenmin. Zij stranden op de gronden die hiervoor in 3.4 worden vermeld.

3.9

De klachten in de subonderdelen 1.6 en 1.7 bouwen geheel voort op de klachten in de voorafgaande subonderdelen en delen daardoor het lot van deze laatste klachten.

Onderdeel 2

3.10

Bij onderdeel 2 is het uitgangspunt dat het aanbieden door de Kamers van koophandel in de periode van 1 januari 1998 tot medio september 2009 van producten voor het opstellen van een ondernemingsplan, niet onder de in art. 23 WKvK omschreven taak valt en dat derhalve aan de orde is of dat aanbieden strijdig is met het in art. 30 WKvK voorziene mededingingsverbod.

3.11

Het per 1 januari 1998 van kracht geworden art. 30 WKvK is ook gewijzigd met de wet van 18 oktober 2007. In de MvT bij het ontwerp van die wijzigingswet wordt omtrent dat artikel – toen nog art. 36 genummerd – onder meer het volgende opgemerkt:

“In het kabinetsstandpunt van 14 december 1993 is tot uitdrukking gebracht dat de kamers zich niet op de commerciële markt dienen te begeven. Daar waar het bedrijfsleven een bepaalde aktiviteit verricht zal de kamer moeten terugtreden; met andere woorden de werkzaamheden van de kamers moeten complementair zijn aan de activiteiten van het bedrijfsleven. Kamers horen – aldus het kabinetsstandpunt – geen producten of diensten aan te bieden die op de commerciële markt verkrijgbaar zijn. Dat zou immers de onafhankelijke positie in gevaar brengen die de kamer ten opzichte van bedrijven en organisaties moet hebben. Bovendien bestaat het gevaar van concurrentievervalsing. Een strikte toepassing van het complementariteitsbeginsel is echter al te rigoureus. Daarmee zou in sommige gevallen het aanbod van dienstverlening aan het bedrijfsleven in de regio te kort kunnen schieten. In artikel 36 is dan ook een ruimere grens aangegeven waarbinnen de kamers bij hun taakvervulling moeten blijven. Zij mogen geen werkzaamheden verrichten die leiden tot mededinging met ondernemers die uit een oogpunt van goede marktwerking onwenselijk is. Dit betekent dat kamers een bepaalde taak kunnen (blijven) vervullen zolang er in de markt geen gelijkwaardige dienstverlening bestaat. De goede marktwerking komt in het geding als de kamers een dienst aanbieden die in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt verricht. In dat geval heeft de kamer al snel de schijn tegen van een voorsprong op de andere bedrijven uit hoofde van haar publiekrechtelijke functie en zou er sprake kunnen zijn van concurrentievervalsing. De kamer zal zich dan ook in zo’n geval van het verrichten van die diensten moeten onthouden.

Aan het slot van de toelichting volgt nog:

“Tenslotte merk ik nog op dat ondernemingen of anderen die zich benadeeld voelen door vermeende schending van bij of krachtens dit artikel gestelde regels de gang naar de burgerlijke rechter kunnen maken uit hoofde van onrechtmatige daad.”

3.12

In subonderdeel 2.1 wordt als klacht aangevoerd dat het hof geen juiste toepassing aan art. 30 WKvK heeft gegeven door voor de aanwezigheid van ‘mededinging die uit een oogpunt van een goede markt werking ongewenst is’ reeds voldoende te achten dat één commerciële onderneming gelijkwaardige dienstverlening aanbiedt. Het hof had daartoe tenminste moeten vaststellen wat de structuur van de relevante (commerciële) markt is en in het bijzonder welke rol de – in de rov. 22 en 23 genoemde – omstandigheid speelt dat veel andere commerciële partijen via internet eveneens gratis modelondernemingsplannen aanbieden. In subonderdeel 2.2 wordt de klacht in subonderdeel 2.1 nader uitgewerkt. Het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het aanbieden door de Kamers van koophandel van hun onlineproduct een merkbare invloed op de markt heeft gehad.

