Rb. Midden-Nederland, 23-09-2015, nr. 4147738 UC EXPL 15-7573

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 tot en met 12;

- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 17;

- het vonnis van 24 juni 2015;

- de bij brief van 7 augustus 2015 overgelegde producties 18 en 19 van [gedaagde] ;

- het proces-verbaal van comparitie van 18 augustus 2015;

- de brief van [gedaagde] van 19 augustus 2015.

Vervolgens is vonnis bepaald.

[eiseres] voert rondvaarten uit en verhuurt sloepen al dan niet in combinatie met (culinaire) arrangementen.

[gedaagde] was enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap [bedrijf] die een horecaonderneming dreef. Als handelsnamen werden gebruikt “ [handelsnaam A] ”, alsook “ [handelsnaam B] ” en “ [handelsnaam C] ”. De vennootschap is opgericht in oktober 2012.

[eiseres] en [bedrijf] zijn een samenwerking aangegaan waarbij de diensten van [eiseres] en [bedrijf] naast elkaar werden aangeboden (een rondvaart in combinatie met een diner).

Op 1 januari 2013 is een overeenkomst gesloten die luidt als volgt:

“(…)

Overeenkomst

[gedaagde]

[bedrijf]

[handelsnaam B]

[adres]

[postcode] [vestigingsplaats]

Datum: 1 januari 2013

Deze overeenkomst geldt voor de volgende partijen:

[eiseres] , [A] , en

[gedaagde] , [handelsnaam C] .

Overwegende de samenwerking tussen [handelsnaam C] en [eiseres] , zal [gedaagde] , in hoedanigheid van vertegenwoordiger van [eiseres] , telkens het deel dat toekomt aan [eiseres] op basis van de verleende diensten ten behoeve van de door [eiseres] en [handelsnaam C] aangeboden arrangementen namens [eiseres] van de bezoeker/gast innen.

Ondertekend:

(handtekening) (handtekening)

[A] [gedaagde]

[eiseres] [handelsnaam B] ”

(…)”

[bedrijf] is op 16 september 2014 in staat van faillissement verklaard.

Bij brief van 7 oktober 2014 van de raadsman van [eiseres] is [gedaagde] tot betaling gesommeerd van een bedrag van € 9.819,50, te vermeerderen met incassokosten en rente. De inhoud van de brief luidt – voor zover relevant – als volgt:

“(…)

Gebleken is dat U diverse facturen onbetaald heeft gelaten, naar aanleiding van een overeenkomst tussen [eiseres] en uw onderneming. Thans is het openstaande bedrag een bedrag groot € 9.819,50.

Cliënt stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst is gesloten met zowel [bedrijf] als U persoonlijk en U dientengevolge persoonlijk aansprakelijk bent voor de nakoming van de overeenkomst tussen partijen en betaling van de openstaande bedragen. Dit te mee rnu bij overeenkomst van 1 januari 2013 door U persoonlijk is toegezegd zelfstandig de kosten te innen namens cliënt ( [eiseres] ; kantonrechter), als vertegenwoordiger van cliënt. Voor zover U de overeenkomst niet persoonlijk bent aangegaan, stelt cliënt U aansprakelijk op grond van onbehoorlijke zaakvoering als vertegenwoordiger van cliënt, alsmede op grond van onbehoorlijk bestuur van de thans failliete vennootschap [bedrijf] .

(…)”

Het faillissement van [bedrijf] is op 30 juni 2015 opgeheven vanwege een gebrek aan baten.

[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] om aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 9.819,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW vanaf 16 september 2014 tot de dag van algehele voldoening, voorts te vermeerderen met € 865,98 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW vanaf 7 mei 2015 tot de dag der algehele voldoening, en de proceskosten en nakosten, ook te vermeerderen met wettelijke rente.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst van 1 januari 2013. [eiseres] stelt dat zij deze overeenkomst met zowel [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) als [gedaagde] is aangegaan. Hierdoor heeft [gedaagde] zelfstandig verplichtingen op zich genomen, aldus [eiseres] . De overeenkomst van 1 januari 2013 behelst volgens [eiseres] zowel een samenwerkingsovereenkomst als een lastgevingsovereenkomst. Op grond van deze overeenkomst is [gedaagde] , al dan niet als bestuurder van [bedrijf] , (als gevolmachtigde van [eiseres] in de zin van artikel 3:60 BW en als lasthebber in de zin van artikel 7:414 BW) gehouden de namens [eiseres] van haar klanten ontvangen gelden af te dragen aan [eiseres] . [gedaagde] heeft ontvangen gelden niet afgedragen. Hij is de gelden voor [eiseres] volgens deze laatste voor haar gaan houden op grond van artikel 3:110 BW. [eiseres] voert verder aan dat [gedaagde] gehouden is tot nakoming van de overeenkomst, althans tot afgifte vanwege revindicatie door [eiseres] en dat sprake is van oneigenlijke vermenging door [gedaagde] van aan [eiseres] in eigendom toebehorende gelden met gelden van [bedrijf] . [eiseres] stelt verder dat sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde] . Dit onrechtmatig handelen bestaat enerzijds uit schending van een op [gedaagde] rustende, los van de vennootschap [bedrijf] staande, (zorgvuldigheids)norm en anderzijds uit onbehoorlijke taakuitoefening waarvan [gedaagde] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt volgens [eiseres] .

