8.5.3 Elektronische gegevens als bewijs ex art. 1021 Rv

Opmerking vooraf verdient dat de wetgever elektronische gegevens niet als een "geschrift" als bedoeld in art. 1021 Rv aanmerkt en dat hij — wegens de geheel eigen aard daarvan — de elektronische gegevens plaatst als bewijsmiddel naast "het geschrift" dat tot bewijs van de arbitrageovereenkomst kan strekken (zie 8.3; zie wel 8.5.4 voor het geschrift dat verwijst naar elektronische algemene voorwaarden).

Ofschoon art. 1021 Rv dit niet bepaalt, zullen elektronische gegevens die tot bewijs van de overeenkomst tot arbitrage strekken, mijns inziens in arbitrage moeten voorzien. Hiertoe geldt hetzelfde als voor het geschrift dat in arbitrage voorziet en het geschrift dat verwijst naar algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien (zie 8.4.4.2).

Voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage door elektronische gegevens is art. 6:227a lid 1BW van overeenkomstige toepassing.

Art. 6:227a lid 1BW ziet op overeenkomsten die langs elektronische weg zijn totstandgekomen. Voor de definitie van de totstandkoming van een overeenkomst "langs elektronische weg" moet aansluiting worden gezocht bij de definitie van het begrip "dienst langs elektronische weg" in art. 3:15d lid 3 BW:

In art. 3:15d BW gaat het hoofdzakelijk om de definitie van een "dienst van de informatiemaatschappij". Ik vraag mij daarom sterk af of voor het algemene begrip "elektronische gegevens" in art. 1021 Rv — via art. 6:227a BW — strikt aansluiting moet worden gezocht bij het begrip "elektronische weg" in de definitie van "dienst van de informatiemaatschappij" in art. 3:15d lid 3 BW. Vorenstaande twijfel wordt bevestigd in de toelichting van de wetgever die de wijziging van art. 1021 Rv in een breder verband plaatst dan de doelstellingen van de Richtlijn elektronische handel en het ook los daarvan met het oog op de ontwikkeling van moderne communicatiemethoden wenselijk acht dat de arbitrageovereenkomst tevens kan worden bewezen door elektronische gegevens.2 Hoogstwaarschijnlijk is het de wetgever met name (of slechts) erom te doen geweest dat de voorwaarden in art. 6:227a lid 1 onder (a)-(d) BW van overeenkomstige toepassing zouden zijn.

Art. 6:227a lid 1 BW verlangt kort gezegd dat (i) de overeenkomst raadpleeg-baar is door partijen, (ii) de authenticiteit van de overeenkomst in voldoende mate is gewaarborgd, (iii) het moment van totstandkoming van de overeenkomst met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld en (iv) de identiteit van partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. Een elektronische handtekening en encryptie vormen overigens geen voorwaarden.3 Wel zal een elektronische handtekening van belang kunnen zijn voor de zojuist genoemde vaststelling van de identiteit van een partij en de authenticiteit van de overeenkomst (art. 6:227a lid 1 (b) en (d) BW; vgl. voor de elektronische handtekening art. 3:15a-c BW). Vgl. ook art. 156a Rv inzake de elektronische akte, die eveneens voor bewijs met betrekking tot een arbitrageovereenkomst in aanmerking komt (zie 8.3.2 in fine). Voor zo'n akte is een elektronische handtekening vereist. Uiteraard sluit art. 156a Rv de toepassing van art. 6:227a lid 1 BW voor het bewijs van de arbitrageovereenkomst geenszins uit.4

Art. 6:227a lid 1 BW geeft slechts aan in welke gevallen gelijkstelling van elektronische gegevens met een geschrift in elk geval plaatsvindt. Het is volgens de wetsgeschiedenis niet ondenkbaar dat de gelijkstelling met een geschrift op zijn plaats is, ook al is niet aan alle vier genoemde voorwaarden voldaan. Indien de eis van geschrift uitsluitend in de wet is opgenomen met het oog op het bewijs van de overeenkomst, dan is het — zo luidt de wetsgeschiedenis — mogelijk dat slechts wordt getoetst aan de eerste twee voorwaarden van art. 6:227a lid 1 BW.5 Verdedigd kan worden dat de zojuist genoemde flexibiliteit ten aanzien van de voorwaarden van art. 6:227a lid 1 BW, ondanks het feit dat art. 6:227a lid 1 BW in art. 1021 Rv integraal van overeenkomstige toepassing is verklaard, ook bij de toepassing van art. 1021 Rv heeft te gelden, dit juist ook omdat de eis van geschrift in art. 1021 Rv, strikt genomen, uitsluitend in de wet is opgenomen met het oog op het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage. Zouden wij art. 1021 Rv omzetten in een totstandkomingsvoorschrift, dan blijft onverkort gelden dat de voorwaarden in art. 6:227a lid 1 BW in het algemeen geen minimum vormen.

Zolang art. 1021 Rv een bewijsvoorschrift vormt, ligt alleen sterker voor de hand dat slechts aan de eerste twee voorwaarden van art. 6:227a lid 1 BW wordt getoetst.

Uiteraard zal de gewone rechter of het scheidsgerecht, als het op de vraag aankomt of bewijs van een overeenkomst tot arbitrage bestaat, met elektronische gegevens als bewijs behoedzaam moeten omspringen en bij de beoordeling daarvan met de kans op manipulatie rekening moeten houden.6 Het vorenstaande is thans ook opgenomen in de eis van authenticiteit in art. 1021 Rv jo. art. 6:227a lid 1 (b) BW. Wij mogen evenwel niet vergeten dat manipulatie ook met de traditionele geschriften mogelijk is 7

Opmerking verdient ten slotte dat art. 6:227b BW en art. 6:227c BW ingevolge art. 1021 Rv niet op de overeenkomst tot arbitrage van overeenkomstige toepassing zijn, al kan het bepaalde daarin wel van belang zijn als de overeenkomst tot arbitrage tezamen met een hoofdovereenkomst totstandkomt, op de totstandkoming waarvan de bepalingen wél van toepassing zijn.8 Ook als de overeenkomst tot arbitrage afzonderlijk langs elektronische weg totstandkomt, hetgeen in de praktijk overigens niet vaak zal voorkomen, valt voor overeenkomstige toepassing van (een gedeelte van het bepaalde in) art. 6:227b BW en art. 6:227c BW wel wat te zeggen.

Art. 6:227b leden 1 en 2 BW betreft de verplichting tot verstrekking van informatie bij de elektronische totstandkoming van overeenkomsten voor degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent als bedoeld in art. 3:15d lid 3 BW.

Zo schrijft art. 6:227b lid 1 (a) en (c) BW voor dat de wederpartij informatie moet worden verstrekt over de wijze waarop de overeenkomst zal totstandkomen en welke handelingen daarvoor nodig zijn, over de wijze waarop de wederpartij van niet gewilde handelingen op de hoogte kan geraken, alsmede over de wijze waarop zij deze kan herstellen voordat de overeenkomst totstandkomt. Is de overeenkomst tot arbitrage tezamen met een hoofdovereenkomst elektronisch gesloten, dan zal voor de hoofdovereenkomst (en daarmee dus ook voor de daarvan deel uitmakende overeenkomst tot arbitrage) wel aan de voorwaarden van art. 6:227b lid 1 BW moeten worden voldaan.

Art. 6:227b lid 2 BW kan belang toekomen als het gaat om een arbitraal beding als één van de voorwaarden van de overeenkomst:

Hieruit vloeit voort dat de desbetreffende dienstverlener (ook) een arbitraal beding, als dit een voorwaarde van de hoofdovereenkomst is, ter beschikking moet stellen. Voor algemene voorwaarden geldt ook de "terbeschikkingstellingsplicht", zij het dat deze in art. 6:234 lid 2 BW is opgenomen (zie 8.5.4).

Bij veronachtzaming van de verplichtingen die uit art. 6:227b leden 1 en 2 BW voortvloeien, is de overeenkomst, al naar gelang het gebrek, vernietigbaar of kan zij worden ontbonden (art. 6:227b lid 4 respectievelijk lid 5 BW). Overigens zal een scheidsgerecht op grond van de in art. 1053 Rv opgenomen separabiliteit van de overeenkomst tot arbitrage in beginsel bevoegd zijn te beslissen over de vernietiging of ontbinding van de langs elektronische weg totstandgekomen hoofdovereenkomst waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft (zie 5.8).

Art. 6:227c BW kent een aantal aanvullende voorschriften met betrekking tot de elektronische totstandkoming van overeenkomsten.

Art. 6:227c lid 1 BW behelst de verplichting voor degene die een dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in art. 3:15d lid 3 BW verleent om de wederpartij passende, doeltreffende en toegankelijke middelen ter beschikking te stellen waarmee de wederpartij voor de aanvaarding van de overeenkomst van door hem niet gewilde handelingen op de hoogte kan geraken en waarmee hij deze kan herstellen. Is de dienstverlener in gebreke, dan is de overeenkomst vernietigbaar (art. 6:227c lid 5 BW). Een scheidsgerecht is ingevolge art. 1053 Rv in beginsel bevoegd te beslissen over de vernietiging (zie 5.8).

Ingevolge art. 227c lid 2 BW moet een dienstverlener de wederpartij die langs elektronische weg een verklaring uitbrengt die door de dienstverlener mag worden opgevat, hetzij als een aanvaarding van een door hem langs elektronische weg gedaan aanbod, hetzij als een aanbod naar aanleiding van een door hem langs elektronische weg gedane uitnodiging om in onderhandeling te treden, de ontvangst van de verklaring zo spoedig mogelijk langs elektronische weg bevestigen.10 Het niet tijdig bevestigen van de ontvangst van een aanbod geldt als verwerping daarvan. Zolang de ontvangst niet is bevestigd, kan de wederpartij de overeenkomst ontbinden. Ook omtrent de ontbinding is het scheidsgerecht ingevolge art. 1053 Rv bevoegd te beslissen.