5.6.4 De Duitse doctrine ten aanzien van grensoverschrijdende splitsing

Net als in Nederland en in tegenstelling tot Finland en Denemarken, heeft de Duitse wetgever (nog) geen bepalingen opgenomen omtrent grensoverschrijdende splitsing.1 Zoals beschreven in paragraaf 4.4.4., bevat het Duitse recht, net als het Nederlandse recht, geen wettelijke bepaling over de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing. De enige basis voor een positief antwoord op de vraag naar de toelaatbaarheid kan gevonden worden in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG/EU. Evenmin bevat het Duitse recht bepalingen over het toepasselijke recht op een grensoverschrijdende splitsing. Dat neemt echter niet weg dat in de Duitse literatuur wel is nagedacht over het op een grensoverschrijdende splitsing toepasselijke recht.

Lennerz heeft in het jaar 2000 het conflictenrecht bij grensoverschrijdende splitsing beschreven. Zij onderscheidde destijds twee methoden ter bepaling van het op een grensoverschrijdende splitsing toepasselijke recht. Ten eerste de toepassing van de nationale voorschriften betreffende nationale splitsing op grensoverschrijdende splitsing, door haar aangeduid als de ‘statutistische Methode’.2 Zij zag daarbij als nadeel dat het maar de vraag is of een regeling betreffende nationale splitsing kan worden toegepast op grensoverschrijdende gevallen.3 De tweede methode die Lennerz schetst, is de klassiek-conflictenrechtelijke benadering. Bij deze benadering wordt volgens Lennerz de grensoverschrijdende splitsing als rechtshandeling centraal gesteld en wordt vervolgens het toepasselijke recht op die rechtshandeling bepaald.4

Lennerz merkt op dat een grensoverschrijdende splitsing niet alleen de verhouding tussen splitsende vennootschap en verkrijgende vennootschap raakt, maar ook de verhouding tot aandeelhouders, werknemers en schuldeisers.5 Zij ziet zich vervolgens voor de keuze gesteld bij de rechtsverhouding – de rechtshandeling grensoverschrijdende splitsing – als eenheid aan te knopen bij één rechtsstelsel (‘einheitliche Anknüpfung’), dan wel voor iedere afzonderlijke rechtsverhouding – namelijk: de rechtsverhouding van de vennootschap tot de aandeelhouders, werknemers en schuldeisers – aan te knopen bij een rechtsstelsel.

Wat betreft een ‘gedeelde aanknoping’, merkt Lennerz op dat een onderscheid tussen de voorwaarden voor fusie, de procedure tot fusie en de gevolgen van fusie, zoals Beitzke dat maakte, niet voldoet, omdat daarmee alle rechtsverhoudingen – met aandeelhouders, werknemers en schuldeisers – worden samengevoegd. De toepassing hiervan leidt volgens haar tot problemen. Wat onder het ene recht gerekend kan worden tot de procedure tot fusie, vlak voordat de fusie van kracht wordt, kan onder het andere recht gerekend worden tot een gevolg van de fusie. Daarnaast signaleerde Lennerz dat een onderscheid kan bestaan wat betreft systemen waarmee belanghebbenden beschermd worden. Het betreft dan met name systemen ter bescherming van minderheidsaandeelhouders of schuldeisers voorafgaande aan of na het van kracht worden van de grensoverschrijdende fusie of splitsing, met volgens haar als consequentie dat die bescherming ofwel gerekend moet worden tot de procedure tot grensoverschrijdende fusie of splitsing, dan wel tot de gevolgen daarvan.

Prüm constateert in zijn proefschrift dat in Duitsland nauwelijks is geschreven over het op een grensoverschrijdende splitsing toepasselijke recht.6 Wat betreft het toepasselijke recht op grensoverschrijdende splitsing wordt volgens hem in de literatuur telkens verwezen naar het toepasselijke recht op grensoverschrijdende fusie, hetgeen resulteert in cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap – de ‘Vereinigungstheorie’.7 Prüm ziet als voordeel van deze Vereinigungstheorie – bij grensoverschrijdende fusie – dat zowel het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap(pen) als het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap in aanmerking worden genomen. Een ‘blinde cumulatie’ is volgens hem niet noodzakelijk, wanneer wat betreft interne aangelegenheden iedere vennootschap de regels van het op die vennootschap toepasselijke recht toepast en wat betreft gezamenlijke aangelegenheden het strengste voorschrift wordt toegepast.

De Vereinigungstheorie kan naar de mening van Prüm ook worden toegepast op grensoverschrijdende splitsing, gezien de technische overeenkomsten tussen fusie en splitsing.8 Hij ziet niet veel in toepassing van het leerstuk van de enkele aanknoping. Toepassing van alleen het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap dan wel alleen het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap, past volgens hem niet bij het karakter van grensoverschrijdende splitsing als herstructureringsmethode.9 Bij een zuivere cumulatieve toepassing van zowel het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap als het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap, ziet Prüm als nadeel dat slechts de rechtsgevolgen intreden die zijn opgenomen in beide rechtsstelsels. Hij komt dan ook tot de conclusie dat een distributieve aanknoping – gedifferentieerd cumulatieve aanknoping – het meest op zijn plaats is. De voorwaarden voor deelname van een vennootschap aan een grensoverschrijdende splitsing worden volgens hem louter beoordeeld door het op de vennootschap toepasselijke recht. Voor iedere andere stap ter implementatie van een grensoverschrijdende splitsing, zal volgens Prüm nu eens de vennootschapsstatuten gecumuleerd, dan weer distributief moeten worden toegepast.10

De in paragraaf 4.4.4.3 besproken Vorschlag für eine Regelung auf europäischer Ebene (Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf Gesellschaften anzuwendende Recht) (hierna aan te duiden als ‘het Voorstel’) bevat enkele handreikingen voor toekomstige wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing. In het Voorstel is opgenomen dat het op een vennootschap toepasselijke recht onder meer de ‘Umwandlung’ beheerst. Volgens de Spezialkommission moet het begrip ‘Umwandlung’ in dezen ruim worden opgevat en bevat het fusie, splitsing, vermogensoverdracht (‘Vermögensübertragung’) en rechtsvormwijziging.11 Artikel 5 van het Voorstel bevat conflictregels over de vereisten, de tenuitvoerlegging en het van kracht worden van grensoverschrijdende fusie. Artikel 6 van het Voorstel bepaalt dat op grensoverschrijdende splitsing en grensoverschrijdende Vermögensübertragung het artikel betreffende grensoverschrijdende fusie overeenkomstige toepassing vindt.12 Uit artikel 6 en artikel 5 van het Voorstel blijkt dat het toe te passen recht op een grensoverschrijdende splitsing behelst: (i) de vereisten voor, (ii) de procedure tot en (iii) de gevolgen van de grensoverschrijdende splitsing. Hieruit blijkt een cumulatieve toepassing van zowel het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap als het recht dat van toepassing is op iedere verkrijgende vennootschap. In het bijzonder worden de voorschriften betreffende de opstelling van een gemeenschappelijk voorstel tot grensoverschrijdende splitsing, de vorm en de minimuminhoud daarvan, de openbaarmaking en accountantsverklaringen, de besluitvorming, de bescherming van crediteuren en minderheidsaandeelhouders gecumuleerd. Ook is in het Voorstel uitdrukkelijk een conflictregel opgenomen omtrent het van kracht worden van grensoverschrijdende fusie, welke van overeenkomstige toepassing is op grensoverschrijdende splitsing. Deze regel luidt:

De formulering van deze regel voor grensoverschrijdende fusie is logisch en is ook opgenomen in artikel 12 Tiende richtlijn. Voor het van kracht worden van de grensoverschrijdende fusie wordt verwezen naar het op de verkrijgende vennootschap toepasselijke recht. Voor grensoverschrijdende splitsing kan deze regel naar mijn mening niet zonder nadere aanpassing toegepast worden, omdat – wanneer in plaats van ‘Verschmelzung’ ‘Spaltung’ gelezen wordt – het recht van verschillende staten wordt aangewezen voor de bepaling van het moment van het kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing. Bij een grensoverschrijdende splitsing kunnen immers meerdere verkrijgende vennootschappen betrokken zijn, waarvan het toepasselijke recht, bij gebrek aan harmonisatie op dit terrein, verschillende momenten kan aanwijzen als het moment waarop de (grensoverschrijdende) splitsing van kracht wordt. Daarmee zou de conflictregel zijn doel voorbij schieten. Beter zou daarom zijn om, net als in het Deense recht in § 309 lid 3 Danish Companies Act, voor het moment van het van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing te verwijzen naar het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap in plaats van naar het recht van de verkrijgende vennootschappen.

Het Voorstel bevat ook een handreiking voor een regeling in het EGBGB over grensoverschrijdende splitsing en kent een gelijk stramien als het Voorstel voor een regeling op Europees niveau (zie artikel 10a en 10c jo. artikel 10b Vorschlag für eine autonome deutsche Regelung im EGBGB).