HR, 23-04-2019, nr. 17/03459

4. De strafzaak tegen de verdachte is onderdeel van verschillende strafzaken die bekend zijn geworden onder de noemer ‘liquidatieproces Passage’ (hierna ook: Passageproces). Dit proces is gestart op 9 februari 2009. Op 29 januari 2013 deed de rechtbank Amsterdam uitspraak in dit liquidatieproces. Op 28 februari 2013 is het proces in hoger beroep gestart bij het gerechtshof Amsterdam. De uitspraak vond plaats op donderdag 29 juni 2017. Het proces startte aanvankelijk met twaalf verdachten die beschuldigd werden van betrokkenheid bij liquidaties, pogingen daartoe of de voorbereiding daarvan. Een aantal van hen werd daarnaast beschuldigd van – onder meer – wapendelicten en het vormen van een criminele organisatie, gericht op het plegen van liquidaties. In de loop van het strafproces zijn twee verdachten overleden.2.Met twee andere verdachten, [getuige 1] en [getuige 2] , heeft het Openbaar Ministerie een zogeheten kroongetuigenovereenkomst gesloten. In ruil voor onder meer een lagere strafeis, hebben deze verdachten een verklaring afgelegd over verschillende moorden die hebben plaatsgevonden in de periode 1993 tot en met 2006. Onder meer op basis van deze verklaringen heeft het gerechtshof negen verdachten veroordeeld. Eén verdachte is vrijgesproken.3.De andere verdachten zijn veroordeeld tot vrijheidsstraffen, waarvan in vier gevallen een levenslange gevangenisstraf. Zes verdachten zijn in cassatie gegaan, waaronder de verdachte.

5. De strafzaken tegen de verdachte en de medeverdachten zijn een uitvloeisel van verschillende politieonderzoeken naar strafbare feiten. Doordat de strafzaken zeer omvangrijk zijn, is in de procedure bij de rechtbank en het hof veelal teruggevallen op de namen van deze onderzoeken. Om de leesbaarheid van deze conclusie te bevorderen, noem ik de namen van de voor de cassatieprocedure relevante onderzoeksdossiers:

- Het onderzoeksdossier ‘Tanta’ ziet op de moord op [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in 1993.

- Het onderzoeksdossier ‘Opa’ ziet op de moord op [betrokkene 7] in 1993.

- Het onderzoeksdossier ‘Cobra’ ziet op de moord op [betrokkene 8] en [betrokkene 9] in 1993.

- Het onderzoeksdossier ‘Agenda’ ziet op de moord op [betrokkene 14] in 2005.

- Het onderzoeksdossier ‘Perugia’ ziet op de moord op [betrokkene 10] in 2006.

- Het onderzoeksdossier ‘Indiana’ ziet op de poging tot moord op [betrokkene 11] in 2000.

- Het onderzoeksdossier ‘Nicht’ ziet op de poging moord/voorbereiding van moord op [betrokkene 12] in de periode 2002-2007.

- Het onderzoeksdossier ‘Oma’ ziet op de poging moord/voorbereiding van moord op [betrokkene 13] in de periode 2004-2005.

- Het onderzoeksdossier ‘Wapen’ ziet op het voorhanden hebben vuurwapens.

- Het onderzoeksdossier ‘Wapenhandel’ ziet op het handelen in vuurwapens.

6. In deze conclusie worden in totaal elf middelen besproken. Daarvan wordt eerst middel 1 (over de financiering van de rechtsbijstand) besproken. Vervolgens worden de middelen 2 tot en met 4 (over de kroongetuigeregeling) en 5 (over de telecomgegevens) behandeld. Daarna komt het eerstgenoemde middel 6 (over medeplegen) aan de orde. Tot slot worden het tweede middel 6 tot en met 10 (over de strafoplegging) behandeld.

7. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 8 mei 1993 tot en met 15 mei 1993 te Antwerpen, België, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk en met voorbedachten rade [betrokkene 8] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte of zijn mededader op of omstreeks 8 mei 1993 met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, een of meer kogels in het lichaam van voornoemde [betrokkene 8] geschoten ten gevolge waarvan voornoemde [betrokkene 8] zodanige verwondingen heeft opgelopen dat hij daaraan op 14 mei 1993 is overleden

en

hij in de periode van 8 mei 1993 tot en met 12 mei 1993 te Antwerpen, België, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [betrokkene 9] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte of zijn mededader op of omstreeks 8 mei 1993 met dat opzet een of meer kogels in het lichaam van voornoemde [betrokkene 9] geschoten, ten gevolge waarvan voornoemde [betrokkene 9] zodanige verwondingen heeft opgelopen dat zij daaraan op 12 mei 1993 is overleden.”

In de nacht van 8 op 9 mei 1993 zijn [betrokkene 8] en [betrokkene 9] dood aangetroffen in een auto in Antwerpen. Uit onderzoek bleek dat zij door vuurwapengeweld om het leven zijn gekomen. Onder de noemer ‘Cobra’ is onderzoek verricht naar deze dubbele moord. De achtergrond van de moord is volgens het hof erin gelegen dat [betrokkene 40] geld verschuldigd was aan [betrokkene 8] . [betrokkene 40] is geen (mede)verdachte in het Passageproces. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zouden toentertijd voor deze [betrokkene 40] als – kort gezegd – huurmoordenaars hebben gewerkt. Op de avond van de moord heeft [medeverdachte 1] de ‘schutters’ [verdachte] en [betrokkene 41] naar Antwerpen begeleid. [medeverdachte 1] is veroordeeld voor medeplichtigheid aan de moord op [betrokkene 8] .

8. Het eerste middel klaagt dat de Staat ten onrechte heeft nagelaten zorg te dragen voor een adequate financiering van de aan de verdachte verleende rechtsbijstand en verbindt hieraan de conclusie dat moet worden geoordeeld dat de Staat in strijd handelt met de beginselen van een eerlijk proces, equality of arms en de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging.

Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als bedoeld in art. 437 lid 2 Sv. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.

De klacht keert zich niet tegen een handeling of beslissing van een rechter als bedoeld in art. 78 lid 1 RO noch kan zij daarmee op één lijn worden gesteld. De klacht behelst dus geen middel van cassatie in de zin van art. 437 lid 2 Sv en kan daarom onbesproken blijven.4.

9. In het Passageproces hebben kroongetuigen een voorname rol vervuld. Zo is de procedure bij de rechtbank in een belangrijke mate beheerst door kwesties inzake de kroongetuige [getuige 1] . Tijdens de behandeling in hoger beroep werd bekend dat het Openbaar Ministerie ook een kroongetuigenovereenkomst had gesloten met verdachte [getuige 2] . Dat deze rode draad in het Passageproces doorloopt in de cassatiefase, mag dan ook geen verbazing wekken. Verspreid over drie middelen, zijn verschillende klachten geformuleerd over de uitleg en toepassing van de in art. 226g en verder Sv neergelegde kroongetuigeregeling. Deze middelen komen in het navolgende aan de orde.

Alvorens deze middelen te bespreken, sta ik stil bij het wettelijk kader en bespreek ik kort de kroongetuigeregeling. De relevante bepalingen luiden als volgt:

- Art. 226g Sv

“1. De officier van justitie geeft aan de rechter-commissaris kennis van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht zal worden gevorderd. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op het afleggen van een getuigenverklaring in het kader van een opsporingsonderzoek naar misdrijven, als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering die gepleegd zijn in georganiseerd verband en gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren of naar misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op strafvermindering als bedoeld in artikel 44a, tweede lid.

2. De voorgenomen afspraak is op schrift gesteld en bevat een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van:

a. de misdrijven waarover en zo mogelijk de verdachte tegen wie de getuige, bedoeld in het eerste lid, bereid is een getuigenverklaring af te leggen;

b. de strafbare feiten waarvoor de getuige in de zaak waarin hij zelf verdachte is, zal worden vervolgd en op welke die toezegging betrekking heeft;

c. de voorwaarden die aan de getuige, tevens verdachte, worden gesteld en waaraan deze bereid is te voldoen;

d. de inhoud van de toezegging van de officier van justitie.

3. Op vordering van de officier van justitie toetst de rechter-commissaris de rechtmatigheid van de in het tweede lid bedoelde afspraak. De officier van justitie verschaft de rechter-commissaris de gegevens die hij voor de beoordeling daarvan behoeft.

4. Van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak, bedoeld in het eerste lid, en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, wordt proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd.”

- Art. 226h Sv

“1. De getuige die met de officier van justitie overlegt over het maken van een afspraak op de voet van artikel 226g, kan zich laten bijstaan door een advocaat. Aan de getuige die nog geen rechtsbijstand heeft, wordt een advocaat toegevoegd. De toevoeging geschiedt op last van de rechter-commissaris door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand.

2. De rechter-commissaris hoort de getuige, bedoeld in artikel 226g, eerste lid, over de voorgenomen afspraak.

3. De rechter-commissaris beoordeelt de rechtmatigheid van de afspraak; hij houdt daarbij rekening met de dringende noodzaak en met het belang van het verkrijgen van de door de getuige af te leggen verklaring. Hij geeft tevens een oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige. Hij legt zijn oordeel neer in een beschikking. Indien hij de afspraak rechtmatig oordeelt, komt deze tot stand.

4. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door het maken van een afspraak als bedoeld in artikel 226g niet bij de processtukken voordat de rechter-commissaris de afspraak rechtmatig heeft geoordeeld.”

- Art. 226i Sv

“1. De beschikking van de rechter-commissaris op grond van artikel 226h, derde lid, is met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend en wordt onverwijld schriftelijk ter kennis gebracht van de officier van justitie en de getuige.

2. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris waarin de voorgenomen afspraak niet rechtmatig wordt geoordeeld, staat voor de officier van justitie binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking hoger beroep open bij de rechtbank. De rechtbank beslist zo spoedig mogelijk.

3. Tegen de beschikking van de rechtbank is geen beroep in cassatie toegelaten.”

- Art. 226j Sv

“1. Nadat de afspraak rechtmatig is geoordeeld wordt de getuige bedoeld in artikel 226g, eerste lid, door de rechter-commissaris gehoord.

2. Deze getuige kan niet worden gehoord met toepassing van de artikelen 226a tot en met 226f.

3. Zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, geeft de rechter-commissaris van het totstandkomen van de afspraak en de inhoud daarvan kennis aan de verdachte, te wiens laste de verklaring is afgelegd, met dien verstande dat geen mededeling behoeft te worden gedaan van de maatregelen, bedoeld in artikel 226l.

4. De rechter-commissaris kan in het belang van het onderzoek ambtshalve, op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de getuige bevelen dat de identiteit van de getuige voor een bepaalde termijn voor de verdachte verborgen wordt gehouden. Het bevel wordt voor de beëindiging van het onderzoek door de rechter-commissaris opgeheven.”

- Art. 226k Sv

“1. De artikelen 226g tot en met 226j zijn van overeenkomstige toepassing indien de officier van justitie voornemens is een afspraak te maken met een veroordeelde die bereid is een getuigenverklaring af te leggen, in ruil voor de toezegging van de officier van justitie dat deze bij de indiening van een verzoekschrift om gratie een positief advies tot vermindering van de opgelegde straf met maximaal de helft zal uitbrengen. De voorwaarden voor het uitbrengen van een positief advies zijn dezelfde als genoemd in artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht voor het vorderen en toepassen van strafvermindering.

2. Bij het op schrift stellen van de voorgenomen afspraak geldt niet het vereiste genoemd in artikel 226g, tweede lid, onder b.”

- Art. 344a lid 4 Sv:

“4. Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op grond van verklaringen van getuigen met wie op grond van artikel 226h, derde lid, of 226k een afspraak is gemaakt.”

- Art. 360 lid 2 en 4 Sv:

“2. Indien het bewijs mede wordt aangenomen op de verklaring van een getuige met wie op grond van artikel 226h, derde lid, (...) door de officier van justitie een afspraak is gemaakt, geeft het vonnis daarvan in het bijzonder reden.

(...)

4. Alles op straffe van nietigheid.”

- Art. 44a Sr

“1. Op vordering van de officier van justitie kan de rechter na een op grond van artikel 226h, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering gemaakte afspraak de straf verminderen die hij overwoog op te leggen op de in het tweede lid bepaalde wijze. Bij de strafvermindering houdt de rechter ermee rekening dat door het afleggen van een getuigenverklaring een belangrijke bijdrage is of kan worden geleverd aan de opsporing of vervolging van misdrijven.

2. Bij toepassing van het eerste lid kan de strafvermindering bestaan in:

a. maximaal de helft bij een onvoorwaardelijke tijdelijke vrijheidsstraf, taakstraf of geldboete, of

b. de omzetting van maximaal de helft van het onvoorwaardelijke gedeelte van een vrijheidsstraf, taakstraf of van een geldboete in een voorwaardelijk gedeelte, of

c. de vervanging van maximaal een derde gedeelte van een vrijheidsstraf door taakstraf of een onvoorwaardelijke geldboete.

3. Bij toepassing van het tweede lid, onder b, blijft artikel 14a, eerste en tweede lid, buiten toepassing.”

Artikel 226g en verder Sv opent de mogelijkheid voor de officier van justitie om toezeggingen te doen aan getuigen die tevens verdachte zijn.5.In ruil voor deze toezeggingen toont de getuige zich bereid om een getuigenverklaring af te leggen. Er worden bepaalde eisen gesteld aan het sluiten van een overeenkomst. Zo kan de figuur van de kroongetuige worden ingezet in onderzoeken naar strafbare feiten van een bepaalde ernst.6.Wat betreft de te volgen procedure, geldt het volgende. Indien het voornemen bestaat om een kroongetuigenovereenkomst aan te gaan, wordt de rechter-commissaris door de officier van justitie hiervan in kennis gebracht.7.De rechter-commissaris dient de getuige te horen over de voorgenomen afspraak. Zijn oordeel legt hij neer in een beschikking, waarin hij de rechtmatigheid van de afspraak en de betrouwbaarheid van de getuige beoordeelt.8.Indien hij tot een toewijzende beschikking komt, wordt de overeenkomst geformaliseerd en wordt de getuige nogmaals door de rechter-commissaris gehoord.9.Zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, wordt de totstandkoming van de afspraak en de inhoud daarvan door de rechter-commissaris ter kennis aan de verdachte gebracht.10.Tot 1 januari 2013 waren afspraken louter mogelijk in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek, maar met het vervallen van deze modaliteit is dit vervangen door ‘opsporingsonderzoek’.11.De voormelde regeling, die in grote lijnen overeenkomt met de eisen die de parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden voor ogen stond,12.is nader uitgewerkt in de ‘Aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken’ (hierna: de Aanwijzing).13.

