3.1 Rechtstreeks oorzakelijk verband

Voorafgaand aan het December-I-arrest werd er in de uitvoeringspraktijk veelal van uitgegaan dat voor de bepaling van de aftrekbaarheid van aan- of verkoopkosten, tijdens het proces van de verwerving of vervreemding, een omslagpunt moest worden bepaald. De kosten die gemaakt zijn na dit omslagpunt werden aangemerkt als aan- of verkoopkosten.6. Daarbij werd door de Kennisgroep aansluiting gezocht bij het moment vanaf wanneer er een ‘redelijke verwachting’ is dat de transactie doorgang vindt. De Hoge Raad maakt een andere keuze.

De Hoge Raad lijkt bewust af te zien van een omslagpunt, zoals bijvoorbeeld het moment waarop een ‘redelijke verwachting’ aanwezig is dan wel ‘nagenoeg-zeker’ is dat de verwerving of vervreemding doorgaat. In plaats daarvan introduceert de Hoge Raad het criterium van een rechtstreeks oorzakelijk verband.

De Hoge Raad oordeelt dat een bepaalde kostenpost van aftrek is uitgesloten als een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. De kosten dienen te worden opgeroepen door de verwerving of vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat zij zonder die verwerving of vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld (zie rechtsoverweging 2.5.1 van het December-I-arrest).

In het December-II-arrest gaat het om afscheidsbonussen die na de vervreemding van de deelneming aan het voltallige personeel van de vervreemde deelneming zijn verstrekt. In dit arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat in het vereiste rechtstreekse oorzakelijke verband dat de kosten moeten worden opgeroepen door de vervreemding de voorwaarde ligt besloten dat de kosten een zodanig oorzakelijk verband met de vervreemding houden dat zij zijn gemaakt omdat zij — objectief bezien — nuttig of nodig zijn om tot die vervreemding te komen. De Hoge Raad geeft aan dat ter verduidelijking daarvan in het December-I-arrest is toegevoegd dat de kosten anders, dus zonder die (beoogde) vervreemding, niet zouden zijn gemaakt. Het bedoelde rechtstreekse oorzakelijke verband ontbreekt bij kosten die — weliswaar — niet zouden zijn gemaakt als de vervreemding niet zou hebben plaatsgevonden maar die overigens in generlei opzicht kunnen bijdragen aan de totstandkoming van die vervreemding. Dergelijke uitgaven staan niet in een rechtstreeks oorzakelijk verband tot de vervreemding zoals bedoeld in het December-I-arrest. Deze uitgaven zijn niet nuttig of nodig om tot die vervreemding te komen (zie rechtsoverweging 4.4.1 van het December-II-arrest).7.

Verder volgt uit het December-I-arrest dat het moet gaan om kosten die worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming. Naar de mening van de Kennisgroep moet daarom sprake zijn van een beoogde verwerving of vervreemding van een aanwijsbare deelneming en de kosten moeten daarmee een rechtstreeks oorzakelijk verband hebben. Voorbeelden van dergelijke kosten zijn kosten voor het begeleiden van de transactie, kosten van een due diligence-onderzoek, kosten voor het inrichten van een ‘dataroom’, kosten voor juridisch advies, kosten voor het opstellen van de koop- en verkoopovereenkomst, een succes-fee en notariskosten. In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op een aantal van deze voorbeelden. Naar de mening van de Kennisgroep moeten de begrippen aan- en verkoopkosten niet eng worden uitgelegd. Steun voor deze opvatting volgt uit de bewoordingen van het December-II-arrest. De Hoge Raad herhaalt namelijk in rechtsoverweging 4.4.1 van dit arrest zijn rechtsregel uit rechtsoverweging 2.5.1 van het December-I-arrest, maar voegt daar het woord ‘beoogde’ aan toe:

‘Ter verduidelijking daarvan is in het arrest van 7 december 2018 toegevoegd dat de kosten anders, dus zonder die (beoogde) vervreemding, niet zouden zijn gemaakt.’

Daarnaast geeft de Hoge Raad in het December-II-arrest aan dat het gaat om kosten die nuttig of nodig zijn. Het gaat derhalve om de (interne en externe) kosten die gedurende het verwervings- of vervreemdingstraject worden gemaakt en niet alleen om de kosten die louter betrekking hebben op de transactie/levering van de aandelen (zoals bijvoorbeeld slechts de notariskosten).

Overigens neemt het voorgaande niet weg dat ook moet worden beoordeeld of er mogelijk ook een rechtstreeks oorzakelijk verband is met een andere rechtshandeling dan de verwerving of vervreemding van de deelneming.8.