De kantonrechter overweegt het volgende. [eiseres] kan niet worden gevolgd waar zij stelt dat [gedaagde] (pro se en niet als bestuurder van [bedrijf] ) partij is bij de overeenkomst van 1 januari 2013. [eiseres] stelt bij dagvaarding dat zij met [bedrijf] in overleg is geraakt over samenwerking en dat vervolgens de overeenkomst van 1 januari 2013 tot stand is gekomen. De overeenkomst is namens [eiseres] ondertekend door [A] , vennoot van [eiseres] , en namens [bedrijf] (in dat geval handelend onder de naam [handelsnaam B] ) door [gedaagde] . Dat op [gedaagde] de verplichting rustte tot inning van gelden van gasten van [eiseres] , brengt niet zonder meer mee dat hij partij is (geworden) bij de overeenkomst. Omstandigheden waaruit dit wel voortvloeit zijn door [eiseres] niet (onderbouwd) gesteld. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [eiseres] en [gedaagde] hebben gesproken over gebondenheid van [gedaagde] pro se en niet als bestuurder van [bedrijf] (naast gebondenheid van [bedrijf] ) en dat hierover tussen [eiseres] en [gedaagde] wilsovereenstemming is bereikt.

Met haar stelling dat [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf] gehouden is tot afdracht van de gelden en dat hij daarvoor persoonlijk aansprakelijk is, verliest [eiseres] uit het oog dat enkel [bedrijf] tot afdracht gehouden was en dat de feitelijke uitvoering diende plaats te vinden door [gedaagde] . Dit brengt niet mee dat [gedaagde] aansprakelijk is, zoals [eiseres] lijkt te veronderstellen.

Uitgangspunt is dat voor de nakoming van contractuele verplichtingen van een vennootschap, naast de vennootschap zelf, ook aansprakelijk kan zijn degene die als bestuurder namens de vennootschap een overeenkomst is aangegaan terwijl hij ten tijde van het aangaan van die overeenkomst wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de schuldeiser ten gevolge van die wanprestatie zou lijden (vgl. Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990, 286; [naam B.V.] ). Deze norm kan ook toepassing vinden in gevallen waarin in het kader van een voortdurende (raam)overeenkomst verplichtingen ontstaan door nieuwe deelopdrachten, op initiatief van de rechtspersoon. Ook kan de bestuurder, naast de vennootschap, aansprakelijk zijn indien hij als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakwam. In de beide situaties mag aansprakelijkheid van de bestuurder evenwel uitsluitend worden aangenomen indien het handelen van de bestuurder in de gegeven omstandigheden – mede gelet op het in artikel 2:9 BW tot uitdrukking gebrachte vereiste van een behoorlijke taakvervulling – zodanig onzorgvuldig is ten opzichte van de schuldeiser van de vennootschap, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt moet worden gemaakt (vgl. Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006, 659; Ontvanger/ [naam] ).

Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit geval sprake van het op initiatief van [bedrijf] aangaan van nieuwe verplichtingen in het kader van de overeenkomst van 1 januari 2013. Het verweer van [gedaagde] dat de gang van zaken zoals deze tussen partijen gebruikelijk was enkel uitvoeringshandelingen van de lastgevingsovereenkomst betreft, wordt verworpen. [bedrijf] heeft immers in het kader van de oorspronkelijke overeenkomst van 1 januari 2013 steeds vaararrangementen, waaronder die van [eiseres] , verkocht aan derden waardoor voor [bedrijf] (steeds) de verplichting ontstond ontvangen gelden aan [eiseres] af te dragen. De vraag die in dit verband rijst, is of [gedaagde] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het aangaan van deze afdrachtverplichtingen.

