4.3.3.2 De wijze van schadebegroting

Het vaststellen van de omvang van de schade geschiedt veelal door waardering. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking te maken tussen de werkelijke toestand en de hypothetische toestand waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis niet heeft plaatsgevonden.1 Bij schadevergoeding op grond van wanprestatie wordt aan dit element van vergelijking invulling gegeven met de eerder genoemde begrippen ‘positief’ en ‘negatief contractsbelang’.2 Bij vergoeding van het positief contractsbelang wordt de benadeelde in de positie gebracht als ware de overeenkomst nagekomen, bij vergoeding van het negatief contractsbelang als ware er geen overeenkomst gesloten.3 Positief en negatief belang kunnen ook als basis dienen voor het begroten van schade als gevolg van onbevoegde vertegenwoordiging, ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen en, zoals hierna zal blijken, schending van aanbestedingsregels.4

De rechter moet ingevolge artikel 6:97 BW de schade begroten “op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is”. De rechter geniet daarbij een zekere vrijheid.5 Er zijn twee methoden van schadebegroting; de concrete en de abstracte schadebegroting. Concrete schadebegroting houdt in dat met alle individuele omstandigheden van het geval rekening wordt gehouden. Bij abstracte schadebegroting wordt juist van de bijzondere omstandigheden van het geval geabstraheerd.6 In dat geval wordt in het algemeen nagegaan hoe groot de omvang van de schade is van een persoon die in een gelijksoortige positie verkeert.7 Concrete schadebegroting geldt als uitgangspunt.8 De Hoge Raad staat abstracte schadebegroting slechts in een beperkt aantal situaties toe.9 Abstracte schadebegroting wordt veelvuldig toegepast bij zaakschade.10

Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij ingevolge artikel 6:97 BW geschat. Moeilijkheden kunnen zich onder meer voordoen, wanneer de benadeelde door een onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming een kans op het voorkomen van schade of het behalen van een voordeel is ontnomen. In deze situaties is onzeker of de normschending tot schade heeft geleid.11 Klassieke voorbeelden zijn de advocaat die verzuimt tijdig hoger beroep in te stellen tegen een nadelig vonnis en de arts die verzuimt tijdig de juiste diagnose vast te stellen. In deze situaties zal de rechter eerst een poging moeten doen om te achterhalen wat de uitkomst zou zijn geweest, wanneer de normschending niet zou hebben plaatsgevonden.12 Als dit niet goed mogelijk is, doordat deze uitkomst met te veel onzekerheden is omgeven, komt onder omstandigheden een verlies van een kans voor vergoeding in aanmerking.13 De rechter wordt in voorkomend geval gedwongen de schade te begroten door de goede en kwade kansen af te wegen.14 Deze benadering, die door de Hoge Raad is aanvaard voor beroepsaansprakelijkheid van advocaten en belastingadviseurs, 15 staat in de literatuur bekend als het leerstuk van ‘verlies van een kans’ of ‘kansschade’.16

Volgens sommige schrijvers moet het leerstuk van kansschade worden onderscheiden van het eerder besproken leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. 17 Bij kansschade zou het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en het schadevoorval (dit is de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis) vaststaan en zou slechts nog deomvang van de schade moeten worden bepaald. Bij proportionele aansprakelijkheid daarentegen zou het condicio sine qua nonverband onzeker zijn.18 Dit onderscheid is in de ogen van de Hoge Raad onvoldoende scherp. In Fortis/Bourgonje oordeelde de Hoge Raad dat de in Nefalit/Karamus aanvaarde regel van proportionele aansprakelijkheid zich ook leent voor toepassingopgevallenwaarinhetonzeker is of er schadeis geleden.19 Zoals gezegd moet proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid worden toegepast.20 Volgens sommige schrijvers geldt dit ook voor het leerstuk van kansschade, omdat dit leerstuk een relativering zou inhouden van het vereiste van condicio sine qua non-verband.21 In Deloitte/H&H oordeelde de Hoge Raad anders. Volgens de Hoge Raad is van een relativering geen sprake. Het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans zou namelijk al vaststaan.22 Om deze reden bestaat er geen grond voor een terughoudende benadering die bij proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Hoewel op het oordeel van de Hoge Raad wel iets valt af te dingen,23 is het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen proportionele aansprakelijkheid en kansschade verdedigbaar. Het leerstuk van kansschade begeeft zich op de grens van causaliteit en schadebegroting.246 De rechter geniet bij het begroten van schade een zekere mate van vrijheid. Het ligt dan niet voor hand de toepassing van het leerstuk van kansschade aan al te strenge voorwaarden te verbinden.25 Aan de andere kant zou de rechter niet te snel naar het leerstuk van kansschade moeten grijpen. De rechter zou altijd eerst een poging moeten doen de uitkomst te achterhalen van de hypothetische situatie waarin de normschending niet heeft plaatsgevonden.