HR, 26-03-2010, nr. 08/03050

In cassatie staat het volgende vast:

In deze zaak vorderen Kildare c.s., in essentie, dat wordt vastgesteld dat de huurovereenkomst met het oog op tekortkomingen van West Indies Dive Bar is ontbonden, en ontruiming.

Deze vordering werd in eerste aanleg afgewezen. Het GEA beoordeelde de ten laste van West Indies Dive Bar gebleken tekortkomingen als van te gering gewicht om de sancties die Kildare c.s. daaraan verbonden wilden zien, te rechtvaardigen.

In hoger beroep is West Indies Dive Bar, na herhaalde betekening van de appelstukken5., niet verschenen. In zijn in cassatie bestreden eindvonnis heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (GHJ) de gebleken tekortkomingen aan de kant van West Indies Dive Bar alsnog beoordeeld als zodanig zwaarwegend dat de gevorderde sancties wél als gerechtvaardigd moesten worden aangemerkt. De vorderingen van Kildare c.s. werden dan ook grotendeels toegewezen.

Namens West Indies Dive Bar heeft is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld6.. Van de kant van Kildare c.s. is verzocht het cassatieberoep te verwerpen. Kildare c.s. hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Van de kant van West Indies Dive Bar is daarvan afgezien.

Het cassatiemiddel stelt drie geheel verschillende kwesties aan de orde. Ik bespreek ze in de volgorde waarin zij in het middel worden opgebracht.

De eerste klacht, opgenomen in onderdeel 1 van het middel, strekt ertoe dat aan een betekeningsexploot dat in opdracht van het GHJ aan West Indies Dive Bar is uitgebracht, en dat door het GHJ is bevolen met het oog op een oneffenheid die in het oorspronkelijk op de voet van art. art. 273 RvNA uitgebrachte exploot werd opgemerkt, dusdanige gebreken kleefden dat dat het GHJ aanleiding had moeten geven tot het niet-ontvankelijk verklaren van Kildare c.s. dan wel tot het nietigverklaren van het bedoelde exploot met bevel om alsnog een aan de wettelijke vereisten beantwoordende betekening te laten plaatsvinden.

Ik breng in herinnering dat het appelprocesrecht van de Nederlandse Antillen aanmerkelijk verschilt van dat van Nederland. Voor de onderhavige zaak is vooral van belang dat appel wordt ingesteld door het afleggen avn een desbetreffende verklaring bij de griffie van het GEA; waarna desgewenst op een termijn van ten hoogste zes weken een memorie van grieven kan worden ingediend (art. 270 en 270 RvNA).

Als dat inderdaad gebeurd is moet de rechter in eerste aanleg aan de wederpartij (laten) aanzeggen dat hoger beroep is ingesteld en de memorie laten betekenen, art. 273 RvNA.

Bij de beoordeling van de klacht betreffende de gebrekkige betekening die in dit geval zou hebben plaatsgehad, komt vooral betekenis toe aan HR 8 mei 1992, NJ 1992, 497, rov. 3.4 en 3.5.

In de zaak uit dat arrest was de bij art. 273 RvNA voorziene betekening op de voet van het toenmalige art. 5, aanhef en onder 5^o RvNA (inmiddels is dat art. 5, aanhef en onder 6^o RvNA geworden) gedaan aan de laatste woonplaats van de overleden partij — maar ná het verstrijken van de termijn van een jaar die deze wetsbepaling daarvoor biedt. Desondanks was de appelprocedure — waarin de geïntimeerden niet waren verschenen — voortgezet en uitgewezen. Die geïntimeerden klaagden in cassatie, met een betoog dat in hoofdzaak oveeenkstemt met wat namens West Indies Dive Bar wordt aangevoerd.

In het arrest van 8 mei 1992 oordeelde de Hoge Raad dat de gevolgde wijze van betekening meebracht dat het exploot als nietig moest worden aangemerkt; dat dit echter niet tot niet-ontvankelijkheid van de appellant mocht leiden, maar tot nietigverklaring van het exploot en bevel tot hernieuwde betekening, met inachtneming van de daarvoor geldende regels.

Van belang lijkt mij vooral dat de Hoge Raad in rov. 3.5 van dit arrest overwoog dat art. 273 RvNA ertoe strekt te bewerkstelligen dat de wederpartij van de appellant kennis krijgt van het ingestelde rechtsmiddel en van de (eventueel) ingediende memorie van grieven. Het gaat hier, zo begrijp ik het, om een waarborg dat de belangen bij een eerlijke en evenwichtige behandeling van de zaak en een adequate kans voor de verweerder in appel om zich inderdaad te verweren, worden gerespecteerd. Het respecteren van die belangen is, zou ik denken, noodzakelijk, onder meer met het oog op art. 6 EVRM7..