3.13

De hiervoor in 3.12 weergegeven klachten slagen niet. Zoals uit het hiervoor in 3.11 weergegeven citaat uit de parlementaire geschiedenis blijkt, vormt dienstverlening van Kamers van koophandel geen ongewenste mededinging in de zin van art. 30 WKvK, zolang er in de markt geen gelijkwaardige dienstverlening bestaat, maar dat de goede marktwerking in het geding komt – en er dus sprake is van ongewenste mededinging – als de kamers een dienst aanbieden die in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt verricht. Die maatstaf neemt het hof blijkens rov. 12 ook tot uitgangspunt. Het hof onderzoekt in de daarop volgende rechtsoverwegingen hoe de door Easystart c.s. op de markt gebrachte producten voor het opstellen van ondernemingsplannen zich verhouden tot die van de Kamers van koophandel. Het komt in rov. 20 tot de conclusie dat de producten van Easystart c.s. en die van de Kamers van koophandel als gelijkwaardige producten moeten worden aangemerkt. Het hof wijst er vervolgens in rov. 22 op dat de producten van Easystart c.s via internet worden aangeboden en eenvoudig zijn te downloaden. Daaraan verbindt het hof de slotsom dat gezegd kan worden dat door het bedrijfsleven op het vlak van het aanbieden van producten voor het opstellen van ondernemingsplannen in voldoende mate gelijkwaardige dienstverlening wordt geboden. Gezien de gronden waarop deze slotsom rust – (aanbieding via internet en eenvoudig te downloaden) – , dient te worden aangenomen dat het hof hier het oog heeft op een gelijkwaardige dienstverlening aan de gehele Nederlandse markt. Aan het voorgaande voegt het hof in rov. 24 nog toe dat de door de Kamers van koophandel online aangeboden product voor het opstellen van ondernemingsplannen een grote aantrekkingskracht in de markt had. De drie hiervoor vermelde oordelen omtrent gelijkwaardigheid van product, gelijkwaardigheid van dienstverlening en aantrekkingskracht van de door de Kamers van koophandel aangeboden producten vormen vaststellingen van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk zijn en in cassatie ook niet als onbegrijpelijk worden bestreden. Reeds op basis van die drie vaststellingen heeft het hof in rov. 25 tot het oordeel kunnen komen “dat de kamers van koophandel bij het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan in strijd [handel(d)en] met artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw)”. Met die drie vaststellingen konden immers de voorwaarden voor vervuld worden gehouden, die in de hiervoor genoemde maatstaf besloten liggen: de Kamers van koophandel ontplooiden een activiteit waarin het bedrijfsleven op gelijkwaardige wijze kon voorzien. Daartoe was niet nodig dat nader onderzocht werd wat de structuur van de relevante (commerciële) markt was en of er sprake was van een merkbare invloed op de relevante markt.

3.14

Subonderdeel 2.3 mist naast de subonderdelen 2.1 en 2.2 zelfstandige betekenis en baat KvKN evenmin.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Beroepschrift 15‑01‑2013

Heden, de vijftiende januari tweeduizenddertien, ten verzoeke van de vereniging met volle rechtsbevoegdheid Kamer van Koophandel Nederland, waarvan de zetel is gevestigd te 's‑Gravenhage, te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg nr. 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van mr. M.W. Scheltema, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door haar wordt aangewezen om haar te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie;

heb ik,

[Aart Kamstra. als toegevoegd-kandidaat-deurwaarder werkzaam ten kantore van Marinus Antonie van Etten, als gerechtsdeurwaarder gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende en ten deze woonplaats hebbende te Rotterdam aan de Teilingerstraat 170 :]

AAN

1.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Easystart B.V., gevestigd te Woerden, maar overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploot doende te Rotterdam aan het Weena nr. 614 (postbus 293, 3000 AG), ten kantore van mr. C.F.W.A. Hamm, advocaat, alwaar de gerequireerde in vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[…]

en

2.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Visionplanner B.V., gevestigd te Woerden, maar overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploot doende te Rotterdam aan het Weena nr. 614 (postbus 293, 3000 AG), ten kantore van mr. C.F.W.A. Hamm, advocaat, alwaar de gerequireerde in vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, sprekende met en afschrift deze latende aan:

[…]

AANGEZEGD

dat mijn requirante hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, onder zaaknr. 200.052.695/02 tussen mijn requirante als appellante en gerequireerden als geïntimeerden gewezen en ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2012 uitgesproken;

voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterend en relaterend als voormeld, de geïnsinueerden voornoemd,

GEDAGVAARD

om op vrijdag de eerste maart tweeduizenddertien, des voormiddags om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, die alsdan wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

MET DE UITDRUKKELIJKE VERMELDING:

•

dat van elk van gerequireerden bij verschijning een griffierecht zal worden geheven en dat dit griffierecht verschuldigd is vanaf haar verschijning in het geding en binnen vier weken nadien dient te zijn voldaan;

•

dat van gerequireerden die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen, op basis van artikel 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven;

•

dat dit griffierecht voor elk van de gerequireerden € 747 bedraagt, maar dat van een persoon die onvermogend is, een griffierecht van € 309 wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1o .

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2o.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet; met dien verstande dat als gevolg van inmiddels van kracht geworden wijzigingen van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring als bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e van die wet wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 3 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

•

dat indien een gerequireerde in het geding verschijnt door advocaat te stellen, maar het door haar verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, ingevolge art. 411 lid 1 Rv haar recht om in cassatie te komen vervalt,

•

dat indien ten minste één van gerequireerden in het geding is verschenen en de Hoge Raad tegen de niet op de voorgeschreven wijze in het geding verschenen gerequireerde, verstek heeft verleend, het jegens de verschenen gerequireerde te wijzen arrest op grond van art. 140 lid 2 Rv ook jegens de niet verschenen gerequireerde geldt als een arrest op tegenspraak,

TENEINDE

alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 6 en 9–30, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

1

Het hof heeft in rov. 6 overwogen dat een kamer van koophandel volgens artikel 23 Wet KvK (oud en nieuw) ‘tot taak heeft desgevraagd inlichtingen van algemene aard te verstrekken ten aanzien van het oprichten en drijven van een onderneming in haar gebied.’ Uit de parlementaire geschiedenis (wetsvoorstellen 25 029 en 30 857) van deze bepaling blijkt volgens het hof dat de wetgever daarbij het oog heeft gehad op de eerste opvang van (aspirant-)ondernemers die algemene vragen over het oprichten of drijven van een onderneming hebben. Deze ‘loketfunctie’ van de kamers van koophandel behelst, zo blijkt volgens het hof uit de parlementaire geschiedenis, de eerste opvang van (aspirant-)ondernemers met zogenaamde wie-, wat-, waar-vragen; het gaat praktisch gezien om informatie die geïnteresseerden aan de telefoon, via internet of aan de balie kunnen verkrijgen. Veelal zal de geïnteresseerde worden verwezen naar andere instanties. Deze eerste algemene en brede opvang wordt door commerciële bedrijven en organisaties blijkens de toelichting niet of in onvoldoende mate verzorgd.