10. Het tweede middel klaagt dat het hof de zogeheten ‘ [betrokkene 23] -weglatingen’ ten onrechte niet als (onderdeel van de) toezegging of beloning op grond van art. 226g Sv heeft gezien, alsmede dat het hof aan dit onherstelbaar vormverzuim geen rechtsgevolgen heeft verbonden en heeft geoordeeld dat dit vormverzuim voldoende is gecompenseerd, althans dat het hof deze oordelen onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

Het middel heeft betrekking op de zogeheten ‘ [betrokkene 23] -weglatingen’. Deze term ziet op de door [getuige 1] bij de CIE-officier van justitie bedongen afspraak dat delen van zijn afgelegde kluisverklaringen die zien op [betrokkene 23] buiten de processen-verbaal worden gehouden. De raadslieden van [medeverdachte 1] hebben naar aanleiding hiervan betoogd dat deze afspraak onrechtmatig is en dat het Openbaar Ministerie zijn vervolgingsrecht dient te verliezen. De verdediging van [verdachte] heeft zich bij dit verweer aangesloten.14.Op het onderzoek ter terechtzitting van 15 februari 2017 heeft het hof in algemene zin de verzoeken tot voeging van pleitnotities van raadslieden in andere zaken toegewezen.15.Dit betekent dat de volgende verweren in de zaak- [medeverdachte 1] van betekenis zijn voor de strafzaak tegen de verdachte:16.

“ [betrokkene 23] -weglatingen

283. In hoger beroep heeft het Openbaar Ministerie zich - anders dan in eerste aanleg - op het standpunt gesteld dat de toezegging aan [getuige 1] dat deze niet over [betrokkene 23] zou hoeven te verklaren achteraf bezien inderdaad onrechtmatig is geweest en dat sprake is van een vormverzuim. Met verwijzing naar recente jurisprudentie van de Hoge Raad stelt het Openbaar Ministerie zich voorts op het standpunt dat dit vormverzuim hersteld is, dit nu de weggelaten passages over [betrokkene 23] in een later stadium alsnog zijn toegevoegd, en dat dit vormverzuim daarom zonder consequenties kan c.q. moet blijven.

284. Wat de status van deze toezegging betreft handhaaft de verdediging diens standpunt, dat de afspraak met [getuige 1] dat hij niet over [betrokkene 23] zou hoeven verklaren wel degelijk als een toezegging die verband houdt met de met hem gesloten overeenkomst dient te worden gekwalificeerd. Immers, met verwijzing naar de eerder genoemde Haviltex-criteria is dit een afspraak tussen partijen die min of meer scherp omschreven en helder en hard is en die bij [getuige 1] concrete verwachtingen heeft opgewekt omtrent hetgeen van hem verlangd kan worden in de context van de door hem gesloten overeenkomst. De benadering die het Openbaar Ministerie in eerste aanleg voorstond en die er op neer kwam dat een toezegging slechts een toezegging kan worden genoemd wanneer deze in de schriftelijke OM-deal onder de noemer toezegging is opgenomen, is zoals toen al uiteengezet juridisch onjuist, en het lijkt er op dat het Openbaar Ministerie in hoger beroep die stelling (ook) niet volgt.

285. Wat het Openbaar Ministerie in hoger beroep wél doet is het downplayen van de ernst van dit vormverzuim c.q. deze onrechtmatige toezegging. Ook hiervoor geldt dat in eerste aanleg al is gewezen op de andersluidende opvatting die inmiddels enige tijd geleden door het Gerechtshof Den Bosch en door de Hoge Raad werd gehuldigd in de zogenoemde Julliët-Zaak. Daar werd het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard mede op grond van het feit dat aan de getuige in die zaak een soortgelijke toezegging was gedaan, waarbij in die zaak dus óók gold dat dit uiteindelijk bekend was geworden en de achtergehouden informatie uiteindelijk aan het dossier was toegevoegd. Desalniettemin overwoog het Hof:

‘Bij het totstandbrengen van een overeenkomst als de onderhavige is het namelijk van het grootste belang dat gestreefd wordt naar het verkrijgen van verklaringen die op hun juistheid kunnen worden getoetst. De verdachte met wie de overeenkomst wordt aangegaan kan er immers belang bij hebben zich meer te laten leiden door zijn streven de politie en het Openbaar Ministerie welgevallig te zijn, dan door zijn streven naar het verklaren van de waarheid. Door toe te staan dat Presscott over één of meer personen niet zou verklaren, is als het ware voor lief genomen dat zijn verklaringen onvolledig en (mede daardoor) onjuist zouden zijn. De ter zitting gehoorde Officier van Justitie en politieambtenaren hebben weliswaar verklaard dat voor hen steeds duidelijk was over welke personen Presscott niet wenste te verklaren, doch dit is alles behalve toetsbaar geweest voor de verdediging van diens medeverdachten en de rechter.’

286. Er kan niet worden ontkend dat de jurisprudentie van de Hoge Raad sinds deze uitspraak redelijk ingrijpend is gewijzigd. Waar de Hoge Raad in 1999 in bovengenoemd arrest nog overwoog dat uit de parlementaire geschiedenis kon worden afgeleid dat de wetgever “een ruim begrip voor vormverzuimen voor ogen had en dat daaronder met name ook zijn begrepen normschendingen bij de opsporing”, is de ruimte voor de rechter om daadwerkelijk te reageren op dergelijke normschendingen inmiddels (in de visie van de verdediging: veel te) verregaand beperkt, zoals hierboven in paragraaf 1.1.3. aan de orde is geweest. De gevolgen die een vormverzuim heeft voor de eerlijkheid van een proces van een verdachte zijn zoals ook het Openbaar Ministerie aanvoert inderdaad zwaarwegend bij het bepalen van de consequenties die aan dat vormverzuim kunnen worden verbonden.

287. Daarbij is het echter niet zo dat het feit dat de herinnering van [getuige 1] als gevolg van dat tijdsverloop (dat weer het directe gevolg is van het vormverzuim) minder goed is gebleken los staat van dat vormverzuim en slechts bij de waardering van de verklaringen van [getuige 1] aan de orde kan komen, zoals het Openbaar Ministerie stelt. Op het moment dat geconstateerd zou worden dat het ondervragingsrecht op dit punt niet of niet volledig uitgeoefend heeft kunnen worden als gevolg van die verminderde herinneringen, is dat wel degelijk een omstandigheid die betrokken kan worden bij de vraag of met dit vormverzuim inbreuk is gemaakt op het kunnen krijgen van een eerlijk proces als gewaarborgd in art. 6 EVRM.

(…)

289. Als gezegd is het wellicht niet reëel te veronderstellen dat binnen de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad deze onrechtmatige toezegging op zichzelf tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan leiden, maar in combinatie met andere toezeggingen dient deze wel te worden meegewogen. Ik kom daar hierna, bij de bespreking van de consequenties die het geheel aan toezeggingen die aan [getuige 1] zijn gedaan moet hebben, op terug.”

Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:17.

“2.1.2.2.5.2.8 De “ [betrokkene 23] -weglatingen” als onrechtmatige toezegging van het Openbaar Ministerie aan de kroongetuige [getuige 1]

Tijdens de gedingfase in eerste aanleg (2011) is gebleken dat door [getuige 1] in zijn kluisverklaringen ook is verklaard over hetgeen door hem is waargenomen en ondervonden met betrekking tot betrokkenheid van W.F. [betrokkene 23] bij strafbare feiten. [getuige 1] heeft naar zijn zeggen om redenen van vrees voor bedreiging door [betrokkene 23] aan de officier van justitie gevraagd de onderdelen van zijn afgelegde verklaringen die betrekking hebben op die [betrokkene 23] niet in de van zijn verklaringen opgemaakte processen-verbaal op te nemen. Het Openbaar Ministerie heeft met dat verzoek ingestemd en de verklaringen in even bedoelde zin “geschoond” gevoegd bij de afspraak die aan de rechter-commissaris ter rechtmatigheidstoetsing is voorgelegd. In het vervolg vanaf het beschikbaar komen van die processen-verbaal in 2007 heeft het Openbaar Ministerie de rechter-commissaris, de rechtbank en de verdachten in wier zaken (de processen-verbaal, houdende de kluisverklaringen van) [getuige 1] als getuige is ingezet onwetend gehouden van deze, wat is gaan heten, weglatingsafspraak. Het onrechtmatige karakter van deze toezegging en de schade voor de waarheidsvinding, toegebracht door deze afspraak en de lange duur van het onbekend blijven daarvan, en de aldus door het Openbaar Ministerie bij [getuige 1] gewekte verwachtingen dat hij als getuige met de waarheid een loopje mocht nemen, dienen als onderdeel van onrechtmatig gedane toezeggingen bij te dragen aan de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. Aldus de verdediging.

Het verweer valt uiteen in enkele onderdelen. Het eerste houdt in dat het beloningsverbod is overtreden. De verklaringsbereidheid van de getuige is beïnvloed door de toezegging dat hij niet hoefde te verklaren over [betrokkene 23] .

Het tweede onderdeel bevat de klacht dat door de weglatingsafspraak belangrijke delen van de verklaringen van de getuige lange tijd buiten de processtukken zijn gehouden.

Een afzonderlijke, daarmee samenhangende, derde deelklacht luidt dat de getuige gedurende zeer lange tijd verklaringen is blijven afleggen op basis van deze weglatingsafspraak waardoor hij niet steeds naar waarheid althans onvolledig op vragen heeft geantwoord.

Tot slot wordt geklaagd dat de weglatingsafspraak tot gevolg heeft gehad dat de verklaringen van de getuige mogelijk zijn beïnvloed doordat alternatieve herinneringen zich hebben vastgezet in zijn geheugen.

De gestelde overtreding van het beloningsverbod is een zelfstandig vormverzuim. Daarnaast houden alle in de vier onderdelen bedoelde punten in dat er onherstelbare schade is toegebracht aan de waarheidsvinding.

Het verweer wordt voor een deel opgevat als een verweer als bedoeld in artikel 359a Sv. Een ander deel, in het bijzonder het derde, heeft direct betrekking op het recht op een eerlijk proces. De onderdelen worden hierna in hun samenhang besproken.

De CIE-officier van justitie die met [getuige 1] heeft onderhandeld over de afspraak heeft er mee ingestemd dat deze zijn wetenschap over de rol van [betrokkene 23] buiten de van zijn af te leggen verklaringen op te maken processen-verbaal zou houden. De tussen mr. [betrokkene 25] en [getuige 1] bestaande overeenstemming hierover is niet opgenomen in de afspraak op de voet van artikel 226g Sv. Het ging dus om een “geheime afspraak” die niet kenbaar was, noch voor de officier van justitie die ter terechtzitting het Openbaar Ministerie vertegenwoordigde, noch voor de verdachte en de verdediging, noch voor de rechter. Advocaat-generaal en verdediging zijn het erover eens dat het hier om een vormverzuim gaat. De vraag of het herstelbaar is houdt hen echter verdeeld.

Allereerst is aan de orde de vraag of het hier is gegaan om een beloning voor de bereidheid tot verklaren. Indien dat het geval is, heeft die beloning van meet af aan bestaan. Als dan bovendien causaal verband tussen de veronderstelde beloning en verklaringsbereidheid wordt aangenomen, kan redelijkerwijs van herstelbaarheid geen sprake meer zijn. De vraag is echter of het hier gaat om een toezegging waarop het verbod om te belonen betrekking heeft.

De basis van de kroongetuigenregeling is dat overheid en verdachte afspreken elk een prestatie te leveren. De afspraak die tot stand komt heeft aldus een “do ut des”-karakter. Tegenover de door de overheid toegezegde prestatie staat de bereidheid van de kroongetuige om met het prijsgeven van zijn verschoningsrecht verklaringen over nader bepaalde personen en delicten af te leggen. Die prestatie van de overheid bestaat in een aangepaste strafeis, die lager zal liggen dan in het geval er geen medewerking van de getuige is. Met de toestemming voor de [betrokkene 23] - weglatingen is ontegenzeggelijk een context geschapen waarbinnen de bereidheid van [getuige 1] tot zijn voortgaan op het pad van het afleggen van zijn verklaringen, in positieve zin werd beïnvloed. Deze is evenwel niet ontstaan doordat de overheid hier een prestatie tegenover heeft geplaatst. Dit kan ook blijken uit de wijze waarop die context permanent door CIE-officier van justitie mr. [betrokkene 25] is bewaakt. Hij heeft de verhoren van de getuige voortdurend “gemonitord”. Het doel hiervan was om te volgen of de getuige niet toch over [betrokkene 23] zou gaan verklaren waarvoor, wat mr. [betrokkene 25] betreft, geen enkele belemmering bestond. In dit licht bezien kan de gegeven toestemming voor de [betrokkene 23] -weglatingen naar het oordeel van het hof bezwaarlijk als een vorm van beloning worden aangemerkt. Reeds daarom mist dit onderdeel van het verweer doel.