[eiseres] kan niet worden gevolgd waar zij stelt dat [gedaagde] (ook) een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij telkenmale opnieuw overeenkomsten is aangegaan, terwijl hij ervan op de hoogte was dat [bedrijf] niet langer (volledig) aan de verplichtingen jegens [eiseres] kon voldoen. [eiseres] kreeg immers vanaf 31 maart 2013 niet betaald voor de door haar verstuurde facturen, was er – zo voert zij zelf ook aan – van op de hoogte dat de financiële situatie van [bedrijf] weinig rooskleurig was en hoorde in december 2013 van [bedrijf] dat deze laatste geen mogelijkheid zag [eiseres] in de daaropvolgende maanden te betalen. [eiseres] en [bedrijf] zijn onder deze omstandigheden op 24 januari 2014 een betalingsregeling overeengekomen die [bedrijf] niet is nagekomen. Bezien in het licht van deze gang van zaken, waarbij [eiseres] van de financieel penibele situatie van [bedrijf] op de hoogte was, kan niet worden gezegd dat [gedaagde] zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld ten opzichte van [eiseres] dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] kan daarom niet worden gesproken waar het de afdrachtverplichtingen betreft.

Van een ernstig verwijt dat kan leiden tot aansprakelijkheid kan, zoals hiervoor aan de orde is gekomen, ook sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit is volgens [eiseres] (ook) het geval. Ter onderbouwing van dit standpunt stelt [eiseres] dat het ernstig verwijt erin bestaat dat [gedaagde] heeft bewerkstelligd dat [bedrijf] de op haar rustende verplichtingen niet zou nakomen, terwijl hij wist dat [bedrijf] geen verhaal zou bieden. De gelden die hij ontving ten behoeve van [eiseres] heeft hij aangewend om andere schuldeisers dan [eiseres] betalen. Daarmee is volgens [eiseres] sprake van selectieve betaling, dan wel betalingsonwil.

De kantonrechter stelt voorop dat het een bestuurder in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. Van deze afweging door [gedaagde] blijkt doordat hij onweersproken aanvoert dat hij diverse schuldeisers heeft betaald zonder voorrang te verlenen aan bepaalde schuldeisers, ook niet aan [eiseres] . Omdat [eiseres] nalaat te vermelden welke betalingen aan derden zodanig selectief zijn geweest dat ze als onrechtmatig jegens haar moeten worden gekwalificeerd en haar stellingen voor het overige dermate onvoldoende concreet zijn, leidt hetgeen [eiseres] op dit punt heeft aangevoerd niet tot het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen.

De stelling van [eiseres] dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door gelden te innen, deze niet af te geven aan [eiseres] en te (laten) vermengen met gelden van [bedrijf] , is onhoudbaar. Zoals hiervoor is overwogen was niet [gedaagde] , maar [bedrijf] partij bij de overeenkomst en vonden de handelingen van [gedaagde] plaats in het kader van zijn bestuurderschap van [bedrijf] . Dat [gedaagde] deze gelden niet aan [eiseres] heeft afgegeven als bestuurder is hiervoor niet onrechtmatig geoordeeld. Dit wordt niet anders waar [eiseres] verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 (NJ 2013, 302; Spaanse villa) en stelt dat [gedaagde] een voor hem persoonlijk geldende (zorgvuldigheids)norm heeft geschonden. Welke norm [eiseres] op dit punt op het oog heeft wordt niet duidelijk uit haar stellingen. Voor zover zij bedoeld heeft te stellen dat vermenging van gelden als onrechtmatig handelen heeft te gelden wordt het volgende overwogen. [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat op [gedaagde] , in dit geval niet handelende als bestuurder van [bedrijf] , de verplichting rustte vermenging te voorkomen of een verplichting om opdracht te geven aan derden om gelden van [bedrijf] en door deze laatste voor [eiseres] ontvangen gelden gescheiden te houden. Van onrechtmatig handelen van [gedaagde] is daarom ook op dit punt niet gebleken.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de gevorderde hoofdsom zal worden afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] . Omdat de gevorderde hoofdsom zal worden afgewezen, is de nevenvorderingen ten aanzien van wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten eenzelfde lot beschoren.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 500,00 (2 punten × tarief € 250,00) aan salaris gemachtigde.

De kantonrechter:

wijst het gevorderde af,

veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 500,00,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 september 2015.