Het hof heeft daaruit in rov. 9 afgeleid dat vooropgesteld moet worden dat de kamers van koophandel de in artikel 23 Wet KvK bedoelde algemene informatie op hun website niet slechts in de vorm van een droge opsomming hoeven te verstrekken. Zij kunnen deze informatie ook — gebruik makend van moderne techniek — op andere, interactievere manieren verstrekken, bijvoorbeeld in een vraag-antwoord checklist (‘stappenplan’) waarbij de gebruiker de voor hem relevante algemene informatie in hapklare brokken krijgt aangereikt. Het KvK-ondernemingsplan kan in beginsel dienen als vehikel om algemene informatie te verstrekken, maar gaat naar het oordeel van het hof echter een stap verder. Het resulteert immers niet slechts in informatieoverdracht met betrekking tot ‘inlichtingen van algemene aard’, maar tegelijkertijd óók in een ondernemingsplan. Weliswaar gaat het — zo is niet in geschil — om een eenvoudig ondernemingsplan, maar niettemin is het wel een ondernemingsplan dat als volwaardig kan worden aangemerkt. Het bevat tekstverwerkings- en rekenfuncties die de gebruiker in staat stellen om een (financieel onderbouwd) ondernemingsplan te maken dat kan worden gepresenteerd aan derden, zoals banken. In de onderhavige procedure heeft de Kamer van Koophandel volgens het hof gesteld dat het KvK-ondernemingsplan in beginsel niet geschikt is voor het aanvragen van financiering, maar de kamers van koophandel hebben — zo heeft de rechtbank onbestreden vastgesteld in rechtsoverweging 5.20 van haar vonnis — het KvK-ondernemingsplan op hun website aangeprezen ten behoeve van het maken van een ondernemingsplan, en niet als gegevensbestand of stappenplan met algemene informatie over het starten van een onderneming. Naar Easystart c.s., aldus het hof, onbetwist hebben gesteld, hebben de kamers van koophandel het KvK-ondernemingsplan destijds bijvoorbeeld aangeprezen met de mededeling ‘Ook kunt u dit plan gebruiken om uw financiering aan te vragen.’ En in de inleiding bij het KvK-ondernemingsplan wordt vermeld (productie 2 bij conclusie van antwoord): ‘U staat op het punt om uw ondernemingsplan te gaan maken. (…). Dit plan wordt het visitekaartje van uw onderneming bij besprekingen met banken, leveranciers en overheden.’ Het hof heeft in dit verband voorts opgemerkt dat in het KvK-ondernemingsplan een financieel hoofdstuk is opgenomen waarin de gebruiker onder meer een investeringsbegroting, een financieringsbegroting, een openingsbalans, een solvabiliteitsberekening, een exploitatiebegroting en een liquiditeitsprognose kan opstellen (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord). Dat gaat volgens het hof verder dan het verstrekken van inlichtingen van algemene aard c.q. ‘de eerste opvang van (aspirant-)ondernemers met zogenaamde wie-, wat-, waar-vragen’. Bij dit alles verdient, aldus het hof, opmerking dat — zo is niet in geschil — het KvK-ondernemingsplan niet noodzakelijk is voor de vervulling van de loketfunctie ex artikel 23 Wet KvK: de kamers van koophandel kunnen ook op een andere manier invulling geven aan deze taak.

Het vorenstaande heeft het hof in rov. 11 tot de slotsom gebracht dat de kamers van koophandel door het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan buiten de in artikel 23 Wet KvK (oud en nieuw) neergelegde taak treden om inlichtingen van algemene aard te verstrekken. Het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan kan daarom volgens het hof niet tot deze taak worden gerekend.

1.1

Het hof heeft in rov. 9,10 en 11 miskend dat een kamer van koophandel onder artikel 23 (oud) Wet KvK grote autonomie toekwam op het gebied van voorlichting en beleidsadvisering aan ondernemers. Het was aan het bestuur van een kamer van koophandel om te bepalen of en in welke mate deze taken werden ingevuld. Het bestuur van een kamer van koophandel kwam daarmee beleidsvrijheid toe ten aanzien van de wijze waarop zij de haar in artikel 23 (oud) Wet KvK opgedragen taak uitvoerde.1. Een kamer van koophandel zou haar voorlichtende taak als bedoeld in artikel 23 (oud) Wet KvK dan ook eerst te bulten gaan indien het bestuur van deze kamer van koophandel in redelijkheid niet tot het oordeel had kunnen komen dat zij die taak op de door haar gekozen wijze kon uitvoeren. Ontoereikend is derhalve, anders dan het hof in rov. 9 heeft overwogen, dat de kamers van koophandel ook op een andere wijze invulling konden geven aan hun voorlichtende taak.

1.2

Het hof heeft in rov. 9,10 en 11 miskend dat het in verband met artikel 23 (nieuw) Wet KvK aan de kamers van koophandel is om (in verband met hun voorlichtende taak) in overleg met de minister te bepalen of en hoe deze voorlichtende taak wordt ingevuld. De kamers van koophandel komt daarmee in samenspraak met de minister beleidsvrijheid toe ten aanzien van de wijze waarop zij de hun in artikel 23 (nieuw) Wet KvK opgedragen taak uitvoeren.2.

De minister heeft in het onderhavige geval zijn instemming gegeven voor het online KvK-ondernemingsplan.3.

Een kamer van koophandel zal haar voorlichtende taak als bedoeld in artikel 23 Wet KvK dan ook eerst te buiten gaan indien de kamers van koophandel in samenspraak met de minister in redelijkheid niet tot het oordeel hebben kunnen komen dat zij die taak op de door hen gekozen wijze konden uitvoeren. Ontoereikend is derhalve, anders dan het hof in rov. 9 heeft overwogen, dat de kamers van koophandel ook op een andere wijze invulling kunnen geven aan hun voorlichtende taak. In dat verband is van belang dat een individuele kamer van koophandel (of de kamers van koophandel) onder artikel 23 (nieuw) Wet KvK niet de mogelijkheid heeft(hebben) haar(hun) voorlichtende taak op een andere wijze in te vullen dan door de kamers van koophandel in samenspraak met de minister is vastgesteld en daarmee ook niet zelfstandig kan(kunnen) besluiten haar(hun) voorlichtende taak aan te passen.

1.3

Indien het hof op basis van de door het hof in rov. 6 aangehaalde passage uit de toelichting op artikel 23 (oud en nieuw) Wet KvK, dat deze eerste algemene en brede opvang door commerciële bedrijven en organisaties niet of in onvoldoende mate wordt verzorgd, heeft aangenomen dat, indien een bepaalde voorlichtende taak ook door commerciële bedrijven en organisaties wordt verzorgd, een kamer van koophandel een dergelijke voorlichtende taak niet meer zou mogen vervullen, althans in dat geval geen taak meer heeft als bedoeld in artikel 23 (oud en nieuw) Wet KvK, is die conclusie rechtens onjuist. De enkele omstandigheid dat ook commerciële bedrijven of organisaties (zoals banken of verweerders in cassatie) een deel van de voorlichtende taak op het gebied van het starten van een onderneming verzorgen, brengt niet mee dat een kamer van koophandel daarom (mede gelet op de met de voorlichting door een kamer van koophandel gediende publieke taak) van haar voorlichtende taak zou moeten afzien, bijvoorbeeld omdat de continuïteit van de dienstverlening door de commerciële bedrijven of organisaties niet voldoende kan zijn gewaarborgd.4. (De toelichting op) artikel 23 (oud en nieuw) Wet KvK biedt daarvoor geen aanknopingspunt.

1.4

Althans heeft het hof, indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat de onderdelen 1.1 of 1.2 falen, althans zou moeten worden aangenomen dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat de een kamer van koophandel toekomende beleidsvrijheid is overschreden, miskend dat een kamer van koophandel haar voorlichtende taak niet te buiten is gegaan doordat zij een eenvoudig maar wel volwaardig ondernemingsplan aanbiedt met tekstverwerkings- en rekenfuncties die een gebruiker in staat stellen om een (financieel onderbouwd) ondernemingsplan te maken dat kan worden gepresenteerd aan derden, zoals banken.5. In dat verband is van belang dat het, naar de kamers van koophandel hebben aangevoerd, gaat om informatie van algemene aard die niet specifiek op één (soort) onderneming is gericht en die ook geheel is afgestemd op de voorlichtende taak van de kamers van koophandel.6. In het huidige tijdsgewricht wordt door overheden in het kader van hun voorlichtende taak door de mogelijkheden die internet biedt in veel gevallen meer gedetailleerde en uitvoeriger informatie verstrekt (waaraan invul- en rekenfuncties kunnen zijn toegevoegd) dan voorheen telefonisch of aan het loket mogelijk was.7. In dat verband hebben de kamers van koophandel zich er ook op beroepen dat niet in geschil is dat de kamers van koophandel met het originele papieren plan uitvoering gaven aan hun loketfunctietaak.8. De situatie is dus niet zonder meer te vergelijken met de situatie zoals die bestond toen de toelichting op artikel 23 (oud) Wet KvK werd opgesteld.9.

Zo is van algemene bekendheid dat bijvoorbeeld de belastingdienst en de Sociale Verzekeringsbank dergelijke invulmogelijkheden bieden. De omstandigheid dat ook commerciële bedrijven en instanties bijvoorbeeld belastingaangiftes verzorgen, brengt echter niet mee dat de Belastingdienst haar taak te buiten zou gaan door via haar internetapplicatie het invullen van een belastingaangifte mogelijk te maken.

Onderdeel van de voorlichtende taak maakt immers uit dat de betrokken overheid, in het onderhavige geval een kamer van koophandel, het voor het publiek ook gemakkelijk maakt om van de door haar verstrekte informatie gebruik te maken, teneinde de voorlichtende rol zo goed mogelijk te kunnen vervullen.10. Anders dan het hof heeft overwogen, was deze wijze van het vervullen van de voorlichtende taak derhalve noodzakelijk voor een kamer van koophandel om haar voorlichtende taak te vervullen. Er is daarmee, anders dan het hof in rov. 9 heeft overwogen, sprake van het verstrekken van inlichtingen van algemene aard.

1.5

Althans heeft het hof indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat de onderdelen 1.1 en 1.2 falen, althans zou moeten worden aangenomen dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat de een kamer van koophandel toekomende beleidsvrijheid is overschreden, miskend dat de omstandigheid dat in het KvK-ondernemingsplan een financieel hoofdstuk is opgenomen waarin de gebruiker onder meer een investeringsbegroting, een financieringsbegroting, een openingsbalans, een solvabiliteitsberekening, een exploitatiebegroting en een liquiditeitsprognose kan opstellen, niet meebrengt dat een kamer van koophandel haar voorlichtende taak op de voet van artikel 23 (oud en nieuw) Wet KvK te buiten is gegaan. Niet valt in te zien waarom een kamer van koophandel in het kader van haar voorlichtende taak niet zou mogen aangeven waaruit het financiële hoofdstuk van een ondernemingsplan moet bestaan en uit welke elementen dat hoofdstuk is opgebouwd. Naar in onderdeel 1.4 is uiteengezet, is in dat verband evenmin van belang dat de mogelijkheid wordt geboden om deze individuele elementen in te vullen. Anders dan het hof heeft overwogen, is deze wijze van het vervullen van de voorlichtende taak noodzakelijk voor een kamer van koophandel om haar voorlichtende taak te vervullen.11.

1.6

De vorenstaande onderdelen 1.1–1.5 vitiëren a fortiori 's hofs beslissing in rov. 10, nu het door het hof bedoelde PDF-bestand (en de CD-Rom en de online-versie die daar niet wezenlijk van afwijken) zelfs de (tekstverwerkings- en reken)software niet bevat(ten).

1.7

De vorenstaande onderdelen 1.1–1.5 vitiëren ook 's hofs beslissingen in rov. 12–30, nu artikel 30 (oud en nieuw) Wet KvK niet ziet op de wettelijke taakuitoefening door een kamer van koophandel op de voet van artikel 23 (oud en nieuw) Wet KvK.12.

2

Het hof heeft in rov. 12 overwogen dat vervolgens de vraag rijst of de kamers van koophandel bij het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan in strijd handelen met artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw). Volgens deze bepaling mag dit aanbieden niet ‘leiden tot mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit het oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is’. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt volgens het hof dat dit betekent dat kamers een bepaalde taak kunnen (blijven) vervullen zolang er in de markt geen gelijkwaardige dienstverlening bestaat; de goede marktwerking komt in het geding als kamers een dienst aanbieden die in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt verricht. Voor de onderhavige zaak betekent dit, aldus het hof, dat de kamers van koophandel het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan dienen te staken indien

(a)

gelijkwaardige dienstverlening in de markt bestaat,

(b)

welke dienstverlening in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt aangeboden.