Het staat vast dat delen van de kluisverklaringen van [getuige 1] , afgelegd in de periode van 11 september tot en met 2 november 2006, niet bij de processtukken zijn gevoegd. Dat er delen waren weggelaten is wel van meet aan bekend geweest. Maar over het feit dat het hier deels om belastende mededelingen over [betrokkene 23] ging en over de omstandigheid dat angst van [getuige 1] voor [betrokkene 23] aan de verhulling ten grondslag lag, waren procespartijen en rechter onwetend gehouden. Deze situatie heeft voortgeduurd tot oktober 2011. Deze gang van zaken houdt in dat er van inhoudelijke onderdelen van de afgelegde verklaringen niet ten spoedigste proces-verbaal is opgemaakt. Voor zover dit wel is geschied (bijvoorbeeld het proces-verbaal van 7 november 2006 over op 2 november 2006 door [getuige 1] gemaakte opmerkingen) zijn deze stukken aan de verdachte onthouden.

Daarmee zijn kernvoorschriften van strafvordering, die mede strekken tot het waarborgen van het recht op een eerlijk proces, te weten artikel 152 Sv en artikel 33 Sv, zoals dat luidde ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, in zeer aanzienlijke mate geschonden.

Na de totstandkoming van de afspraak tussen [getuige 1] en de Staat zijn de gebeurtenissen als volgt geweest. Op 3 oktober 2011 heeft [getuige 1] , ter terechtzitting van de rechtbank als getuige gehoord, het bestaan van de [betrokkene 23] -weglatingen onthuld. Dit is in een proces-verbaal van 10 oktober 2011 door CIE-officier van justitie mr. [betrokkene 25] bevestigd. Vervolgens zijn deze [betrokkene 23] -weglatingen, gespreid over enkele tranches, aan het dossier toegevoegd. Daaraan zijn toegevoegd enkele processen-verbaal van de CIE-officier van justitie en het hiervoor genoemde proces-verbaal van 7 november 2006 van enkele CIE-ambtenaren. In deze documenten is de gang van zaken rondom de totstandkoming van de weglatingen gerelateerd en verantwoord.

Op deze wijze heeft volledig herstel plaatsgehad in die zin dat al hetgeen [getuige 1] heeft gezegd over [betrokkene 23] in de verhoren die hebben geleid tot de vijftien kluisverklaringen in het procesdossier is ingebracht.

Dat ligt anders voor de verklaringen die [getuige 1] vanaf 15 maart 2007 heeft afgelegd. De weglatingsafspraak heeft erin geresulteerd dat [getuige 1] onvolledig is geweest in de beantwoording van vragen die hem op en na die datum zijn gesteld tijdens verhoren door politieambtenaren en door en ten overstaan van rechter-commissaris en zittingsrechter. Hij heeft voortgezet verklaard in lijn met de niet-kenbare weglatingsafspraak. Daarom is deze gang van zaken naar zijn aard onherstelbaar.

Nu hieraan de instemming van het Openbaar Ministerie ten grondslag heeft gelegen, leent dit zich in elk geval voor de constatering dat op de kwaliteit en de volledigheid van de waarheidsvinding een inbreuk is gemaakt, waardoor het Openbaar Ministerie is tekort geschoten in zijn bijdrage aan de eerlijkheid van het proces, zoals dat is gewaarborgd in artikel 6 EVRM. Indien en voor zover de politieverhoren van [getuige 1] als parallel opsporingsonderzoek worden aangemerkt, is op diezelfde grond tevens sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. In elk geval is de ongeschreven rechtsregel dat het opsporingsonderzoek in alle opzichten aan eisen van integriteit dient te voldoen, niet volledig nageleefd. Deze verzuimen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

[getuige 1] heeft in de periode 15 maart 2007 tot 3 oktober 2011 informatie over [betrokkene 23] buiten zijn verklaringen gehouden. Bij vragen waar een vollediger beeld zou zijn ontstaan als [betrokkene 23] wel in het antwoord zou zijn betrokken, is deze toch niet door hem genoemd. Het kernpunt waar het hier in het bijzonder om gaat is dat [getuige 1] een drietal personen heeft genoemd die allen een rol zouden hebben gehad in de verstrekking van opdrachten voor moorden. Dit zijn [betrokkene 22] , [betrokkene 23] en [medeverdachte 5] . Sprekend over diverse moorden heeft [getuige 1] er melding van gemaakt dat zij alle drie een rol van betekenis hebben gespeeld.

Het nadeel dat hiervan voor [verdachte] in diens strafzaak is ontstaan laat zich niet zo eenvoudig in beeld brengen. De verdediging heeft dit ook niet met enige mate van precisie aangeduid. Het gaat weliswaar om een belangrijk thema in de verklaringen van [getuige 1] , maar aan de verdachte is een feit ten laste gelegd dat is gepleegd in 1993 waarbij de drie genoemde personen geen rol hebben gespeeld in de opdrachtverstrekking. Ook overigens is niet gebleken dat [betrokkene 23] enige rol heeft gespeeld in de gebeurtenissen die verband houden met deze moord(en). Het hof begrijpt dat namens de verdachte is betoogd dat het nadeel erin bestaat dat de waarheidsvinding in het algemeen hierdoor onder druk is komen te staan, omdat [getuige 1] de ruimte heeft gekregen om niet volledig te verklaren. In het navolgende zal het hof onderzoeken of er, uitgaand van deze abstracte benadering, mogelijk nadeel voor de verdachte is ontstaan. Daarbij zal in eerste instantie worden nagegaan of de [betrokkene 23] -weglatingen in het algemeen nadeel hebben veroorzaakt.

Met betrekking tot het ontstane nadeel voor de verdachte overweegt het hof nader als volgt.

[getuige 1] heeft vanaf 3 oktober 2011 zijn voorbehoud ten aanzien van [betrokkene 23] laten vallen. Sindsdien heeft hij over diens rol naar eigen zeggen niet langer gemankeerde antwoorden op vragen gegeven. [getuige 1] is ter terechtzitting van de rechtbank diverse malen bevraagd over de rol van [betrokkene 23] bij de verstrekking van opdrachten voor moorden. Dit is aanvankelijk gebeurd zonder dat de weggelaten passages van de kluisverklaringen beschikbaar waren, direct volgend op de onthulling van de weglatingsafspraak. Nadat de weglatingen in de processen-verbaal van verhoor waren teruggeplaatst is hij daarover nog meermalen gehoord. Bovendien is als gevolg van de onthulling door de rechtbank bepaald dat de eerste twee kluisverklaringen, die tot dan toe als oriënterend en vertrouwelijk van karakter waren beschouwd, woordelijk dienden te worden uitgewerkt en aan de processtukken moesten worden toegevoegd. Ook zijn in opdracht van de rechtbank de relevante onderdelen van het gesprek tussen officier van justitie mr. [betrokkene 25] en [getuige 1] van 22 november 2006 in woordelijk uitgewerkte vorm aan de processtukken toegevoegd. Hiermee is hetgeen [getuige 1] in het prille begin aan de CIE had toevertrouwd vollediger dan tot dan toe het geval was ter kennis gekomen van procespartijen en van de rechter. De betrokken CIE-officier van justitie en de CIE-medewerkers die met [getuige 1] in de beginperiode hadden gesproken (de zogeheten Z-verbalisanten) zijn ter terechtzitting van de rechtbank of door de rechter-commissaris gehoord.

In hoger beroep zijn op last van het hof de processtukken nader aangevuld. De journaals van de CIE over de contacten met [getuige 1] vanaf 10 augustus 2006 en processen-verbaal met daarin de woordelijke uitwerking van opnames van gesprekken met [getuige 1] in de oriënterende fase, voor zover nog niet ingebracht, zijn aan het dossier toegevoegd. Alleen enkele onderdelen die in verband met veiligheidsbelangen vertrouwelijk dienden te blijven zijn na een toets door de rechter-commissaris buiten de toegevoegde stukken gebleven. [getuige 1] , CIE-officier van justitie mr [betrokkene 25] en de verbalisant [verbalisant 1] van de CIE zijn in de appelfase bovendien opnieuw als getuigen gehoord.

Het hof stelt voorts vast dat de politieambtenaren die belast waren met het opsporingsonderzoek in de zaak van de verdachte geen van allen kennis droegen van de weglatingsafspraak. Hetzelfde geldt voor de officieren van justitie die aan dit onderzoek leiding hebben gegeven en het Openbaar Ministerie ter terechtzitting van de rechtbank hebben vertegenwoordigd. Dit betekent dat noch in het opsporingsonderzoek noch bij de ondervraging van getuigen en van de verdachte ten overstaan van de rechter de weglatingsafspraak strategisch is ingezet door het Openbaar Ministerie.

Deze omstandigheden brengen geen verandering in de hiervoor geconstateerde gebreken maar relativeren wel de mate waarin deze aan het Openbaar Ministerie kunnen worden verweten.

Al het voorgaande brengt het hof tot de, conclusie dat er sprake is van een vormverzuim dat niet kon worden gerepareerd maar dat wel toereikend is gecompenseerd. Als gevolg van het in eerste en tweede aanleg uitgevoerde aanvullende onderzoek is in ruime mate compensatie geboden voor het nadeel dat voor de verdachte is ontstaan. Daarom kan worden volstaan met de constatering dat het verzuim is opgetreden en hoeft hieraan naar het oordeel van het hof geen rechtsgevolg te worden verbonden.

Hiermee resteert de vraag of [getuige 1] niet alleen onvolledig maar daarnaast ook niet naar waarheid heeft verklaard. Het hof heeft het verweer bij de weergave van de onderdelen ervan zo opgevat dat dit twee aspecten heeft. [getuige 1] zou in zijn pogingen om niet over [betrokkene 23] te spreken onjuiste antwoorden kunnen hebben gegeven, onder meer over andere betrokken personen. Daarnaast zouden zijn telkens gegeven onjuiste antwoorden hebben geleid tot blijvende verandering van zijn herinneringen hetgeen ook in niet met de werkelijkheid overeenkomende antwoorden kan hebben geresulteerd.

Het hof merkt op dat deze vragen betrekking hebben op de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] met betrekking tot de rol van [betrokkene 23] . Zoals hiervoor reeds overwogen staan de verklaringen van [getuige 1] voor zover deze gaan over [betrokkene 23] niet in verband met wat hij heeft verklaard over de feiten die aan [verdachte] zijn ten laste gelegd. De raadsman heeft, zoals hierna nog nader zal worden besproken, in het algemeen gesteld dat de verklaringen van [getuige 1] onbetrouwbaar zijn. Het hof zal die betrouwbaarheid nader onderzoeken. Daarbij zal het hof, gelet op het voorgaande en bij gebreke van verweren met betrekking tot hetgeen is verklaard over [betrokkene 23] , de betrouwbaarheidstoets toespitsten op de verklaringen van [getuige 1] over de aan [verdachte] ten laste gelegde feiten.”

Het hof heeft in zijn arrest uitvoerig stilgestaan bij de kroongetuigenovereenkomst. Daarbij heeft het onder meer onderzocht of het onrechtmatige karakter van de afspraken en maatregelen als zodanig de kroongetuige [getuige 1] heeft bewogen niet naar waarheid te verklaren. Dit onderzoek heeft zich toegespitst op de vraag of sprake is van onrechtmatigheid. Voor zover het hof die vraag bevestigend heeft beantwoord, heeft het onderzocht of er een causaal verband bestaat met de inhoud van de afgelegde verklaringen. In het geval van niet-aanvaarding van dit onderdeel van het verweer heeft het hof de betrouwbaarheid van de verklaringen op een andere plek in het arrest besproken. Deze benadering heeft wat betreft de [betrokkene 23] -weglatingen tot het oordeel geleid dat sprake is van een vormverzuim. Dit verzuim is volgens het hof ten dele hersteld en wat het onherstelbare deel betreft heeft door het gehouden onderzoek voldoende compensatie plaatsgevonden.18.Separaat heeft het hof de vraag beantwoord of de verklaringen van [getuige 1] betrouwbaar zijn.19.

In cassatie staat niet ter discussie dat het weglaten van de naam van [betrokkene 23] als een ‘geheime afspraak’ kan worden geduid, die ten onrechte niet ter kennis van de procespartijen is gebracht.20.Het hof heeft overwogen dat de [betrokkene 23] -weglating evenwel niet als een vorm van beloning kan worden aangemerkt, zodat het ‘beloningsverbod’ niet is overtreden. Ik merk op de keuze van het hof om het woord ‘beloningsverbod’ te gebruiken minder gelukkig is. Deze term roept al snel de associatie op met een financiële beloning voor het afleggen van een getuigenverklaring, hetgeen niet is toegelaten bij een kroongetuige.21.Een weglatingsafspraak kan uiteraard niet gelijkgesteld worden met een financiële beloning, zodat in zoverre het oordeel van het hof dat dit verbod niet is overtreden geenszins onbegrijpelijk is. Het lijkt er echter op dat het hof met de term ‘beloningsverbod’ doelt op niet-toelaatbare toezeggingen in het kader van de kroongetuigenovereenkomst. Zo wijst het hof erop dat afspraken binnen de kroongetuigenregeling een zogeheten ‘do ut des’-karakter hebben, oftewel ‘ik geef met de bedoeling dat jij geeft’. Indien de weglatingsafspraak hieronder valt te scharen, zou dit betekenen dat de toezegging met betrekking tot de [betrokkene 23] -weglatingen een onrechtmatige beloning inhoudt die mogelijk in een causaal verband staat met de verklaringsbereidheid van [getuige 1] , waardoor van herstel geen sprake meer kan zijn. Aldus opgevat meen ik dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van een dergelijke ‘beloning’ (of beter gezegd: toezegging) niet onjuist is en evenmin onbegrijpelijk is. Het ‘do ut des’-karakter van afspraken impliceert dat het Openbaar Ministerie een prestatie plaatst tegenover het zwijgen door [getuige 1] over [betrokkene 23] . Van een dergelijke prestatie is niet gebleken. De omstandigheid dat, zoals het hof ook heeft overwogen, een context is geschapen waarin de bereidheid van [getuige 1] om verklaringen af te leggen positief is beïnvloed, brengt niet mee dat reeds daarom sprake is van een prestatie. Het hof heeft in dit kader verwezen naar de verklaringen van de CIE-officier van justitie [betrokkene 25] , die betrokken was bij de totstandkoming van de kroongetuigenovereenkomst. Uit zijn verklaringen blijkt dat hij de verhoren van [getuige 1] constant heeft gemonitord, hetgeen mede tot doel had om te bezien of de verklaringen van [betrokkene 23] konden worden ingebracht en of de afspraak met [getuige 1] moest worden heroverwogen. [betrokkene 25] heeft verklaard dat het [getuige 1] vrij stond om over [betrokkene 23] te verklaren.22.Een (tegen)prestatie heeft het Openbaar Ministerie met de betreffende afspraak dan ook niet geleverd.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de weglatingsafspraak niet beschouwd kan worden als een ontoelaatbare prestatie door het Openbaar Ministerie. Deze afspraak tast de rechtmatigheid van de kroongetuigenovereenkomst dan ook niet aan. Een andere vraag is in hoeverre het aanvankelijk verzwijgen van de weglatingsafspraak de waarheidsvinding heeft verhinderd. Die vraag speelt in het bijzonder in het licht van het recht op een eerlijk proces voor de verdachte zoals dat is gewaarborgd in art. 6 EVRM. Hierover kan het volgende worden opgemerkt.

