4.5.3.1 Open normen

Zoals reeds beschreven in paragraaf 4.3.3 handhaaft de ACM, via het bestuursrecht, de Wet oneerlijke handelspraktijken. Deze wet is geïmplementeerd in de artikelen 6:193a tot en met 6:193j BW. Van oneerlijke handelspraktijken is sprake als een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding en het vermogen van een consument om een besluit te nemen merkbaar beperkt is of kan worden beperkt (artikel 6:193b lid 2 BW). In het bijzonder is sprake van oneerlijke handelspraktijken wanneer deze ‘misleidend’ of ‘agressief’ zijn (artikel 6:193b lid 3 BW). Deze begrippen worden grotendeels in de wet zelf ingevuld met sub-normen in niet-limitatieve lijsten. Toch bevat de wet een groot aantal open normen. Zo is een handelspraktijk oneerlijk als een handelaar in strijd handelt met de vereisten van ‘professionele toewijding’ en het vermogen van de ‘gemiddelde consument’ om een geïnformeerd besluit te nemen ‘merkbaar’ wordt beperkt (artikel 6:193b lid 2 sub a en b BW). In artikel 6:193c lid 2 sub b BW is neergelegd dat een handelspraktijk misleidend is als een handelaar een verplichting uit een gedragscode niet nakomt voor zover deze verplichting ‘concreet en kenbaar is en de handelaar aangeeft hieraan gebonden te zijn’.1

In het privaatrecht wordt vrij structureel met open normen gewerkt. Het voordeel van het gebruik van open normen is dat ze flexibel zijn. Aan de hand van concrete omstandigheden van het geval worden deze normen door de rechter ingevuld. Daardoor kan van geval tot geval de invulling verschillen. De ‘vaagheid’ van open normen is echter niet onbegrensd. Open normen zijn afgeleid uit waarden die als richtsnoer dienen, zoals rechtvaardigheid.2

Nadelen van het gebruik van vage normen zijn de consequenties voor de rechtszekerheid en een te grote rechterlijke vrijheid. Hier kan tegenin gebracht worden dat de verankering van het rechterlijk oordeel in een wettelijke open norm de legaliteit waarborgt. Gewaakt moet dan ook worden voor het ondoorzichtig worden van de handhaving van open normen door het niet nader concretiseren van de open normen en algemene beginselen, aldus Van Gerven.3 Open normen of rechtsbeginselen in regelgeving mogen geen stoplap zijn voor besluiteloosheid waarbij onderscheid op overheidsniveau wordt doorgeschoven naar bijvoorbeeld partijen die op de markt actief zijn.4 Open normen mogen geen holle inhoudsloze termen worden waardoor niet kan worden beoordeeld op welke wijze de rechter tot rechtsvorming komt.5 Barendrecht noemt overigens als nadeel van open normen dat de rechtsontwikkeling wordt belemmerd omdat vage normen geen stimulans zijn voor de ontwikkeling van nieuwe normen.6 De open norm beantwoordt immers ook aan eventuele nieuwe materiële normen. Vage normen kunnen daarnaast leiden tot inefficiënte conflictoplossing. Doordat onduidelijk kan zijn welke feiten relevant zijn, kan dat ertoe leiden dat partijen zoveel mogelijk feiten stellen waardoor procedures mogelijk worden verlengd.7 Bij het hanteren van open normen zullen daarom beslissingen zorgvuldiger moeten worden verantwoord, immers daaruit volgt de invulling van de open norm.8 Ten slotte beïnvloeden vage normen het gedrag van personen minder, omdat de onrechtmatigheid dan kan afhangen van de aard, de ernst, de duur en de schade. Hierdoor kan de rechtsgelijkheid in gevaar komen.9

Het spanningsveld tussen open normen en het opleggen van bestuurlijke boetes doet zich uitdrukkelijk voor in de beroepzaak van Celldorado.10 Celldorado doet een beroep op artikel 7 EVRM (legaliteitsbeginsel) omdat de Wet oneerlijke handelspraktijken verschillende open normen bevat die zowel op communautair als nationaal rechtelijk niveau nieuw zijn. Over de interpretatie van deze normen was op het moment van de overtredingen nog geen rechtspraak beschikbaar.11 Uit artikel 7 EVRM volgt, volgens Celldorado, dat geen bestuurlijke sanctie mag worden opgelegd indien het bestuursorgaan meent dat een open norm is overtreden. Voordat een boete opgelegd mag worden dient duidelijk te zijn voor welke overtreding een boete opgelegd kan worden. Voor Celldorado zou onvoldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar zijn geweest hoe deze normen geïnterpreteerd dienden te worden. De BAC adviseert de Consumentenautoriteit dat het in artikel 7 EVRM besloten liggende lex certa-beginsel meebrengt dat de Consumentenautoriteit dient na te gaan of het overtreden voorschrift voldoende duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig is om een overtreding te kunnen bestraffen met een bestuursrechtelijke boete.12 Dit betekent echter niet dat de Consumentenautoriteit zover dient te gaan dat in alle gevallen waarin sprake is van vage of open termen, op voorhand, bijvoorbeeld door middel van beleidsregels, invulling aan die open normen gegeven moet worden.13

Pavillon merkt op dat een Europees handvat voor invulling van de open normen ontbreekt. De civiele rechter heeft daarbij nog enig houvast aan wilsgebreken en het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 6:194 (oud) BW.14 Dit houvast zou niet gelden voor de ACM en de AFM. Deze moeten een eigen op de richtlijn afgestemde consumentvriendelijke uitleg van de normen ontwikkelen.15 Gewezen wordt dan ook op het risico van parallelle invulling van de open normen door toezichthouder en bestuursrechters aan de ene kant en civiele rechters aan de andere kant. Dit zou kunnen leiden tot toepassingsverschillen.16 Of hiervan sprake is, wordt in de onderhavige paragraaf onderzocht.