Bij de beoordeling of sprake is van gelijkwaardige diensten kan volgens het hof worden gekeken naar aspecten als kwaliteit, kwantiteit en voldoende en eenvoudige beschikbaarheid.

Het hof heeft in rov. 22 geconcludeerd dat aldus kan worden gezegd dat deze gelijkwaardige dienstverlening in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt aangeboden, en dat dus sprake is van verstoring van de goede marktwerking als bedoeld in artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw), zulks mede gelet op de parlementaire geschiedenis van die bepaling (met name Kamerstukken II 1996/97, 25 029, nr. 6). Niet in geschil is volgens het hof voorts dat op internet veel andere model-ondernemingsplannen (gratis) beschikbaar zijn, de een uitgebreider dan de ander. Of deze producten gelijkwaardig zijn aan het KvK-ondernemingsplan, Vp-Prestarter en Vp-Starter, kan volgens het hof in het midden blijven, gelet op het voorgaande. Daaraan heeft het hof in rov. 23 toegevoegd dat de prijs van het KvK-ondernemingsplan (online gratis, CD-Rom € 19,50), al dan niet afgezet tegen de prijzen van model-ondernemingsplannen van andere aanbieders (op internet worden veel gratis plannen aangeboden) naar zijn oordeel, gelet voornoemde parlementaire geschiedenis, niet van belang is voor de vraag of sprake is van ongewenste marktwerking in vorenbedoelde zin. Het hof heeft daaruit in rov. 25 afgeleid dat de kamers van koophandel bij het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan in strijd handel(d)en met artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw).

2.1

Het hof heeft miskend dat het in artikel 30 (oud en nieuw) Wet KvK vastgelegde complementariteitsbeginsel niet te strikt moet worden toegepast. In artikel 30 (oud en nieuw) Wet KvK is dan ook een ruime grens aangegeven waarbinnen de kamers bij hun taakvervulling moeten blijven.13. Zij dienen er daarbij wel op te letten dat de dienstverlening complementair en niet concurrentievervalsend is. In dat verband kan als gezichtspunt een rol spelen de omstandigheden die het hof in rov, 12 onder (a) en (b) heeft genoemd, maar deze zijn niet bepalend. Bepalend is blijkens artikel 30 (oud en nieuw) Wet KvK of sprake is van mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit het oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is.14.

In dat verband heeft het hof tevens miskend dat verweerders in cassatie dienden te stellen, en bij voldoende tegenspraak te bewijzen, dat een goede marktwerking wordt verstoord.15.

Anders dan het hof in rov. 22 en 23 heeft beslist, is in dat verband niet voldoende dat één commerciële onderneming gelijkwaardige dienstverlening aanbiedt. Daarmee is, anders dan het hof heeft overwogen, niet vastgesteld dat de dienstverlening in zodanige mate wordt aangeboden dat een kamer van koophandel gelet op haar publieke taak haar voorlichtende functie in zoverre niet meer zou hoeven uitoefenen (bijvoorbeeld met het oog op het waarborgen van continuïteit)16. en nog minder dat sprake is van een uit een oogpunt van een goede marktwerking ongewenste situatie.17.

Het hof had, om te kunnen bepalen dat sprake is van mededinging met ondernemingen die uit het oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is, tenminste dienen vast te stellen wat de structuur van de relevante (commerciële) markt is en in het bijzonder welke rol de — door het hof in rov. 22 en 23 genoemde — omstandigheid speelt dat veel andere commerciële partijen via internet eveneens gratis model-ondernemingsplannen aanbieden.18. Indien immers uit een dergelijk onderzoek blijkt dat de structuur van de (commerciële) markt zodanig is dat de positie van verweerders in cassatie om economische voordelen op de relevante markt te genereren19. met (eenvoudige) model-ondernemingsplannen (vergelijkbaar met het door een kamer van koophandel verstrekt model-ondernemingsplan) gering is evenals het concurrentieverstorende effect van het aanbieden van het online KvK-ondernemingsplan, en het online KvK-ondernemingsplan derhalve geen (merkbare) invloed heeft,20. dan is geen sprake van een uit het oogpunt van een goede marktwerking ongewenste situatie.21. Bovendien heeft de minister in het onderhavige geval zijn instemming gegeven voor het online Kvk-ondernemingsplan.22.

Het hof kon gelet op het vorenstaande in rov. 22 evenmin in het midden laten of de producten van andere commerciële aanbieders (die gratis ter beschikking worden gesteld) gelijkwaardig zijn aan het KvK-ondernemingsplan, Vp-Prestarter en Vp-Starter. Of de producten van andere commerciële aanbieders (die gratis ter beschikking worden gesteld) gelijkwaardig zijn aan het KvK-ondernemingsplan, Vp-Prestarter en Vp-Starter, is immers van belang om de structuur van de relevante markt te kunnen bepalen.

2.2

In het verlengde van de in onderdeel 2.1 ontvouwde klacht vormt, anders dan het hof in rov. 24 heeft overwogen, de omstandigheid dat wel duidelijk is dat het online KvK-ondernemingsplan een grote aantrekkingskracht heeft in de markt niet zonder meer een verdere bevestiging van de conclusie dat sprake is van ongewenste marktwerking.

Naar in onderdeel 2.1 is uiteengezet, volgt daaruit immers gelet op de omstandigheid dat vele commerciële aanbieders via internet gratis model-ondernemingsplannen aanbieden, niet zonder meer dat verweerders in cassatie mogelijkheden zijn ontnomen om economische voordelen op de relevante markt te behalen. Indien het online KvK-ondernemingsplan op die mogelijkheid om economische voordelen te behalen geen merkbare invloed heeft,23. is geen sprake van een uit een oogpunt van goede marktwerking ongewenste situatie.

Daarbij is van belang dat het, anders dan het hof kennelijk in rov. 30 tot uitgangspunt heeft genomen, niet (alleen) gaat om de vraag of de mogelijkheid bestaat dat verweerders in cassatie schade hebben geleden, maar om de vraag of sprake is van een uit een oogpunt van een goede marktwerking ongewenste situatie.24. Voor de vaststelling daarvan is, naar in onderdeel 2.1 is uiteengezet, niet (alleen) van belang of verweerders in cassatie mogelijk schade hebben geleden en dat het mogelijk is dat gebruikers bij afwezigheid van het KvK-ondernemingsplan een gelijkwaardig product van verweerders in cassatie (of een andere aanbieder) aanschaffen en bereid zijn daarvoor te betalen, maar hoe de structuur van de (commerciële) markt is en of het beschikbaar geweest zijn van het online KvK-ondernemingsplan merkbare invloed heeft gehad op het functioneren van de relevante markt.25.

Althans is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof in rov. 30 heeft aangenomen dat de structuur van de (commerciële) markt zodanig is dat het beschikbaar zijn van het online KvK-ondernemingsplan merkbare invloed heeft gehad op de relevante markt.26. Om die conclusie te kunnen trekken is tenminste een (economische) analyse van (de structuur van) de relevante markt noodzakelijk, ter zake waarvan verweersters in cassatie (die hun vordering naar in onderdeel 2.1 is uiteengezet in dat verband toereikend dienen te onderbouwen) echter onvoldoende hebben gesteld,27. zodat moet worden aangenomen dat geen uit een oogpunt van een goede marktwerking ongewenste situatie bestaat. In ieder geval heeft het hof de bedoelde analyse niet gemaakt (of laten maken).

2.3

De onderdelen 2.1 en 2.2 vitlëren ook 's hofs beslissingen in rov. 25 en 30.

3

De onderdelen 1 en 2 vitiëren ook 's hofs beslissingen in rov. 26, 28, 31 en 32.

En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest, waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, €[ 76,71 + € 16,11 BTW = € 92,02]

Eiseres kan op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 de haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.