[getuige 1] heeft in de periode van 11 september 2006 tot en met 2 november 2006 vijftien zogeheten kluisverklaringen afgelegd. Kluisverklaringen zijn verklaringen die in een kluis worden bewaard en pas operationeel gebruikt worden indien tussen de betrokken partijen overeenstemming is bereikt over de voorwaarden waaronder deze verklaringen ingebracht kunnen worden.23.De desbetreffende verklaringen zijn opgenomen en schriftelijk vastgelegd. Nadat de betrokken partijen op 20 februari 2007 de kroongetuigenovereenkomst hebben getekend, is op 15 maart 2007 de overeenkomst rechtmatig bevonden door de rechter-commissaris en zijn de kluisverklaringen vrijgekomen. In de periode na 15 maart 2007 heeft [getuige 1] verschillende verklaringen afgelegd in onder meer de strafzaak tegen de verdachte. Het bestaan van de weglatingsafspraak werd in oktober 2011 bekend. [getuige 1] verklaarde op 3 oktober 2011 dat hij bij het aangaan van de 226g-overeenkomst had afgesproken dat hij zich niet zou uitlaten over de betrokkenheid van [betrokkene 23] bij strafbare feiten. De bezwaren daartegen heeft hij vanaf dat moment laten varen. Het bestaan van de [betrokkene 23] -weglatingen heeft [betrokkene 25] in een op 10 oktober 2011 gedateerd proces-verbaal bevestigd.

Het hof heeft geconstateerd dat delen van de kluisverklaringen aanvankelijk niet bij de processtukken zijn gevoegd. Het hof merkt hierover op dat het de procespartijen bekend was dat de in het dossier opgenomen verklaringen niet compleet waren, maar onbekend was dat deze weglatingen zagen op de rol van [betrokkene 23] en dat hieraan ten grondslag lag dat [getuige 1] in verband met de veiligheid van zijn familie niet bereid was om over [betrokkene 23] te verklaren. Nadat de weglatingsafspraak bekend is geworden, zijn de ontbrekende onderdelen van de kluisverklaringen aan het dossier toegevoegd. Ook is in processen-verbaal gerelateerd over de gang van zaken rondom de totstandkoming van de weglatingen en is de werkwijze verantwoord. Daarnaast zijn reeds bestaande processen-verbaal ingebracht, waardoor naar het oordeel van het hof uiteindelijk een volledig herstel heeft plaatsgehad van hetgeen [getuige 1] over [betrokkene 23] heeft verklaard in de verhoren die geleid hebben tot de kluisverklaringen.

De zaken liggen volgens het hof anders voor de verklaringen die [getuige 1] in de periode van 15 maart 2007 tot 3 oktober 2011 heeft afgelegd. Ter zake van deze verklaringen constateert het hof dat [getuige 1] op vragen waar een vollediger beeld zou zijn ontstaan als [betrokkene 23] bij de beantwoording zou zijn betrokken, deze niet door de kroongetuige is genoemd. Daarbij wijst het hof erop dat [getuige 1] (uiteindelijk) drie mensen heeft aangewezen die opdrachten voor moorden hebben verstrekt: [betrokkene 22] , [betrokkene 23] en [medeverdachte 5] die allemaal een rol van betekenis hebben gespeeld. Volgens het hof laat het nadeel voor de verdachte zich echter niet gemakkelijk in beeld brengen. De voornoemde drie personen hebben geen rol gespeeld bij de opdrachtverstrekking van het ten laste gelegde feit. Ook anderszins is niet gebleken dat [betrokkene 23] enige rol heeft gespeeld bij dit feit. De verdediging heeft aangevoerd dat het nadeel voor de verdachte erin gelegen is dat de waarheidsvinding in het algemeen onder druk is komen te staan, omdat [getuige 1] de ruimte heeft gekregen om niet volledig te verklaren. Het hof heeft vanuit deze abstracte benadering onderzocht of er mogelijk nadeel voor de verdachte is ontstaan. Het hof komt uiteindelijk tot het oordeel dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Een strafvorderlijke consequentie verbindt het hof hier echter niet aan, omdat het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden toereikend is gecompenseerd. Dit oordeel is volgens de stellers van het middel onjuist, dan wel onbegrijpelijk.

De instemming van het Openbaar Ministerie met de weglatingsafspraak kan worden beschouwd als een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde en kan tekortdoen aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Een vergelijkbaar geval deed zich voor in HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1612, NJ 1999/773 m.nt. Reijntjes. In die zaak was door het Openbaar Ministerie met een getuige een deal gesloten, waarbij het akkoord is gegaan met de door deze getuige gestelde voorwaarde dat hij over een of meer bepaalde personen geen verklaringen zou behoeven af te leggen. Het hof constateerde dat de officier van justitie tegenover de verdediging en het hof geen openheid had betracht over de volledige inhoud van de overeenkomst. Dit was volgens het hof zozeer in strijd met de beginselen van een goede procesorde, dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk werd verklaard. Dit gold enkel voor de feiten waarin de verdenking was ontstaan nadat deze getuige belastend had verklaard. Door de verdediging van [medeverdachte 1] is dit arrest genoemd, waarbij de kanttekening is geplaatst dat naar huidig inzicht een dergelijke toezegging niet ertoe zal leiden dat het Openbaar Ministerie zijn vervolgingsrecht verliest.

Het zojuist genoemde arrest wordt in de toelichting op het middel aangehaald ter staving van verscheidene klachten. De strekking van die klachten is dat gelet op de houding van het Openbaar Ministerie de kroongetuige gedurende een langere tijd onjuiste althans onwaarachtige verklaringen heeft afgelegd, zodat getwijfeld moet worden aan de (betrouwbaarheid van de) verklaringen van de kroongetuige. Compensatie hiervoor is volgens de stellers van het middel niet mogelijk. Opmerking verdient dat de rechter moet waarborgen dat het proces in zijn geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Mede met het oog hierop is van belang in hoeverre maatregelen zijn getroffen om eventueel nadeel dat de verdediging heeft ondervonden te compenseren. Illustratief is het arrest HR 5 januari 2015, ECLI:NL:HR:2016:9, NJ 2016/153 m.nt. Vellinga-Schootstra. De verdachte was veroordeeld voor bedreiging. Het verweer was gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard, omdat de inhoud van de camerabeelden van het toegepaste aanhoudingsgeweld door de politie onjuist was geverbaliseerd en eveneens het letsel van de verdachte onjuist was beschreven. Het hof constateert dat in dit geval een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort zou kunnen worden gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Het hof wijst er echter op dat de camerabeelden en de verklaring van de arts uiteindelijk aan het dossier zijn gevoegd. Het oordeel van het hof dat hiermee de geconstateerde verzuimen zijn hersteld acht de Hoge Raad niet onjuist. Daarbij wordt opgemerkt dat de gang van zaken niet de conclusie rechtvaardigt dat de verdachte "was definitively deprived of a fair trial”.24.

Het hof heeft verschillende factoren genoemd waarop het zijn conclusie stoelt dat het geconstateerde vormverzuim toereikend is gecompenseerd:

- [getuige 1] is vanaf 3 oktober 2011 ter terechtzitting van de rechtbank diverse malen bevraagd over de rol van [betrokkene 23] bij de verstrekking van de opdrachten voor moorden;

- Deze verhoren hebben plaatsgevonden voordat en nadat de processen-verbaal waren aangevuld met de [betrokkene 23] -verklaringen;

- In opdracht van de rechtbank zijn de eerste twee kluisverklaringen woordelijk uitgewerkt en aan de processtukken gevoegd;

- De relevante onderdelen van het gesprek tussen [betrokkene 25] en [getuige 1] van 22 november 2006 zijn woordelijk uitgewerkt en aan de processtukken gevoegd, waardoor hetgeen [getuige 1] in het begin had toevertrouwd vollediger tot kennis van de procespartijen en de rechter is gebracht;

- [betrokkene 25] en de CIE-medewerkers die met [getuige 1] in de beginperiode hadden gesproken zijn ter terechtzitting van de rechtbank of door de rechter-commissaris gehoord;

- De journaals van de CIE over de contacten met [getuige 1] vanaf 10 augustus 2006 en de processen-verbaal met de woordelijke uitwerking van opnames van gesprekken met [getuige 1] in de oriënterende fase zijn in hoger beroep aan het dossier toegevoegd;

- [betrokkene 25] , verbalisant [verbalisant 1] van de CIE en [getuige 1] zijn in hoger beroep opnieuw als getuigen gehoord.

Daarnaast wijst het hof erop dat de opsporingsambtenaren die belast waren met het opsporingsonderzoek geen weet hadden van de weglatingsafspraak. Ook de officieren van justitie die leiding geven aan het onderzoek en die het Openbaar Ministerie in eerste aanleg bij de rechtbank hebben vertegenwoordigd, waren hierover onwetend. Van een strategische inzet van de weglatingsafspraak is volgens het hof gelet hierop niet gebleken.

Gelet op deze vaststellingen geeft het oordeel van het hof dat de geconstateerde verzuimen in zoverre zijn hersteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook voldoende met redenen omkleed.

Het middel faalt.

11. Het derde middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de bewoordingen van art. 226j lid 3 Sv en de totstandkoming ervan niet enige grond bieden voor het oordeel dat die regeling voorschrijft dat ook de beschermingsmaatregelen ten aanzien van een ‘kroongetuige’ aan toetsing (door de rechter-commissaris) moeten worden onderworpen onjuist is, althans onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is.

De voor de bespreking van het middel relevante onderdelen van het arrest luiden als volgt:25.

“2.1.2.2.3 Getuigenbescherming

De uitleg van de regeling

De wettelijke regeling beperkt zowel het onderwerp waarover de officier van justitie met de criminele getuige een afspraak kan maken - het afleggen van een getuigenverklaring - als wat door hem in ruil voor die verklaring aan de criminele getuige mag worden toegezegd: een vordering tot strafvermindering in de strafzaak van die criminele getuige. Het is deze, naar inhoud en reikwijdte begrensde, voorgenomen afspraak die door de rechter-commissaris op de voet van art. 226h, derde lid, Sv op rechtmatigheid wordt beoordeeld.

Naast deze toezegging is de officier van justitie bevoegd ook nog andere toezeggingen aan die criminele getuige te doen. De Aanwijzing, waarover later meer, omschrijft deze laatstbedoelde categorie van toezeggingen als “het verrichten van handelingen die vallen binnen de normale bevoegdheden van de officier van justitie, die een relatief geringe betekenis hebben en niet rechtstreeks aan de beantwoording van art. 348 en 350 Sv raken, maar die wel op enigerlei wijze invloed kunnen hebben op de bereidheid tot het afleggen van een getuigenverklaring.“

Met betrekking tot deze categorie van toezeggingen schrijft de wet in artikel 226g, vierde lid, Sv voor dat daarvan proces-verbaal wordt opgemaakt met het oog op voeging daarvan bij de processtukken.

Uit het samenstel van de wettelijke regeling en de toepasselijke beleidsregels volgt, dat met betrekking tot de rechtmatigheid en de doelmatigheid van maatregelen van getuigenbescherming in de strafvorderlijke context, aan de strafrechter in het geheel geen toetsende rol is toebedeeld. Noch op vordering van de officier van justitie, noch overigens.

Naar het oordeel van het hof laat dit zich begrijpen tegen de achtergrond van hetgeen met getuigenbescherming wordt beoogd. Het gaat om adequate bescherming van een persoon bij wie daaraan, door diens optreden in een strafvorderlijke context, behoefte is ontstaan. Het bieden van die bescherming vloeit rechtstreeks voort uit de op de Staat rustende zorgplicht jegens de getuigen, voor zover daartoe de dringende noodzaak bestaat als gevolg van door hen verleende medewerking aan de met de opsporing en vervolging van strafbare feiten belaste autoriteiten. Gelet op die taak- en doelstelling valt te begrijpen dat en waarom de wetgever geen bijzondere grondslag heeft gecreëerd op grond waarvan de rechter in de strafvorderlijke kolom is aangewezen als de tot toetsing van recht- en doelmatigheid van beschermingsmaatregelen bevoegde autoriteit. Dat de noodzaak tot het bieden van bescherming voortspruit uit de medewerking die de getuigen in een strafvorderlijke context hebben verleend maakt dat vanuit deze systematiek bezien niet anders.

Met het voorgaande is tevens verklaard dat een materieel (toetsings-)kader voor de wijze waarop de Staat uit hoofde van zijn zorgplicht aan getuigenbescherming vorm en inhoud geeft in de hierboven aangehaalde regelingen ontbreekt en dat de wet niet meer inhoudt dan dat de minister specifieke beschermingsmaatregelen kan treffen. Wel volgt uit de inhoud van en toelichting op het Besluit dat de beschermingsmaatregelen in directe relatie staan tot de duur van een dreiging. De maatregelen hebben derhalve geen permanent karakter en hebben in beginsel niet tot doel volledig in het levensonderhoud van de betrokken persoon te voorzien.

In het licht van deze heldere begrenzing en afbakening van de verklaringsafspraak roept de in het derde lid van art. 226j Sv aangebrachte beperking op de notificatieplicht van de rechter-commissaris op het eerste gezicht mogelijk verbazing op. Immers, op welke grond bestaat er noodzaak tot het aanbrengen van die beperking als de wettelijke regeling (in het bijzonder artikel 226g Sv) in de kern inhoudt dat beschermingsmaatregelen geen voorwerp van toezegging en afspraak mogen zijn en reeds daarom niet ter kennis kunnen zijn gekomen van de rechter-commissaris?

De verdediging ziet in de laatstbedoelde bepaling, mede. in het licht van wat de wet beoogt te waarborgen en van de wetsgeschiedenis, bevestiging voor de juistheid van de door haar betrokken stelling dat de wetgever ook de toetsing van beschermingsafspraken aan de rechter-commissaris heeft toevertrouwd. In deze visie gaat de toetsing van beschermingsafspraken op in de toetsing van de rechtmatigheid van de door de officier van justitie met de criminele getuige gemaakte afspraak, die in het geval van een positieve beslissing van de rechter-commissaris in strafvorderlijke zin tot stand komt.

Het hof volgt de verdediging in deze lezing en bepleite uitkomst niet.

De wetsgeschiedenis levert - zoals door de raadsman van de verdachte [medeverdachte 1] in den brede is uiteengezet - het beeld op van een veeljarig proces dat in twee fasen uiteen valt. Daarbij is sprake geweest van in de loop der tijd wisselende inzichten, zowel aan de zijde van de betrokken ministers als binnen de volksvertegenwoordiging. In het debat over de contouren van een verklaringsafspraak met een criminele getuige is langdurig en indringend stilgestaan bij het verbod tot het doen van financiële toezeggingen aan die getuige. Zo is in de Memorie van Toelichting met verwijzing naar de tekst van artikel 226j, derde lid, Sv het - in de context van de regeling als geheel al moeilijk denkbare - geval beschreven, waarin met de getuige ook afspraken zijn gemaakt over bescherming, die als zodanig deel uitmaken van de voorwaarden die in de verklaringsafspraak worden opgenomen. Het is in het daar bedoelde geval dat strafvorderlijke relevantie ontstaat. Dan zou ook dat onderdeel van de afspraak met het oog op toetsing van de rechtmatigheid van de verklaringsafspraak ter kennis van de rechter-commissaris gebracht dienen te worden.

Maar noch de bewoordingen van genoemde bepaling, noch de totstandkoming ervan bieden grond voor het oordeel dat die regeling voorschrijft c.q. meebrengt dat ook beschermingsafspraken de verklaringsafspraak hebben te volgen in het strafvorderlijke traject van rechtmatigheidstoetsing.

Grammaticale beoordeling van de bepaling kan niet tot de conclusie leiden dat aan de rechter-commissaris een toetsende rol is opgedragen. Aangenomen moet worden dat de wetgever een bepaling waarin een bevoegdheid aan een rechterlijke autoriteit wordt toegekend op heldere en toegankelijke wijze redigeert. Op geen enkele wijze kan artikel 226j, derde lid, Sv zo worden gelezen dat daarin een toetsende rol aan de rechter-commissaris wordt gegeven. Reeds daarom kan de conclusie worden getrokken dat de rechter-commissaris deze bevoegdheid niet heeft. Het hof is voorts van oordeel dat de wetssytematische benadering die de verdediging toepast in het algemeen een te smalle basis vormt om het bestaan van een strafvorderlijke bevoegdheid aan te nemen. In dit concrete geval vergt het standpunt van de verdediging bovendien teveel speculatieve redeneerstappen. In de kern houdt dit immers in dat de instructie om de inhoud van getuigenbeschermingsmaatregelen niet ter kennis te brengen van de verdachte de bevoegdheid c.q. opdracht impliceert om deze maatregelen (steeds) te toetsen. Het enkele feit dat uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat is gedebatteerd over de plaats van getuigenbescherming in de wettelijke regeling en dat daarbij de vraag aan de orde is geweest of hierbij een rol van de rechter gewenst is, kan het gat in deze redenering niet dichten.

Kortom, voor het ontstaan van de hierboven bedoelde verbazing bij lezing van artikel 226j, derde lid, Sv bestaat welbeschouwd geen grond.

Zo bezien sluit de inhoud van de met de kroongetuigen [getuige 1] en [getuige 2] gesloten verklaringsovereenkomsten aan op het in paragraaf 2.4. van de Aanwijzing verwoorde en aan de wet ontleende uitgangspunt: maatregelen tot het treffen van getuigenbescherming dienen los te worden gezien van dé onderhandelingen over en totstandkoming van de toezegging, ook al wordt met zoveel woorden onderkend dat dergelijke maatregelen veelal door de getuige als onderdeel van de toezegging worden beschouwd.

In het licht van het voorgaande treedt het hof niet in de beoordeling van de wijze waarop de getuigenbescherming vorm en inhoud heeft gekregen. Dat geldt ook voor de gestelde onrechtmatigheid van de omstandigheden dat de kroongetuige inspraak heeft gekregen in de wijze waarop zijn beveiliging plaatsvindt en dat hem ten aanzien van die bescherming een geheimhoudingsverplichting is opgelegd. Het komt het hof overigens voor dat zowel het een als het ander aan het aangaan van een beschermingsovereenkomst niet als wezensvreemd kunnen worden beschouwd.”

Indien er een noodzaak bestaat tot beveiliging van een persoon, kan dit onder twee regimes plaatsvinden. Er bestaan het stelsel “bewaken en beveiligen” en het stelsel van getuigenbescherming. Het laatstgenoemde stelsel biedt verstrekkendere mogelijkheden tot bescherming en speelt in de onderhavige zaak een rol. Artikel 226l Sv biedt een grondslag voor deze vorm van bescherming, maar een nadere uitwerking wordt in de wettekst niet gegeven. Wel is sinds 1 mei 2018 de wettekst uitgebreid met een vijftal leden die dienstig zijn aan de uitvoering van beschermingsmaatregelen.26.De uitwerking van de betreffende regeling is neergelegd in het Besluit getuigenbescherming27.en in de (niet gepubliceerde) Instructie Getuigenbescherming van het College van procureurs-generaal. In de laatstgenoemde instructie zijn de procedures die bij de toepassing van getuigenbescherming moeten worden gevolgd nader gepreciseerd. In het Besluit getuigenbescherming is het algemene kader voor de uitvoering van getuigenbescherming neergelegd.

Het treffen van beschermingsmaatregelen door de Staat vloeit voort uit de zorgplicht die ontstaat om de betrokken persoon voor de duur van de dreiging te beschermen. Deze zorgplicht wordt in de literatuur ontleend aan de positieve verplichtingen van het EVRM, het burgerlijk recht en uiteraard aan de in art. 226l Sv neergelegde bepaling.28.Aan deze zorgplicht wordt in voorkomende gevallen uitvoering gegeven door het maken van afspraken over getuigenbescherming met kroongetuigen. Door de medewerking te vragen van deze getuigen aan de opsporing, neemt de Staat ook een gedeelte van de “veiligheidsverantwoordelijkheid” van deze persoon op zich.29.Of iemand in aanmerking komt voor beschermingsmaatregelen is afhankelijk van de vraag of er een ernstige en serieus te nemen dreiging bestaat die direct verband houdt met (a) de verleende of te verlenen medewerking aan de politie en het Openbaar Ministerie en (b) het daarmee verband houdende overheidsoptreden.30.

Hoewel het aangaan van een kroongetuigenovereenkomst vaak hand in hand gaat met beschermingsmaatregelen, betreffen het in wezen twee te onderscheiden trajecten. Ook indien niet een 226g-overeenkomst tot stand komt, kunnen beschermingsmaatregelen worden getroffen.31.Het onderscheid tussen beide trajecten komt onder meer tot uitdrukking in wie er binnen het Openbaar Ministerie is betrokken bij beide trajecten. De officier van justitie bij het Landelijk Parket is belast met beschermingsafspraken, terwijl bij de overeenkomst met de kroongetuige de zaaksofficier betrokken is.32.Ook het feit dat getuigenbeschermingsafspraken gemaakt kunnen worden met bedreigde getuigen zoals bedoeld in art. 226a Sv en met afgeschermde getuigen in de zin van art. 226m Sv, illustreert dat de trajecten in juridische zin niet als één geheel dienen te worden beschouwd.

Het bovenstaande betekent niet dat een waterdichte scheiding tussen beide regelingen is ontstaan. Ervaringen uit de praktijk laten zien dat de totstandkoming van een afspraak met een kroongetuige mede afhankelijk is van de waardering van de beschermingsafspraken door de betreffende getuige.33.Het onderhavige Passageproces wordt in de literatuur veelal aangehaald om te illustreren hoe beide trajecten met elkaar kunnen vermengen.34.Zo is bij de behandeling in eerste aanleg meermalen de wrijving tussen kroongetuige [getuige 1] en het Team Getuigenbescherming aan de oppervlakte gekomen.35.Mede als gevolg hiervan zijn in de literatuur verscheidene bezwaren geuit tegen de huidige regeling. Zo zou het Openbaar Ministerie teveel speelruimte hebben om invulling te geven aan de beschermingsmaatregelen. Anders dan in sommige andere landen, is deze invulling namelijk vooral aan de praktijk overgelaten.36.Ook wordt het bezwaarlijk geacht dat het Openbaar Ministerie in beide trajecten betrokken is. Als tegenwicht zijn in de literatuur voorstellen gedaan om een rechterlijke toets van getuigenbeschermingsmaatregelen te introduceren.37.Het middel lijkt in het verlengde van deze pleidooien te liggen. Zo wordt gewezen op de noodzaak tot externe controle en dat de procedurele waarborgen op dit moment inzake getuigenbescherming in nevelen zijn gehuld. Voor zover de stellers van het middel beogen tot een andere regeling te komen, zullen die in cassatie geen tandwielen in beweging zetten. Een dergelijke wens gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten.38.Voor het overige kan het volgende worden opgemerkt.

Het hof heeft overwogen dat uit het samenstel van de wettelijke regeling en de toepasselijke beleidsregels volgt dat met betrekking tot de rechtmatigheid en de doelmatigheid van maatregelen van getuigenbescherming in de strafvorderlijke context aan de strafrechter in het geheel geen toetsende rol is toebedeeld. Dit laat zich volgens het hof begrijpen door hetgeen is beoogd met getuigenbescherming, namelijk de adequate bescherming van een persoon bij wie daaraan, door diens optreden in die strafvorderlijke context, behoefte is ontstaan. Daarbij wijst het hof op de zorgplicht van de Staat, tegen welke achtergrond het zich volgens het hof laat begrijpen dat niet voorzien is in een rechterlijke toetsing en waarom een kader voor de invulling van de zorgplicht ontbreekt. Dit oordeel acht ik gelet op hetgeen ik hiervoor heb overwogen niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Ik wijs er daarbij op dat, als gezegd, de kroongetuigenregeling en de getuigenbescherming juridisch twee verschillende trajecten betreffen. De wet biedt geen grond voor een rechterlijke toetsing op het laatste punt. Het argument dat de ruimte die bestaat voor het treffen van getuigenbeschermingsmaatregelen in strijd is met de ratio achter de kroongetuigeregeling, stuit hier dan ook op af.

De stellers van het middel zien daarnaast een ingang voor rechterlijke toetsing in het derde lid van art. 226j Sv. Hierin is onder meer bepaald dat de notificatieplicht door de rechter-commissaris aan de verdachte zich niet uitstrekt over de beschermingsmaatregelen van art. 226l Sv. Dit zou impliceren dat getuigenbeschermingsmaatregelen aan de rechter-commissaris dienen te worden voorgelegd, omdat in andere gevallen deze toevoeging zinledig zou zijn. Aldus zou zijn voorzien in een rechterlijke toetsing en dient de rechter-commissaris over de getroffen maatregelen te worden geïnformeerd door het Openbaar Ministerie.

Aan de hand van de parlementaire geschiedenis wordt inzichtelijk welke betekenis aan het betreffende derde lid kan worden toegekend. Ik wijs daarbij op de volgende passages:

Kamerstukken II 1998/99, 26294, 3, p. 10 en 11:

“De rechter-commissaris zal voorts op de hoogte moeten worden gesteld van eventuele afspraken die zijn gemaakt voor getuigenbescherming, voor zover deze deel uitmaken van de voorwaarden die in de afspraak worden genoemd. Het ligt in de rede dat de toetsing op dit laatste punt een marginale kan zijn; alleen in de gevallen dat aan de belangen van een der partijen kennelijk onevenredig voordeel of nadeel wordt toegebracht zal er reden voor ingrijpen zijn.”

Kamerstukken II 1999/00, 26294, 6, p. 32:

“Indien aan de criminele getuige beschermingsmaatregelen zijn toegezegd in het kader van een afspraak op grond van artikel 226h, dan kunnen deze alleen worden ingetrokken indien de getuige de ontbinding daarvan aan zich zelf te wijten heeft. Dat doet zich voor als hij de voorwaarden die aan de uitvoering van een dergelijk programma worden gesteld niet naleeft.”

Kamerstukken II 1999/00, 26294, 16, p. 13 en 14:

“Het wetsvoorstel laat de mogelijkheid open voor toezeggingen die niet strekken tot strafvermindering, maar die wel van invloed kunnen zijn op het afleggen van een verklaring die voor het bewijs gebezigd kan worden. Deze toezeggingen zijn van relatief geringe omvang en raken de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering niet rechtstreeks. Om die reden is het ook niet nodig dat de rechter deze toezeggingen vooraf dient goed te keuren.

Het betreft hier in de eerste plaats toezeggingen die voortvloeien uit de algemene zorgplicht van de Staat. De aanwijzing van het College noemt in dit verband een toezegging dat bevorderd wordt dat maatregelen ter bescherming van de getuige in opdracht van het College worden getroffen overeenkomstig de basisinstructie getuigenbescherming. Wanneer er een reëel risico kan ontstaan dat de getuige door de afspraak als bedoeld in het wetsvoorstel, in een dreigingssituatie terecht zal komen, rust op de officier van justitie, op grond van de algemene zorgplicht die hij heeft, de verplichting te bevorderen dat het dreigingsbeeld in kaart gebracht wordt. Het College beslist vervolgens of een dreigingsanalyse opgesteld moet worden en, wanneer zo’n analyse is opgesteld, of er aanleiding bestaat om maatregelen ter bescherming van de getuige te treffen. Hoewel de inspanningen van de officier van justitie op dit gebied voortvloeien uit de algemene zorgplicht van de Staat en in feite geen onderdeel van een overeenkomst behoeven te vormen, is er geen bezwaar om een dergelijke toezegging op te nemen in de overeenkomst wanneer een getuige daarom verzoekt. Om misverstanden te voorkomen merk ik hier nog eens expliciet op dat in toezeggingen niet vooruitgelopen kan worden op de inhoud van de beslissingen van het College.”

Uit deze wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever niet beoogde om getuigenbeschermingsafspraken in alle gevallen buiten de overeenkomst als bedoeld in art. 226g Sv te houden. Indien afspraken in de kroongetuigenovereenkomst worden neergelegd, zal de rechter-commissaris op grond van art. 226h lid 2 Sv de rechtmatigheid van deze afspraak (marginaal) dienen te toetsen. Nu beschermingsmaatregelen gediend zijn bij vertrouwelijkheid, hoeft van de inhoud hiervan logischerwijs geen mededeling te worden gedaan aan de verdachte. De betekenis van het derde lid is daarmee gegeven. Tot een verplichting om in alle gevallen afspraken over getuigenbescherming voor te leggen aan de rechter-commissaris, leidt dit echter niet. Dat is enkel het geval, zo blijkt uit de memorie van toelichting, “voor zover” deze afspraken in een overeenkomst zijn neergelegd.39.Gebleken is nu juist dat dit niet de koers is die, ondersteund door de wet, het Openbaar Ministerie vaart. Dit is ook als zodanig verwoord in de Aanwijzing, waarin is bepaald dat geen toezeggingen worden gedaan over het treffen van getuigenbeschermingsmaatregelen, uitgezonderd de toezegging dat de officier van justitie zal bevorderen dat zo nodig maatregelen ter bescherming van de getuige in opdracht van het College van procureurs-generaal op grond van het Besluit getuigenbescherming zullen worden getroffen.40.Gelet op de besproken rolverdeling binnen het Openbaar Ministerie, zullen toezeggingen op dit vlak bovendien tot praktische problemen leiden. In het huidige systeem functioneert art. 226j lid 3 Sv dus slechts als achtervang, niets minder en zeker niets meer. Het oordeel van het hof dat noch de bewoordingen van genoemde bepaling, noch de geschiedenis van totstandkoming ervan grond bieden voor het oordeel dat die regeling voorschrijft dan wel meebrengt dat ook beschermingsafspraken de verklaringsafspraak hebben te volgen in het strafvorderlijke traject van rechtmatigheidstoetsing, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Dat een grammaticale uitleg van de bepalingen door het hof evenmin tot een andere uitkomst heeft geleid, is evenmin onbegrijpelijk. Het desbetreffende derde lid leidt er niet toe dat afspraken met betrekking tot beschermingsmaatregelen door een rechter getoetst moeten worden. Dat bij de stellers van het middel vragen leven over de precieze betekenis van art. 226j lid 3 Sv, maakt niet dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Het hof heeft een uitputtend antwoord op die vragen niet nodig gehad om tot een beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 Sv te komen en heeft geoordeeld dat deze bepaling in ieder geval geen grondslag biedt voor de door de raadsman verdedigde opvatting dat de beschermingsmaatregelen ter kennis van de rechter-commissaris gebracht dienen te worden. Dat oordeel is als gezegd niet onjuist, niet onbegrijpelijk en voldoende met redenen omkleed.

Het middel faalt.

12. Het vierde middel klaagt in de kern genomen dat het oordeel van het hof met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen is omkleed.

De vraag naar de betrouwbaarheid van [getuige 1] heeft veel aandacht gekregen in het Passageproces. De verweren die hierover zijn gevoerd hebben geleid tot een beschouwing in het arrest over de vraag of de verklaringen van [getuige 1] betrouwbaar zijn. Het belang van het antwoord op die vraag voor de uitkomst van deze zaak kan niet worden onderschat. De verklaringen van de verdachten en die van de kroongetuige lopen namelijk wezenlijk uiteen. Zoals het hof het heeft verwoord: “het is voor ieder van hen in feite zwart of wit, van grijstinten lijkt geen sprake te zijn. De verklaringen van verdachten en kroongetuigen sluiten elkaar over en weer uit.”41.Deze context maakt de vraag of de verklaringen van [getuige 1] betrouwbaar zijn, des te belangrijker.

Voor een goed begrip van het oordeel van het hof inzake de betrouwbaarheid van [getuige 1] komt het mij dienstig voor om enkele relevante onderdelen van het juridisch kader te herhalen:

- Art. 226g lid 1-3 Sv:

"1. De officier van justitie geeft aan de rechter-commissaris kennis van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht zal worden gevorderd. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op het afleggen van een getuigenverklaring in het kader van een opsporingsonderzoek naar misdrijven, als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering die gepleegd zijn in georganiseerd verband en gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren of naar misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op strafvermindering als bedoeld in artikel 44a, tweede lid.

2. De voorgenomen afspraak is op schrift gesteld en bevat een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van:

a. de misdrijven waarover en zo mogelijk de verdachte tegen wie de getuige, bedoeld in het eerste lid, bereid is een getuigenverklaring af te leggen;

b. de strafbare feiten waarvoor de getuige in de zaak waarin hij zelf verdachte is, zal worden vervolgd en op welke die toezegging betrekking heeft;

c. de voorwaarden die aan de getuige, tevens verdachte, worden gesteld en waaraan deze bereid is te voldoen;

d. de inhoud van de toezegging van de officier van justitie.

3. Op vordering van de officier van justitie toetst de rechter-commissaris de rechtmatigheid van de in het tweede lid bedoelde afspraak. De officier van justitie verschaft de rechter-commissaris de gegevens die hij voor de beoordeling daarvan behoeft."

- Art. 226h lid 3 Sv:

"3. De rechter-commissaris beoordeelt de rechtmatigheid van de afspraak; hij houdt daarbij rekening met de dringende noodzaak en met het belang van het verkrijgen van de door de getuige af te leggen verklaring. Hij geeft tevens een oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige. Hij legt zijn oordeel neer in een beschikking. Indien hij de afspraak rechtmatig oordeelt, komt deze tot stand."

- Art. 360 lid 2 en 4 Sv:

"2. Indien het bewijs mede wordt aangenomen op de verklaring van een getuige met wie op grond van artikel 226h, derde lid, (...) door de officier van justitie een afspraak is gemaakt, geeft het vonnis daarvan in het bijzonder reden.

(...)

4. Alles op straffe van nietigheid."

13. In cassatie betreft de vraag naar de betrouwbaarheid van [getuige 1] een wezenlijk andere vraag dan bij het gerechtshof. Het is aan de feitenrechter overgelaten om een oordeel te geven over de betrouwbaarheid van een getuige. Daarbij gelden wel bepaalde regels. Indien een getuigenverklaring door de rechter als onbetrouwbaar wordt bestempeld, staat dit aan het gebruik van deze verklaring voor het bewijs in de weg. Het gebruik hiervan verhoudt zich namelijk niet met de materiële waarheidsvinding.42.Indien een getuigenverklaring tot het bewijs wordt gebezigd, kan er dan ook vanuit worden gegaan dat de rechter de betreffendeverklaring betrouwbaar heeft geacht. De feitenrechter is daarbij vrij van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht.43.Die selectie en waardering behoeft geen motivering. Een uitzondering op die regel doet zich onder meer voor in het in art. 360 lid 2 Sv genoemde geval, te weten dat sprake is van het gebruik van een verklaring van een kroongetuige. Dit betekent dat de rechter ervan blijk dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaring te hebben onderzocht.44.Deze nadere motiveringsplicht laat zich verklaren door de bezwaren die bestaan tegen het gebruik van kroongetuigen.45.De tegenprestatie die een kroongetuige geboden wordt, kan er toe leiden dat deze getuige belang heeft bij het afleggen van een verklaring.46.De motiveringsplicht dwingt de rechter ertoe ambtshalve de betrouwbaarheid te toetsen, al zal in voorkomende gevallen een dergelijke verplichting ook bestaan doordat de verdediging ter zake een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inneemt.47.In cassatie kan worden onderzocht of het hof zich heeft gehouden aan de wettelijke motiveringsplicht en kan de betreffende motivering op begrijpelijkheid worden getoetst. Nu de waardering van het procesdossier vooral een feitelijke kwestie betreft, kan de toetsing hiervan slechts marginaal plaatsvinden.

Het betrouwbaarheidsoordeel door het hof over [getuige 1] is in de verschillende Passage-arresten op dezelfde wijze tot stand gekomen. Het hof heeft in algemene zin overwegingen gewijd aan de betrouwbaarheid van [getuige 1] . Vervolgens heeft het hof ook op zaaksniveau verscheidene betrouwbaarheidsverweren besproken. Het bestreden arrest wijkt in zekere mate van dit stramien af, omdat het hof slechts kort heeft stilgestaan bij de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] .48.Dit laat zich verklaren doordat de verdediging in hoger beroep niet specifiek verweer heeft gevoerd op dit punt. Door de raadsman is aangevoerd dat “de belangen die deze getuigen [daarmee onder meer doelend op [getuige 1] , AEH] hebben bij een verklaring in lijn met verwachtingen en de aan hen gedane toezeggingen de betrouwbaarheid niet zonder meer steunt”.49.Een dergelijk verweer kan bezwaarlijk worden beschouwd als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, op basis waarvan het hof gehouden is een reactie te geven.50.Zoals het hof met juistheid heeft overwogen, ontslaat dit het hof evenwel niet om aan te geven dat en waarom het de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [getuige 1] betrouwbaar acht. Op basis van het ook in hoger beroep toepasselijke art. 360 lid 2 en 4 Sv behoort de rechter het gebruik voor het bewijs van een kroongetuigenverklaring immers op straffe van nietigheid nader te motiveren. Nu geen specifieke betrouwbaarheidsverweren zijn gevoerd, kon het hof volstaan met een algemene beschouwing over de bruikbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] .

Het hof heeft omtrent de betrouwbaarheid [getuige 1] overwogen dat diens verklaringen over de moord op [betrokkene 8] en [betrokkene 9] (onderzoeksdossier ‘Cobra’) gebaseerd zijn op hetgeen [medeverdachte 1] hem daarover in de periode 1994 en 1995 in de penitentiaire inrichting Wolvenplein (hierna: PI) in Utrecht heeft verteld. Het hof wijst erop dat er een lange tijd verstreken is tussen de gesprekken met [medeverdachte 1] en het moment waarop [getuige 1] in 2006 verklaringen is gaan afleggen. Vanaf dat moment is deze kroongetuige veelvuldig gehoord, waarbij [getuige 1] vaak over dezelfde zaken door verschillende personen in detail is bevraagd. Het tijdsverloop en de frequentie, duur en wijze van ondervragingen maken volgens het hof verschillen en inconsistenties tussen de verklaringen onvermijdelijk. Daarnaast wijst het hof erop dat [getuige 1] in zijn verklaringen zo goed mogelijk heeft getracht een onderscheid te maken tussen de bron van zijn informatie. [getuige 1] heeft aangegeven of zijn verklaringen gebaseerd zijn op de gesprekken met [medeverdachte 1] , op het onderzoeksdossier of op hetgeen hij op basis van zijn kennis en ervaringen heeft geconcludeerd dan wel heeft ingekleurd. Indien [getuige 1] niet in staat was een onderscheid te maken, heeft hij dit aangegeven. Het hof sluit niet uit dat [medeverdachte 1] niet altijd tegen [getuige 1] de waarheid heeft gesproken. Zo kon [medeverdachte 1] met ‘misinformatie’ strooien en was er sprake van een ‘schaakspel’ tussen [medeverdachte 1] en [getuige 1] . Het is volgens het hof echter niet gebleken dat dit reeds speelde in de periode waarin de gesprekken hebben plaatsgevonden. Daarbij constateert het hof dat de verklaringen van [getuige 1] over de situatie in de PI steun vinden in het dossier. Daarnaast heeft het hof onderzocht of de van [medeverdachte 1] afkomstige informatie toereikende bevestiging vindt in de overige onderzoeksbevindingen. Die vraag beantwoordt het hof bevestigend. Ook heeft het hof bij zijn betrouwbaarheidsoordeel de indruk die het heeft kunnen vormen over de verklaringen van [getuige 1] als getuige ter terechtzitting betrokken. Het hof komt tot de conclusie dat de verklaringen van [getuige 1] , in het bijzonder over de zaak ‘Cobra’ betrouwbaar zijn.51.

In de toelichting op het middel wordt het betrouwbaarheidsoordeel over [getuige 1] bestreden. Daarbij worden verschillende aspecten betrokken, waaruit zou blijken dat het betrouwbaarheidsoordeel gestoeld is op onbegrijpelijke overwegingen dan wel dat het oordeel onvoldoende met redenen is omkleed. Vervolgens wordt de stap gezet dat dit met zich brengt dat de verklaringen van [getuige 1] niet betrouwbaar zijn en om die reden van het bewijs moeten worden uitgesloten. Hier kan reeds worden opgemerkt dat de stellers van het middel daarmee te grote stappen zetten. Zoals gezegd betreft het oordeel omtrent de betrouwbaarheid van een getuige een feitelijke kwestie die in cassatie slechts marginaal getoetst kan worden. Gelet hierop is het zeer de vraag of eventuele discrepanties in de onderbouwing tot de gevolgtrekking leiden die in het middel wordt aangenomen.

Tegen deze achtergrond behoeven de klachten geen uitgebreide behandeling in cassatie. Hiervoor is onder nummer 13.1 en 13.2 in algemene zin aangegeven binnen welke context het hof de verklaringen van [getuige 1] beoordeeld heeft. Het hof heeft stilgestaan bij kwetsbaarheden van de verklaringen van [getuige 1] en heeft daarbij toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd dat in het algemeen, mede gelet op het tijdsverloop, verschillen in zijn verklaringen niet aan de bruikbaarheid van die verklaringen in de weg hoeft te staan. Voor zover geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is nu [getuige 1] zijn verklaringen heeft gebaseerd op het onderzoeksdossier, kan worden opgemerkt dat het hof stil heeft gestaan bij dit scenario en zich hiervan uitdrukkelijk rekenschap heeft gegeven. De stellers van het middel lijken ervan uit te gaan dat [getuige 1] zich louter heeft gebaseerd op het zaaksdossier, maar dat is uitdrukkelijk niet het scenario waarvan het hof is uitgegaan. Het hof heeft immers erop gewezen dat [getuige 1] voor zover mogelijk heeft aangegeven welke informatie van [medeverdachte 1] afkomstig was en heeft ook getoetst in hoeverre de verklaringen van [getuige 1] over zijn gesprekken met [medeverdachte 1] steun vinden in het dossier. Voor zover geklaagd wordt over de omstandigheid dat [getuige 1] “zo goed mogelijk heeft getracht” een onderscheid te maken tussen de bronnen van informatie, stuiten de betreffende klachten af op de selectie- en waarderingsruimte die de feitenrechter toekomt.

Tot slot blijkt uit het in de toelichting genoemde voorbeeld ook niet dat de verklaringen van [getuige 1] “[o]p belangrijke onderdelen” niet in overeenstemming zijn met andere getuigenverklaringen. In de toelichting wordt slechts één voorbeeld aangehaald. [getuige 1] heeft verklaard: “Jesse vertelde dat het schieten zelf door negers was gedaan en dat de man en de vrouw in een auto hadden gezeten en van beide kanten van de auto waren beschoten.”52.Deze verklaring zou in strijd zijn met het scenario van het hof dat er sprake is van één schutter.

In het als bewijsmiddel 1 opgenomen proces-verbaal staat vermeld dat in de voorruit van de auto waarin de slachtoffers zaten twee kogelinslagen zijn aangetroffen en de ruit van het linkerportier naast de bestuurder is verbrijzeld. Ook worden bij het voertuig drie hulzen van 9 mm aangetroffen. Uit het verslag van deskundige Van Brakel blijkt dat de drie hulzen afkomstig zijn uit hetzelfde wapen (bewijsmiddel 2). Het hof heeft mede op basis van deze bewijsmiddelen overwogen dat de verdachte of [betrokkene 41] de schoten heeft gelost.53.[getuige 1] heeft verklaard dat hij van [medeverdachte 1] had gehoord dat het schieten door ‘negers’ (meervoud) was gedaan en dat de man en de vrouw in de auto van beide kanten waren beschoten (bewijsmiddel 14). Getuige [betrokkene 44] verklaart dat het voertuig waarin de slachtoffers zaten door twee personen werd benaderd (bewijsmiddel 6). Ook verklaart deze getuige: “Een van de personen ging voor het voertuig staan en de andere nam plaats op de rijbaan aan de kant van de bestuurderszijde. Beide personen hebben een gebaar gemaakt richting voertuig.” In zoverre vindt de verklaring van [getuige 1] dat de auto van beide kanten (voor- en zijkant) werd benaderd door twee personen ondersteuning in de bewijsmiddelen. Maar ook als sprake is van een tegenstrijdigheid, kan dit niet tot cassatie leiden. De veronderstelde tegenstrijdigheid ziet op de vraag of er één of twee personen hebben geschoten. Vaststaat dat twee personen zijn komen te overlijden door vuurwapengeweld. Het hof heeft vastgesteld dat zowel de verdachte als [betrokkene 41] betrokken waren bij de uitvoering van de moord en dat er schoten zijn gelost. [getuige 1] heeft dienovereenkomstig verklaard. Gelet hierop is, voor zover daar sprake van is, de tegenstrijdigheid van ondergeschikte aard.

De verwerping van het betrouwbaarheidsverweer is niet onbegrijpelijk en is voldoende met redenen omkleed.

Het middel faalt.

14. Het vijfde middel richt zich tegen het gebruik van de zogenaamde telecomgegevens voor het bewijs van het ten laste gelegde, in die zin dat – kort gezegd – aan de hand daarvan niet kan worden vastgesteld dat de verdachte en zijn mededader zich tezamen naar Antwerpen hebben begeven alwaar de bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd en/of dat een verweer dienaangaande onvoldoende gemotiveerd is verworpen.

Ten laste van de verdachte is, zoals hierboven onder 7 ook al is vermeld, bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 8 mei 1993 tot en met 15 mei 1993 te Antwerpen, België, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk en met voorbedachten rade [betrokkene 8] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte of zijn mededader op of omstreeks 8 mei 1993 met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, een of meer kogels in het lichaam van voornoemde [betrokkene 8] geschoten ten gevolge waarvan voornoemde [betrokkene 8] zodanige verwondingen heeft opgelopen dat hij daaraan op 14 mei 1993 is overleden

en

hij in de periode van 8 mei 1993 tot en met 12 mei 1993 te Antwerpen, België, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [betrokkene 9] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte of zijn mededader op of omstreeks 8 mei 1993 met dat opzet een of meer kogels in het lichaam van voornoemde [betrokkene 9] geschoten, ten gevolge waarvan voornoemde [betrokkene 9] zodanige verwondingen heeft opgelopen dat zij daaraan op 12 mei 1993 is overleden.”

De bewijsvoering ter zake van de bewezenverklaarde feiten is door het hof in zijn arrest als volgt samengevat:

“- Het hof acht bewezen dat [verdachte] in de nacht van 8 op 9 mei 1993 in Antwerpen samen met [betrokkene 41] de moord op [betrokkene 8] heeft gepleegd. Het hof acht niet bewezen dat [verdachte] zich ook schuldig heeft gemaakt aan moord op [betrokkene 9] . Immers is niet komen vast te staan dat op voorhand was besloten om ook eventuele andere inzittenden van de auto of getuigen te vermoorden, zodat de voorbedachte raad niet is bewezen. Wel acht het hof bewezen dat [verdachte] zich samen met [betrokkene 9] [bedoeld zal zijn: [betrokkene 41] , AEH] schuldig heeft gemaakt aan de doodslag op [betrokkene 9] .

Het hof bewijst het daderschap van [verdachte] aan de hand van deze bewijsmiddelen:

- de verklaring van [getuige 1] dat [medeverdachte 1] heeft hem verteld over een moord in Antwerpen, uitgevoerd door twee “negers” in opdracht van [betrokkene 40] , waarbij [medeverdachte 1] in de organisatie had gezeten;

- ooggetuigen die verklaren over twee zwarte mannen op de plaats delict, over een door de ene getuige waargenomen vuurwapen en over door een andere getuige gehoorde “sissende geluiden ”, in combinatie met technische bevindingen die wijzen op het gebruik van een geluiddemper;

- de verklaring van de getuige [getuige 12] dat [verdachte] rond Koninginnedag 1993 aan [betrokkene 41] een vuurwapen met geluiddemper overdroeg;

- de verklaring van de getuige [getuige 13] dat [medeverdachte 2] heeft verteld over het door “Oompje” ( [verdachte] ) uitvoeren van een moord in Antwerpen;

- de verklaring van de getuige [getuige 14] dat [medeverdachte 2] hem heeft verteld dat [verdachte] en [betrokkene 41] een man en vrouw in Antwerpen hadden vermoord;

- de verklaring van de getuige [getuige 15] dat [verdachte] hem heeft verteld over zijn betrokkenheid bij het neerschieten van mensen in Antwerpen;

- de verklaring van de getuige [getuige 16] dat [betrokkene 41] haar in 1993 een groot geldbedrag liet zien, dat hij had verdiend door het samen met [verdachte] te vermoorden van twee mensen;

- de verklaring van de getuige [getuige 8] dat [betrokkene 41] haar in het weekend van 8 op 9 mei 1993 een groot geldbedrag liet zien, dat was verdiend met iets snels en simpels.

- tapgesprekken tussen [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] over de aanschaf van een vuurwapen;

- telecomgegevens waaruit blijkt dat [verdachte] en [betrokkene 41] in de nacht van 8-9 mei 1993 beschikten over de telefoon van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] .”

Het middel herhaalt in grote lijnen het verweer dat ten overstaan van het hof is gevoerd met betrekking tot hetgeen hierboven als laatste punt is genoemd in de bewijsconstructie en dat door het hof als volgt is samengevat, tezamen met zijn beslissing op het aangevoerde:

“De raadsman heeft gesteld dat de telecomgegevens dienen te worden uitgesloten van het bewijs, omdat deze incompleet zijn; daardoor zijn mogelijk ontlastende gegevens niet beschikbaar. Ook heeft hij gesteld dat die gegevens niet bruikbaar zijn omdat ze niet bewijzen dat [verdachte] in de nacht van 8 op 9 mei 1993 naar Antwerpen is geweest.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt dat aan de telecomgegevens beperkingen kleven. Zo zijn ze in zoverre beperkt dat slechts van een aantal nummers over een beperkte periode de gegevens beschikbaar zijn. Ook kan aan de locatiegegevens niet een precieze plaatsbepaling worden ontleend, waar in casu ook nog bijkomt dat van een eventueel gebruik van de autotelefoons in België geen gegevens beschikbaar zijn. Tenslotte kan aan gegevens over het gebruik van een bepaalde autotelefoon op een specifiek moment niet steeds met zekerheid een conclusie over de persoon van de gebruiker worden verbonden. Dit alles betekent echter niet dat de wél beschikbare gegevens om die reden in het geheel niet bruikbaar zouden zijn. Het hof heeft hiervoor beredeneerd uiteengezet welke betekenis het - mede in het licht van overige bewijsmiddelen - aan bepaalde telecomgegevens geeft.”

Met betrekking tot de betekenis die het hof aan de telecomgegevens heeft toegekend overweegt het hof in par. 3.6.1 van het arrest als volgt:54.

“- de telecomgegevens

Uit de telecomgegevens volgt dat in de avond van 8 mei 1993 en in de vroege ochtend van 9 mei 1993 met de telefoons * [0001] (in gebruik bij [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] ) en * [0005] (in gebruik bij [betrokkene 39] ) is gebeld naar contacten van [verdachte] en [betrokkene 41] ( [getuige 7] , [getuige 8] , [getuige 9] , [getuige 10] en [getuige 11] ). Nu die contacten verklaren dat zij in die periode gebeld kunnen zijn door [verdachte] en [betrokkene 41] , maar niet door [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en/of [betrokkene 39] (74) betekenen deze gegevens dat [verdachte] en [betrokkene 41] die avond en nacht kennelijk die betreffende telefoons hebben gebruikt en vormen aldus een bevestiging dat zij degenen waren die met [medeverdachte 1] en [betrokkene 39] heen en weer naar Antwerpen zijn gereisd en met wie [medeverdachte 1] de ontmoeting in de buurt van de grens heeft gehad.”55.

Voetnoot:(74) Een proces-verbaal van verhoor van de getuige [getuige 7] van 19 september 2007 [documentnummer 009288, dig. p. 342 e.v.]; een proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 3, 4 en 6 maart 2014 houdende de verklaringen van [getuige 8] , [getuige 9] , [getuige 10] en [getuige 11] [documentnummer 012348].

Naar het mij voorkomt geeft het middel blijk van een miskenning van de waarde die het hof binnen het kader van de bewijsconstructie heeft gegeven aan de zogenaamde telecomgegevens. Deze gegevens zijn immers door het hof niet op zichzelf beschouwd maar als onderdeel van een groter geheel aan feiten en omstandigheden die samen de bewijsconstructie vormen waarop de bewezenverklaring rust. De stelling die het middel verdedigt, namelijk dat aan de gegevens omtrent het telecomverkeer niet het “bewijs” kan worden ontleend dat de verdachte zich samen met zijn mededader op de avond van 8 mei 1993 naar Antwerpen heeft begeven gaat er aan voorbij dat het hof – de beperkte waarde van de telecomgegevens onderkennend – aan die gegevens wel degelijk ondersteunende kracht heeft kunnen toekennen voor het bewijs van het ten laste gelegde. En dat laatste is waar het gelet op art. 350 Sv om gaat. Met andere woorden: de telecomgegevens dienen niet tot “bewijs” van het reizen naar Antwerpen, maar zijn een bouwsteen voor het bewijs van het ten laste gelegde. Dát bewijs lijkt mij, de gehele bewijsconstructie in ogenschouw nemend, geenszins tekort te schieten. Waar het middel klaagt dat de motivering van het hof in antwoord op het verweer tekortschiet of onbegrijpelijk is faalt die klacht eveneens.Waar voorts in het middel een beroep wordt gedaan op een aantal (feitelijke) onderdelen van het verweer miskent het middel dat de selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter, welke beslissing in cassatie niet ten toets ligt. Onbegrijpelijk is hetgeen het hof heeft overwogen niet. Dat wordt, ten overvloede maar bij wijze van voorbeeld, ook niet anders indien, zoals het middel aanvoert, uit die gegevens volgt dat de verdachte of zijn medeverdachte op enig moment via een van de autotelefoonnummers contact heeft gehad met de semafoon van de verdachte. Dat contact zou heel goed kunnen zijn gelegd in het kader van een test op de werking van een van de beide telecommunicatiemiddelen. Dat uit dat ‘oppiepen’ van de semafoon zou voortvloeien dat de vaststelling van het hof dat de verdachten (tijdelijk) de autotelefoon in gebruik zouden hebben onbegrijpelijk wordt, is dus niet het geval.

Het middel faalt.

15. Abusievelijk is door de opstellers van de schriftuur twee maal een zesde middel opgevoerd. Ik duid deze middelen aan als respectievelijk het eerste en het tweede zesde middel.

16. Het tweede zesde middel richt zich tegen de strafmotivering, die tegenstrijdig zou zijn met hetgeen overigens in het arrest is aangenomen. Ten aanzien van de straf heeft het hof overwogen dat de verdachte “een van de schutters” is geweest, terwijl dat zich niet verdraagt met de bewijsoverweging van het hof dat niet kan worden vastgesteld welke van de twee verdachten de schutter is geweest.

Ten aanzien van de straf heeft het hof in zijn arrest voor zover van belang voor deze klacht als volgt overwogen:

“7.1 De motivering van de op te leggen straf

[verdachte] is als schutter strafbaar betrokken geweest bij een door hem met een ander gepleegde moordaanslag op [betrokkene 8] . Daarbij is niet alleen [betrokkene 8] , maar ook diens partner [betrokkene 9] om het leven gekomen. De aanleiding voor de moord is niet ondubbelzinnig komen vast te staan. Wel zijn er sterke aanwijzingen dat een uitstaande criminele geldvordering van [betrokkene 8] aanleiding heeft gevormd voor de moord. De moord is uitgelokt door een ander en [verdachte] heeft zich met een kompaan laten inzetten voor het plegen van die moord. Deze moord vertoont onmiskenbaar trekken van een liquidatie: een in georganiseerd verband en op bestelling gepleegde moord. Ten aanzien van [betrokkene 9] bestaan zeer sterke aanwijzingen dat zij door haar min of meer toevallige aanwezigheid vrijwel letterlijk in één beweging door de schutters is “meegenomen”. Haar gewelddadige overlijden illustreert het kennelijke gemak waarmee ook het leven van een niet tevoren beoogd slachtoffer is genomen.”

Kennelijk heeft het hof in de beschrijving van het gebeuren dat ten grondslag ligt aan de bewezenverklaarde moord en doodslag een onderscheid willen maken tussen de “uitlokker” van de moord en degenen die deze daadwerkelijk, als uitvoerders hebben (mede)gepleegd. Dat het hof de verdachte en zijn mededader [betrokkene 41] in dit verband tezamen aanduidt als “de schutters” en even daarvoor de verdachte als “schutter” is in die context niet onbegrijpelijk. Dat hoeft niet te betekenen dat de verdachte ook daadwerkelijk de trekker heeft overgehaald. Van een tegenstrijdigheid van dit woordgebruik ten opzichte van de overweging ten aanzien van de bewezenverklaring, dat niet kan worden vastgesteld wie van beiden de dodelijke schoten heeft gelost, is aldus gelezen geen sprake. Het middel faalt.

17. Het zevende middel klaagt dat de strafoplegging onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed is, aangezien de oplegging van de levenslange gevangenisstraf aan de verdachte voor de bewezenverklaarde moord en doodslag niet in verhouding staat tot de ernst van de bewezenverklaarde feiten in de verschillende zaken van de medeverdachten en de in dat verband opgelegde straffen.

20. Het tiende middel klaagt dat het oordeel van het hof dat kan worden volstaan met de constatering dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in de fase van het hoger beroep in strijd is met art. 6 en 13 EVRM.

Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten in het arrest de ten uitvoer leggende instantie te adviseren de herbeoordeling eerder te doen plaatsvinden dan na 25 jaar, te weten minus een door het hof in het arrest aan te geven aantal jaren of maanden, in verband met de schending van de redelijke termijn.

Voor zover relevant voor de beoordeling van dit laatste middel houdt het bestreden arrest het volgende in:

“Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of de redelijke termijn waarbinnen de berechting dient plaats te vinden, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De aanleiding om deze vraag ambtshalve aan de orde te stellen is daarin gelegen dat de behandeling van de zaak van [verdachte] zowel in eerste als in tweede aanleg uitzonderlijk lang heeft geduurd.

Het hof stelt voorop dat in artikel 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere verdachte is gewaarborgd om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.

Het eerste verhoor van de verdachte door de politie heeft niet steeds als zodanige handeling te gelden. Wel dienen de inverzekeringstelling van de verdachte en de betekening van de dagvaarding als een zodanige handeling te worden aangemerkt.

De strafzaak tegen [verdachte] - het zij herhaald - maakt deel uit van een samenstel van strafzaken onder de noemer Passage. In dat kader stonden aanvankelijk twaalf, en thans nog tien, verdachten terecht. Het gaat in alle gevallen bovendien om levensdelicten van een bijzondere categorie: moorden gepleegd in het criminele milieu. In het kader van de bewijsvoering heeft het Openbaar Ministerie de verklaringen van kroongetuigen en een anonieme bedreigde getuige gepresenteerd. Daarnaast gaat het om een uitzonderlijk groot aantal onderzoeksbevindingen van uiteenlopend karakter die alle voorwerp van het onderzoek ter terechtzitting zijn geweest. Dergelijk onderzoek levert naar zijn aard tal van complicaties op die zich in het kader van Passage in aanzienlijke mate hebben gemanifesteerd.

In eerste aanleg zijn tal van onderzoekshandelingen verricht die mede ten dienste stonden van de uitoefening van de verdedigingsrechten van [verdachte] . In veel gevallen betrof het onderzoek dat namens hemzelf was verzocht of onderzoek op verzoek van medeverdachten dat namens hem werd ondersteund. Desondanks hebben incidenten rondom de kroongetuige [getuige 1] tot vertragingen in de voortgang geleid.

In tweede instantie werkten de introductie van de kroongetuige [getuige 2] en, in beperkte mate, de inbreng van verklaringen van de zussen en de ex-partner van [betrokkene 23] vertragend. De verklaringen van deze getuigen stonden in een aanmerkelijk ver verwijderd verband van de zaak van [verdachte] .

Dit alles brengt met zich dat de gangbare maatstaven voor de bepaling van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn van berechting onvoldoende houvast bieden.

De behandeling in eerste aanleg is geëindigd op 29 januari 2013. Het hof wijst heden, 29 juni 2017, arrest.

[verdachte] is op 19 februari 2008 aangehouden. De detentie duurt sindsdien onafgebroken voort.

De op zijn redelijkheid te beoordelen termijn heeft in de eerste aanleg derhalve bijna 5 jaren geduurd.

De tweede aanleg heeft bijna 4,5 jaar geduurd. De genoemde lange periodes van vrijheidsbeneming dragen eraan bij dat ten aanzien van beide fasen van berechting strenger dient te worden geoordeeld over de geoorloofdheid van de lange duur van het proces dan in het geval [verdachte] op vrije voeten zou zijn geweest.

De hiervoor genoemde factoren hebben tot gevolg dat de vuistregel dat per feitelijke instantie de behandeling in beginsel de duur van 16 maanden niet mag overschrijden niet hanteerbaar is. Niettemin kan worden geconcludeerd dat de redelijke termijn is overschreden. Deze vaststelling dient evenwel te worden gerelativeerd tegen de achtergrond van wat het hof hiervoor heeft overwogen.

Aan [verdachte] zal een levenslange gevangenisstraf worden opgelegd. Gelet op deze omstandigheid en in het licht van genoemde relativering volstaat het hof met de vaststelling dat de redelijke termijn voor berechting is overschreden.”

Blijkens de toelichting beogen de stellers van het middelen te klagen over schending van art. 6 en 13 EVRM, omdat – anders dan voorheen101.– niet volgehouden zou kunnen worden dat de aard van de opgelegde straf zich nog verzet tegen een wijze van vermindering van de straf, “nu levenslang thans niet meer automatisch/per definitie ook ten gevolge heeft dat een gedetineerde levenslang in een cel weg kwijnt” en zodoende in zaken als de onderhavige een (zeer aanzienlijke) schending van de redelijke termijn op enigerlei wijze moeten worden verdisconteerd.

De stellers van het middel verwijzen daarbij naar de beslissing van het EHRM van 15 oktober 2013 in de zaak Borges de Brito tegen Nederland. In die zaak overwoog het hof dat een strafkorting als passende compensatie kan gelden ingeval de duur van de procedure genoegzaam in aanmerking is genomen bij het op uitdrukkelijke en meetbare wijze verlagen van de straf.102.Niettemin zijn volgens het Europese Hof ook alternatieve wijzen van compensatie niet uitgesloten, bijvoorbeeld in de vorm van een geldbedrag.103.Volgens de stellers van het middel voorziet de Nederlandse regelgeving in zaken als de onderhavige evenwel niet in een procedure, waarin betrokkene een verzoek om schadevergoeding kan indienen. Voorts zou een procedure ex art. 89 Sv niet mogelijk zijn nu de zaak niet is beëindigd zonder oplegging van straf of maatregel. Een civielrechtelijke procedure zou tot slot tot mislukken gedoemd zijn nu de Staat verplicht is rechterlijke uitspraken ten uitvoer te leggen en geen sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad.

Vooropgesteld zij dat de Hoge Raad recentelijk geen noodzaak zag tot herziening van de door de hem gehanteerde algemene uitgangspunten en regels met betrekking tot de inbreuk op het in art. 6 lid 1 EVRM gewaarborgde recht van de verdachte op behandeling van zijn strafzaak binnen een redelijke termijn en het rechtsgevolg dat aan een inbreuk op dat recht dient te worden verbonden.104.Daarbij verwees de Hoge Raad naar de eerdere overweging dat:105.

“een redelijke en met de eisen van rechtszekerheid en praktische hanteerbaarheid strokende toepassing van het in art. 6, eerste lid, EVRM vervatte voorschrift inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn meebrengt dat bedoelde vuistregels, die het resultaat zijn van een langer durende rechtsontwikkeling, een zekere duurzaamheid moeten hebben, en omdat de in 2008 herijkte vuistregels - in onderling verband en samenhang bezien - in de praktijk blijken te voldoen. Dit stelsel van vuistregels houdt – kort gezegd – in dat in zaken die zijn geëindigd met de oplegging van een betrekkelijk geringe straf, wordt volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM, terwijl in overige gevallen de betreffende verdragsschending in de regel wordt gecompenseerd door vermindering van de duur van de opgelegde vrijheidsstraf of taakstraf, dan wel de hoogte van de opgelegde geldboete of ontnemingsmaatregel.”

En voegde daaraan toe dat:106.

“Dit thema vraagt om praktisch werkbare uitgangspunten en regels die waar mogelijk tot een uniforme rechtstoepassing leiden. Bij de formulering daarvan is een zekere ruwheid onontkoombaar. Onvermijdelijk zijn er ook gevallen waarin zij slecht of geheel niet toepasbaar zijn, zoals bij sancties die zich naar hun aard niet lenen voor strafvermindering, bijvoorbeeld de levenslange gevangenisstraf en vrijheidsbenemende maatregelen. Ook in die gevallen pleegt te worden volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM. Dat geldt ook indien een benadeelde partij zich met een vordering tot schadevergoeding in het strafproces heeft gevoegd en de strafrechter desverzocht heeft vastgesteld dat vanwege de duur van de strafprocedure jegens haar inbreuk is gemaakt op genoemd verdragsvoorschrift. Geen rechtsregel verzet zich evenwel ertegen dat in zulke gevallen de betrokkene zich na het onherroepelijk worden van de uitspraak met een op die door de strafrechter vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn gebaseerde, tegen de Staat gerichte vordering tot schadevergoeding wendt tot de civiele rechter (vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, NJ 2014/525).”

Op basis daarvan heeft het hof in het onderhavige geval kunnen volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6 lid 1 EVRM. Voorts dwingt geen rechtsregel de feitenrechter ertoe om bij oplegging van de levenslange gevangenisstraf een eventuele schending van de redelijke termijn op enigerlei wijze te (laten) verdisconteren in de procedure voor de latere herbeoordeling van die straf.

Voor zover het middel er tot slot toe strekt te betogen dat de enkele vaststelling van de overschrijding van de termijn strijd oplevert met art. 13 EVRM (het recht op een “effective remedy”), is het gebaseerd op een onjuiste uitleg van die bepaling. Die vaststelling neemt immers niet weg dat de verdachte zich met zijn klacht over de inbreuk op art. 6 lid 1 EVRM tot de rechter heeft kunnen wenden.107.Voor zover geklaagd wordt over de beperkte kans op succes ingeval op alternatieve wijze wordt gezocht naar compensatie merk ik op dat de daadwerkelijkheid (“effectiveness”) van een rechtsmiddel (“remedy”) in de zin van art. 13 EVRM volgens het EHRM niet afhangt van de zekerheid van een voor de rechtszoekende gunstige uitkomst. Dat blijkt uit de hiervoor al genoemde EHRM-zaak Borges de Brito tegen Nederland en lijkt mij eveneens van toepassing op de alternatieve wijzen van schadevergoeding ingeval de strafrechter heeft gekozen voor de enkele vaststelling van de schending van art. 6 lid 1 EVRM wegens overschrijding van de redelijke termijn.108.

Het middel faalt.

21. Naar mijn oordeel falen alle namens de verdachte ingediende middelen. Ik meen dat de namens de verdachte ingediende middelen 1, 4 tot en met 7 alsmede 9 en 10 zich lenen voor afdoening met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

21. Ambtshalve merk ik op dat de verdachte gedetineerd is en dat sinds de dag dat het cassatieberoep werd ingesteld, te weten 3 juli 2017, meer dan 16 maanden zijn verstreken. Een deel van deze termijn is echter toe te rekenen aan het door de Hoge Raad verleende uitstel voor het indienen van cassatiemiddelen in verband met de complexiteit van de zaak. Mijns inziens hangt het af van de datum waarop de Hoge Raad uitspraak zal doen in deze zaak of op dat moment de redelijke termijn is geschonden. Ook als de redelijke termijn in cassatie is geschonden, hoeven daaraan geen rechtsgevolgen te worden verbonden. De aan de verdachte opgelegde levenslange gevangenisstraf leent zich naar haar aard niet voor vermindering.109.Andere gronden voor ambtshalve cassatie zijn door mij evenmin aanwezig bevonden.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG