8.2.3 Bewijs

Bewijs is een kwestie die binnen de randvoorwaarden van effectieve rechtsbescherming, gelijkwaardigheid en effectiviteit aan de procedurele autonomie van lidstaten is overgelaten.1 De Nederlandse regeling lijkt in overeenstemming te zijn met het Unierecht. Weliswaar is het leveren van bewijs in aanbestedingsgeschillen in de regel geen eenvoudige opgave, maar dit komt doordat de bewijslast op grond van de toepasselijke regels nu eenmaal vaak op de benadeelde inschrijver rust. Bovendien worden de instrumenten die rechters ten dienste staan om tegemoet te komen aan de bewijslast van benadeelde inschrijver niet benut. Het gaat met name om het aannemen van een verzwaarde motiveringsplicht voor de aanbestedende dienst en het gebruik van rechterlijke vermoedens.2

Voorts zou de rechter vaker gebruik kunnen maken van het rechterlijk bevel van artikel 22 Rv. Het effectiviteitsbeginsel dwingt de rechter namelijk de inschrijver die in bewijsnood verkeert te hulp te schieten, door alle procedurele middelen te benutten die hem ten dienste te staan om de feiten boven water te krijgen die van belang zijn voor de beslechting van het geschil.3 Het HvJ heeft de nationale rechter in Varec voor een lastig dilemma gesteld. Enerzijds moet de nationale rechter kunnen beschikken over alle informatie die vereist is om met volledige kennis van zaken uitspraak te kunnen doen, waaronder de vertrouwelijke informatie.4 De rechter kan dit bereiken door artikel 22 Rv toe te passen en een beroep op ‘dwingende redenen’ te passeren. Anderzijds moet de rechter voorkomen dat vertrouwelijke informatie uit inschrijvingen ter kennis van derden wordt gebracht. Artikel 22 Rv biedt weliswaar de mogelijkheid van beperkte kennisneming van informatie, maar hiervoor is volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad de uitdrukkelijke toestemming van partijen nodig.5 Het HvJ heeft erkend dat beperkte kennisneming mogelijk in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor, zoals onder meer neergelegd in artikel 6 EVRM, maar heeft het vervolgens aan de nationale rechter overgelaten om de verschillende belangen af te wegen. Een oordeel van het EHRM over dit dilemma is wenselijk.