Het lijkt mij goed om, op dit punt aangekomen, even stil te staan bij de mogelijkheid dat een betekening op de voet van art. 273 RvNA heeft plaatsgehad met miskenning van voorschriften waarvan de niet-inachtneming met nietigheid wordt bedreigd; maar dat de rechter kan vaststellen (en ook vaststelt) dat de aanzeggingen en mededelingen waar het artikel op doelt degene voor wie zij bestemd zijn wél tijdig en deugdelijk hebben bereikt. In dat geval is de bepaling die op — laat ik maar zeggen — respectering van art. 6 EVRM is toegesneden niet correct nageleefd, maar is in materieel opzicht wel voldaan aan wat die bepaling wil bewerkstelligen. Men vraagt zich allicht af of er ook dan aanleiding zou zijn voor de consequenties die de Hoge Raad in het arrest van 8 mei 1992 aan de nietigheid van de in die zaak plaatsgevonden betekening heeft verbonden.

Ik denk dat hier het verschil in (de opzet van de) regelgeving in Nederland aan de ene kant, en in de Nederlandse Antillen en Aruba aan de andere kant, een reden oplevert om deze vraag verschillend te beantwoorden.

Voor het antwoord naar de voor Nederland geldende regels lijkt mij illustratief wat in HR 1 september 2006, NJ 2006, 481, rov. 2 werd geoordeeld. Daar ging het om een in een (cassatie)dagvaarding aanwezig, met nietigheid bedreigd gebrek, terwijl aan de hand van de reactie van degeen voor wie de dagvaardig bestemd was kon woden vastgesteld dat deze die dagvaarding regelmatig had ontvangen. De Hoge Raad overwoog:

Het laatste nu, doet voor de in de Nederlandse Antillen en Aruba geldende regels niet in vergelijkbare mate opgeld. Daar ontbreekt een net art. 121 Rv. (Nederland) geldende regel, terwijl bovendien bij de in art. 273 Rv. bedoelde betekening de verantwoordelijkheid niet bij de appellerende partij wirdt gelegd maar bij de griffie van het GEA.

Hier lijkt mij dus geen sprake van een keuze, van de wetgever, om een sanctie aan de niet-inachtneming van betekeningsvoorschriften te verbinden ook als — kort gezegd — de betekening zijn materiële doel geheel heeft bereikt. Eerder ligt het omgekeerde voor de hand: in een systeem zoals dat van de Nederlandse Antillen en Aruba lijkt mij voor het verbinden van sancties aan de niet-inachtneming van een met nietigheid bedreigd vormvoorschrift, althans in gevallen als de onderhavige, alleen plaats wanneer men kan betwijfelen of in matrerieel opzicht aan de met het desbetreffende voorschrift — in dit geval bedoel ik dan: art. 273 RvNA — is voldaan. Men kan het zo benaderen: anders dan in het Nederlandse systeem, waarin de wettelijke regeling nu eenmaal berust op een keuze voor het sanctioneren van ‘nietigheden’ ook als niet aannemelijk is dat het exploot zijn ‘voorlichtende functie’ ten opzichte van degene voor wie het bestemd is niet adequaat heeft vervuld, ligt het in het Antilliaans-Arubaanse systeem in de rede om aan ‘nietigheden’ bij de toepassing van art. 273 RvNA alleen dan consequenties te verbinden als er rekening mee valt te houden dat dat laatste het geval is (dus: dat de ‘nietigheid’ ertoe heeft geleid dat aan de betrokkene informatie is onthouden die voor zijn positie als verweerder van betekenis is).

Wat ik zojuist heb verdedigd leent zich — wat bij juridische betogen allerminst vanzelf spreekt — ook voor omkering: als er rekening mee is te houden dat de verweerder als gevolg van gebreken in de te zijnen opzichte plaatsgevinden betekeningen in het kader van art. 273 RvNA in zijn positie als zodanig kan zijn benadeeld, moeten de sancties die de Hoge Raad in het arrest van 8 mei 1992 heeft verduidelijkt, wél worden toegepast. Datgene wat deze bepaling blijkens het arrest van de Hoge Raad beoogt — waarborgen dat de verweerder van het hoger beroep en van de grieven deugdelijk in kennis is gesteld — staat dan immers op losse schroeven.

Aan de hand van de zojuist verdedigde benadering lijkt mij dat de gegrondbevinding van de onderhavige klacht ervan afhangt, ten eerste: óf bij de in geding zijnde betekening voorschriften zijn verzuimd waardoor het kan zijn dat West Indies Dive Bar in haar positie als verweerster in appel niet heeft gekregen wat art. 273 RvNA beoogt te verzekeren dat zij wél krijgt; en, als dat het geval zou zijn, of de beslissing van het GHJ misschien berust op een onderzoek hiernaar, uitmondend in het oordeel dat West Indies Dive Bar door de gang van zaken niet relevant kan zijn benadeeld.

Met het eerste beginnend: van de kant van Kildare c.s. wordt gesuggereerd dat in de eerste betekening die op de voet van art. 273 RvNA aan West Indies Dive Bar is gedaan, slechts in zoverre een gebrek is geconstateerd dat het vermelde adres waar de betekening zou hebben plaatsgehad niet overeenstemt met het adres van West Indies Dive Bar zoals dat overigens in de stukken telkens is vermeld8.. Kildare c.s. wijzen er vervolgens op dat de vermelding van een correct adres niet is voorgeschreven9.; en verbinden daaraan de conclusie dat het eerste exploot niet als nietig mag worden aangemerkt (en ook niet door het GHJ als nietig is aangemerkt).

Mij lijkt de zojuist bedoelde, namens Kildare c.s. verdedigde gedachtegang niet aanvaardbaar. Het lijkt mij duidelijk dat het GHJ in het tussenvonnis van 2 november 2007 daarom een punt heeft gemaakt van de onregelmatigheid die in het (eerste) betekenigsexploot werd opgemerkt, en ook daarom nadere oproeping heeft bevolen, omdat het GHJ rekening hield met de mogelijkheid dat door de betekening aan een ‘verkeerd’ adres West Indies Dive Bar niet de informatie had gekregen die art. 273 RvNA beoogt, de verweerder in appel wél te verstrekken. Als een exploot niet aan de persoon of aan de woonplaats van de betrokkene wordt gedaan (maar aan een ‘verkeerd’ adres) is er wél sprake van wezenlijke schending van de bepaling van art. 1 RvNA, en schending van die bepaling wordt in art. 92 RvNA met nietigheid bedreigd10.. Dat zal het GHJ in het tussenvonnis voor ogen hebben gestaan, n'en déplaise het feit dat er geen uitdrukkelijke nietigverklaring van het eerste exploot heeft plaatsgehad.

Het vervolgens op uitgebrachte betekeningsexploot voldoet inderdaad in een aantal wezenlijke opzichten niet aan de daarvoor geldende regels. Vooral van belang lijkt mij dat niet is vermeld wat volgens art. 2 lid RvNA jo. art. 1 lid 3 RvNA had moeten worden vermeld: namelijk dat van het exploot e.a. dat door de betrokkene geweigerd zou zijn, een afschrift in gesloten envelop ter plaatse is achtergelaten of per post is toegezonden.

Het gaat dan natuurlijk niet zo zeer om het achterwege blijvan van de bedoelde vermelding, maar om de gerede kans dat die vermelding achterwege is gebleven omdat ook werkelijk niet confoorm die vermelding is gehandeld. Ik denk dat de wet deze vermelding voorschrijft om buiten twijfel te stellen dat de deurwaarder de desbetreffende regels in acht heeft genomen; en met een volgens mij ook hier toelaatbare omkering, geldt dan dat het achterwege blijven van de vermelding het vermoeden rechtvaardigt dat welo eens niet conform de hier bedoelde regels kan zijn betekend.

Als dat inderdaad zo is — als achterlating van de gesloten envelop of toezending per post niet hebben plaatsgehad — neemt de kans dat de betrokkene van de desbetreffende mededelingen helemaal niet op de hoogte raakt, (sterk) toe. Dan wordt (ook) in materieel opzicht tekort gedaan aan datgene waar art. 273 RvNA toe strekt: kennisgeving aan de betrokkene van het ingestelde appel en de grieven.

De betrokkene die, zoals hier gebeurd zou zijn, weigert een exploot in ontvangst te nemen, vergroot daardoor natuurlijk de kans dat hem ontgaat wat het exploot hem mee wilde delen; maar omdat de wettelijke regeling ook voor dat geval inachtneming van art. 2 RvNA voorschrijft is duidelijk dat de wet er niet op doelt, dat de betrokkene door zijn handelwijze het niet-krijgen van de desbetreffende informatie voor ‘eigen risico’ heeft gebracht. De besproken regels strekken er, wat dat betreft, toe deze betrokkene tegen zichzelf te beschermen; en die bescherming is, naar uit het in alinea 18 besprokene voortvloeit, hier niet tot zijn recht gekomen.

De eerste in alinea 16 hiervóór geformuleerde vraag beantwoord ik daarmee in het voordeel van West Indies Dive Bar: er heeft een schending van de toepasselijke betekeningsvoorschriften plaatsgehad waardoor heel goed mogelijk is dat West Indies Dive Bar in haar positie als verweerster in appel is geschaad. Wat namens Kildare c.s. wordt aangevoerd — zie alinea's 17 en 18 hiervóór lijkt mij niet toereikend om een andere uitkomst te rechtvaardigen.

En dan de tweede in alinea 16 onder ogen geziene vraag: heeft het GHJ misschien onderzocht of de hier aanwezige gebreken in materieel opzicht géén nadeel voor West Indies Dive Bar hebben opgeleverd? In dat geval zouden er immers, althans naar de in alinea's 12 – 15 hiervóór verdedigde gedachtegang, geen consequenties aan de betekeningsdefecten hoeven te worden verbonden.

Het (eind)vonnis van het GHJ bevat geen enkele aanwijzing dat het hof het hier onderzochte probleem heeft opgemerkt of zich daarover gedachten heeft gevormd. In dat vonnis wordt alleen vastgesteld dat volgens het relaas van de deurwaarder de betrokkene heeft geweigerd de stukken in ontvangst te nemen. Dat biedt, wat mij betreft te weinig houvast om te kunnen concluderen dat het GHJ in de zojuist voor mogelijk gehouden zin heeft geoordeeld.

Zo kom ik ertoe, dat de klacht van middelonderdeel 1 als gegrond is aan te merken. De aanwijzingen die het dossier bevat laten in te ruime mate de mogelijkheid open dat de verschillende aan West Indies Dive Bar gedane kennisgevingen op wezenlijke punten niet aan de wettelijke vereisten voldeden én dat West Indies Dive Bar daardoor niet, zoals het in het arrest van 8 mei 1992 is aangegeven, kennis kreeg van het ingestelde appel en de ingediende memorie. Zij kan er dan aanspraak op maken dat de zaak opnieuw wordt beoordeeld — nadat West Indies Dive Bar in appel ook haar standpunt heeft kunnen verdedigen.

Het tweede in cassatie aangesneden onderwerp, waarop onderdeel 2 van het middel ziet, is dit: het GHJ heeft, overeenkomstig het primaire verzoek van Kildare c.s., voor recht verklaard dat de huurovereenkomst was ontbonden, met verwijzing, in rov. 3.5, naar de namens Kildare c.s. uitgebrachte schriftelijke verklaring waarin buitengerechtelijke ontbinding werd aangezegd.

Geklaagd wordt dat (ook) naar het recht van de Nederlandse Antillen buitengerechtelijke ontbinding van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte, althans: op grond van wanprestatie van de huurder, niet mogelijk zou zijn.

De klacht lijkt mij ongegrond. De regel waarop de klacht doelt geldt wel in het Nederlandse huurrecht (thans art. 7:231 BW, voorheen art. 7A:1636 BW); maar in de Nederlandse Antillen is geen bepaling van deze strekking van kracht. In het onlangs ingediende ontwerp voor herziening van het Antilliaanse huurrecht wordt expliciet afgezien van het invoeren van een regel van deze strekking11. — dat stelt, voor zover men dat nog zou willen onderzoeken, buiten twijfel dat er ook geen ongeschreven regel van Antilliaans recht van deze strekking bestaat.

De derde klacht van het middel, die men zoals te verwachten viel, in onderdeel 3 aantreft, is erop gericht dat het GHJ bij de beoordeling van de deugdelijkheid van de namens Kildare c.s. in gang gezette (buitengerechtelijke) ontbinding, ook een wezenlijke hoeveelheid feiten zou hebben betrokken die pas ná de beoogde ontbindingsdatum zijn voorgevallen.

Deze klacht lijkt mij ondoeltreffend, in de eerste plaats omdat voor gerede twijfel vatbaar is of de klacht feitelijke grondslag heeft.

Het GHJ heeft in rov. 3.3 op basis van een aantal daar genoemde stukken geoordeeld dat van de kant van West Indies Dive Bar ontoelaatbare overlast had plaatsgehad (wat vervolgens is beoordeeld als een deel van de gronden die ontbinding rechtvaardigen). Daarbij wordt verwezen naar brieven van 18 maart en 23 mei 2005, beide in het dossier aanwezig, waarin inderdaad wordt geklaagd over excessief gedrag van [betrokkene 1] (wiens gedragingen klaarblijkelijk aan West Indies Dive Bar (kunnen) worden toegerekend). Gezien de datering van deze brieven gaat het hier om gedrag dat vóór de ontbindingsdatum plaatsvond.

Dan wordt er verwezen naar een klachtenrapport van de Directie Arbeidszaken, waarvan het GHJ de datum niet vermeldt. Het betreft hier kennelijk het rapport dat in de Memorie van Grieven als Prod. 4 wordt aangeduid.

Prod. 4 bij de Memorie van Grieven zoals in de partijdossiers aanwezig (in het dossier van het GHJ heb ik dit stuk niet aangetroffen) is ongedateerd. De documenten die van het stuk deel uitmaken verwijzen echter naar data tussen februari 2005 en november 2005. Een aanzienlijk deel van de daarin vermelde feiten dateert van vóór de ontbindingsdatum.

Tenslotte wordt in rov. 3.3 verwezen naar ‘het strafdossier van [betrokkene 1]’. Hier is mij niet geheel duidelijk welk dossier het GHJ op het oog heeft. In het aan de Hoge Raad ter beschikking gestelde dossier bevindt zich alleen een verzameling processen-verbaal die door de samensteller zijn voorzien van een omslag met de aanduiding ‘Johnny be good!’. De processen-verbaal in dit dossier betreffen (inderdaad) alle voorvallen van ná de ontbindingsdatum. Het vroegste voorval vindt plaats op 21 november 2005, het laatste op 7 april 2006. Ogenschijnlijk betreft het hier, althans voor een belangrijk deel, de voorvallen die namens Kildare c.s. in alinea 17 van de Memorie van Grieven worden opgesomd.

Met dat al is (mij) niet duidelijk of het GHJ feiten die ná de ontbindingsdatum plaatsvonden heeft aangemerkt als mede dragend voor het oordeel dat ontbinding gerechtvaardigd was; dan wel of het GHJ zijn oordeel helemaal heeft gebaseerd op de vóór die datum plaatsgevonden feiten. Denkbaar is daarbij dat het GHJ de gegevens over na de ontbindingsdatum plaatsgevonden feiten heeft aangemerkt als steun voor de geloofwaardigheid van wat over eerder plaatsgevonden feiten werd aangevoerd. Dat zou ongetwijfeld een geoorloofde ‘piste de réflexion’ zijn.

Als men de beslissing van het GHJ zo begrijpt dat ook ná de ontbindingsdatum voorgevallen feiten direct zijn betrokken in de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van de ontbinding — per 25 juni 2005 — van de huurovereenkomst, geldt wat mij betreft nóg dat het desbetreffende oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Daarbij is wel in aanmerking te nemen dat de Nederlandse literatuur in meerderheid het namens West Indies Dive Bar verdedigde standpunt steunt — namelijk dat bij de beoordeling van een buitengerechtelijke ontbinding slechts de vóór de ontbinding plaatsgevonden tekortkomingen ‘meetellen’12..

Op zichzelf kan ik met de aangehaalde schrijvers instemmen dat er, wil een buitengerechtelijke ontbinding effect sorteren, een beroep moet kunnen worden gedaan op een tekortkoming die ernstig genoeg is om dat rechtsgevolg — het inroepen van ontbinding — te rechtvaardigen; en allicht moet die tekortkoming dan al kenbaar zijn op het moment dat de ontbinding plaatsvindt: anders kan de partij in kwestie die tekortkoming immers niet aan haar onbindingsverklaring ten grondslag leggen.

Maar als vervolgens wordt betwist dat de tekortkoming waarop de ontbindig(sverklaring) werd gebaseerd voldoende ernstig was om ontbinding te rechtvaardigen mag (en naar omstandigheden: moet) er, denk ik, wél rekening worden gehouden met nadien gebleken feiten voorzover die de ernst van de tekortkoming (kunnen) relativeren of juist accentueren.

Dat met dergelijke feiten naar het ‘oude’ recht (inderdaad) rekening mocht worden gehouden is uitdrukkelijk onder ogen gezien in HR 11 juni 1982, NJ 1982, 695 m.nt. CJHB, rov. 3.3. Die beslissing betreft de regels van de art. 1302 e.v. van het ‘oude’ Burgerlijk Wetboek. Zoals bekend lieten die geen ruimte voor de mogelijkheid van buitengerechtelijke ontbinding (tenzij de partijen dat waren overeengekomen). De destijds geldende regels namen echter wel tot uitgangspunt dat de ontbinding teweeg werd gebracht door de wanprestatie, en dat het oordeel dat men van de rechter moest verkrijgen er (slechts) toe strekte, de door de wanprestatie bewerkstelligde ontbinding te constateren. Bij die stand van zaken zou men kunnen denken dat voor de beoordeling of de wanprestatie ontbinding kan rechtvaardigen (alleen) de feiten vóór en ten tijde van de wanprestatie relevant zijn (want daardoor wordt de ontbinding, die de rechter achteraf constateert, bewerkstelligd); maar naar die strikte logica mocht het destijds geldende recht, blijkens de aangehaalde beslissing, niet worden uitgelegd.

Ik denk dat in het inmiddels geldende recht voor een vergelijkbaar vasthouden aan de strikte logica net zo min plaats is. Trouwens, de logica verzet zich er niet tegen dat men bij de beoordeling van de ernst van een vóór een ontbindingsverklaring plaatsgevonden wanprestatie de gebeurtenissen nadien betrekt. Als voorbeelden dringen zich op: dat de debiteur meteen con amore pogingen in het werk heeft gesteld om de wanprestatie of de gevolgen daarvan ongedaan te maken, en het ‘omgekeerde’: dat de debiteur, hoewel betwistend dat een beroep op ontbinding mocht worden gedaan (en dus: het standpunt innemend dat de overeenkomst bleef gelden), de met zijn verplichtingen strijdige handelwijze die aan de ontbinding ten grondslag werd gelegd onverminderd of zelfs verhevigd heeft voortgezet.

Allicht beoordeelt men een tekortkoming in de eerstbedoelde situatie als minder ernstig, en geldt in de tweede situatie het omgekeerde. Dat is, zoals ik al zei, geenszins strijdig met de logica, en het spoort met wat in het aangehaalde arrest van 11 juni 1982 is aangenomen (in een juridische context waarin met hetzelfde recht kon worden beweerd dat er logische bezwaren tegen de gevonden uitkomst waren in te brengen).

In Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 III*, 2010, nr. 684 wordt dan ook geleerd dat bij de beoordeling of de ernst van een wanprestatie ontbinding rechtvaardigt alle omstandigheden, waaronder eventueel ook na de wanprestatie voorgevallen feiten, in aanmerking zijn te nemen — zonder dat onderscheid wordt gemaakt naar buitengerechtelijke ontbinding of ontbinding door de rechter. Uit het zojuist opgemerkte zal zijn gebleken dat ik die opvatting deel.

Ik denk ook dat HR 29 juni 2008, NJ 2008, 605 m.nt. Hijma, rov. 3.6, voor de hier voor beter gehouden opvatting steun biedt. In die overweging is te lezen dat na een ontbindingsverklaring aan het licht gekomen gebreken van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is; en aansluitend merkt de Hoge Raad op dat het in dit geval om ‘nieuwe gebreken’ ging.

Ofschoon het natuurlijk gebreken moet betreffen die voor risico van de debiteur zijn13., lijkt mij in de gekozen formulering besloten te liggen dat het niet hoeft te gaan om gebreken die ten tijde van de ontbindingsverklaring al bestonden, of die anderszins (toen) al een beroep op een tekortkoming konden rechtvaardigen. Een voorbeeld dat zich in verband met de eerder genoemde voorbeelden enigszins opdringt: de debiteur heeft, na het eerder ingetreden gebrek en de ontbindingsverklaring, duidelijk laten blijken dat hij niet bereid was het gebrek te verhelpen, of om aan ongedaanmaking van de gevolgen daarvan bij te dragen.

In de hier door mij verdedigde rechtopvatting kon het GHJ zeer wel na de buitengerechtelijke ontbinding gebleken wangedrag van de directeur/aandeelhouder van West Indies Dive Bar betrekken in zijn beoordeling van de ernst van de voor de ontbinding plaatsgevonden tekortkomingen.

Ook die tegenwerping staat aan honorering van middelonderdeel 3 in de weg.

Aangezien onderdeel 1 van het middel volgens mij wel gegrond is, is de navolgende uitkomst aangewezen.

Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden