HR, 23-02-2018, nr. 17/00688

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

Transautex exploiteerde sinds 1981 in Nederland restaurants van het fastfoodconcern Burger King (BKC), gevestigd in Miami (USA). Op 10 maart 1993 heeft Transautex, althans haar werkmaatschappij Transautex Schiphol B.V., met de N.V. Luchthaven Schiphol (hierna: Schiphol) een zogenoemde ‘concessieovereenkomst’ gesloten voor de duur van vijf jaar. Hierbij verkreeg Transautex het recht een Burger King restaurant op Schiphol te exploiteren tegen een vergoeding van 7,5% van de bruto omzet per jaar, met een voor elk jaar vastgesteld minimumbedrag. In deze overeenkomst is tevens opgenomen dat door Schiphol aan Transautex voor die exploitatie bedrijfsruimten ter beschikking werden gesteld en voorts dat partijen daarvoor een afzonderlijke overeenkomst zouden sluiten.

De concessieovereenkomst is bij overeenkomst van 14 april l998 tussen Schiphol en Transautex verlengd tot en met 30 april 2003. Daarbij is een vergoeding overeengekomen van 10% over de eerste 12,5 miljoen gulden van de netto omzet, 12,5% over de netto omzet tussen 12,5 miljoen en 15 miljoen gulden en 15% over het meerdere. Voorts werd daarbij aan Transautex een optie verleend tot een (verdere) verlenging onder dezelfde voorwaarden tot 30 april 2008.

Op 7 juli 2000 heeft Transautex, als onderdeel van een omvangrijke aandelentransactie, haar aandelen in Transautex Schiphol B.V. (thans Burger King Schiphol B.V.) verkocht aan (de door BKC daartoe opgerichte) Burger King. Deze ‘Sale and Purchase Agreement’ bevatte de opschortende voorwaarde dat – onder meer – ten aanzien van de vestiging Schiphol, de concessie binnen een termijn van 65 dagen zou worden verlengd tot een periode van 15 jaar. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, ook na een verlenging van deze termijn van 65 dagen met nog eens tien dagen.

Partijen hebben desondanks besloten de transactie alsnog doorgang te laten vinden. Ter uitvoering daarvan hebben partijen op 5 januari 2001 een ‘Agreement for Reinstatement and Modification of the Agreement dated 7th july 2000’ (hierna: de RMA overeenkomst) gesloten. Verder is op 5 maart 2001 een zogenoemde Escrow Agreement gesloten. In deze overeenkomst is bepaald dat een deel van de door Burger King betaalde koopsom ad fl. 7.740.000,— (€ 3.512.258,87) is afgezonderd (door plaatsing op een escrow account) in afwachting van de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden Burger King met Schiphol een verlenging van de concessieovereenkomst met een termijn van 15 jaar, te rekenen vanaf het moment van ondertekening van de RMA overeenkomst (dus tot 5 januari 2016), zou overeenkomen.

In de Escrow Agreement zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen.

‘Definitions

(...)

1.2

(...)

“Escrow Account” means the bank account (...)

“Escrow Amount” means the initial amount of seven million seven hunderd and forty thousand Dutch Guilders, and the balance of the Escrow Account from time to time, as it reads in Dutch Guilders or in Euro, as the case may be.

(...)

4. Interest on Escrow Amount and costs

The party entitled to any amount out of the Escrow Account pursuant to this Escrow Agreement shall also be entitled to the interest accrued thereon from time to time. Such interest shall be paid simultaneously with the payment of such amount.

The Purchaser shall ensure that the interest earned on the Escrow Amount shall be topped up in accordance with the following provisions:

(a) this obligation shall apply only in relation to the tranche of NLG 4.000,000 above the first NLG 3.740.000.

(b) Accordingly, if Purchaser decides to reduce the Escrow Amount by authorising its payment to the Seller, any such reduction shall be deemed to apply first to the tranche which is subject to the Purchaser’s top-up obligation, and only when the entire 4.000,000 guilder tranche has been released shall any monies so released go in reduction of the first 3.740.000 guilders.

(c) At the end of each year from the date of the Completion up to 30 April 2008, but only for as long as the said tranche of 4 million guilders (or some part thereof) remains in the Escrow Account, the Escrow Agent shall certify to the Purchaser the total of all interest received in relation to the said tranche of 4.000.000 guilders. (or that part thereof remaining in the Escrow Account) and the balance required to top up such interest to 10% of the relevant amount. The Purchaser shall make the required payment to the Escrow Agent within 30 days. For the avoidance of doubt for the purposes of determining the amount of the tranche upon which interest is to be calculated, there shall be disregarded any interest accrued in respect of previous years.

(d) For these purposes interest-earned by the Escrow Amount shall be taken as the gross amount of such interest before deduction of any tax and the top up required of the Purchaser shall be such amount as may be required, gross of any tax which the Purchaser may be required to deduct at source

(e) Any interest so paid by the Purchaser, shall be added by the Escrow Agent to the Escrow Account and invested by him accordingly, and shall be treated as part of the Escrow Account for all purposes associated with this Agreement, subject to (c) above.

5. Entitlement to the Escrow Amount/Claims

(c) If (...) the Purchaser (...) is unable to obtain an extention of the Schiphol lease for at least 15 years from the Signing Date on the same terms as to the rental and in other respects on terms not materially less beneficial to the Purchaser, but is offered an extention for such period on non-financial terms which are materially as benificial but upon financial terms which are materially less beneficial than the present Schiphol lease, Purchaser shall use its best efforts to challenge such increase in the financial terms in order to obtain the most favourable financial terms possible. If the Purchaser receives advise from its lawyers or from a leading firm of Dutch lawyers instructed by the Seller indicating that it is necessary or desirable for the purchaser to commence legal proceedings against the Schiphol landlord, the Purchaser shall commence the action so advised.

Only after the legal proceeding has been concluded, either by way of court decision, or by way of settlement in compliance with sub-clause (iv) below, and if the Escrow Amount is sufficient to cover the value of the impact of the less favourable financial terms, either agreed to by the Purchaser and Seller or determined by the court then:

i) the Purchaser shall proceed with the extension of the lease:

ii) upon completion of the grant of the extention of the lease the Escrow Amount, less the present day value of the impact of the less favourable terms shall be released to the Seller, and the balance shall be released to the Purchaser.

iii) the Purchaser shall be entitled to make a claim against such escrow funds for lack of obtaining an extension on the same financial terms only if the Purchaser has aggressively pursued such extention in good faith; (...)

iv) (...) For these purposes the present day value of the impact of the less favourable financial terms shall be calculated, by reference to all future and reasonably foreseeable rent outflows which arise during the period from the date on which the Schiphol Lease is to be extended to the fifteenth anniversary of the Signing Date, on the basis of terms offered by the landlord less all such future and reasonably foreseeable rent outflows, were the current lease to continue on the same terms. The discount rate for calculating the present day values of each of the above outflows shall be 8% per annum, representing the Purchaser’s weighted cost of capital at the date of this Agreement. (...)

(...)

(f) If the Purchaser, (...) having used all reasonable diligence and good faith efforts and not for independent economic reasons favourable to Purchaser, has been unsuccessful in obtaining any extention to the Schiphol Lease, the Escrow Amount shall be paid to the Purchaser forthwith. If on the same basis the Purchaser has only been successful in negotiating an extension upon financial terms which are such that the present day value of the difference between the less favourable terms and the terms of the existing lease is greater than the Escrow Amount, then subject only to the following sub-clause (g), the Purchaser shall be entitled to such amount of the Escrow Amount as is equal to the present day impact of the less favourable financial terms.

(g) Notwithstanding anything in this Agreement, if the reason why the Purchaser has been unsuccesful in obtaining any extention of the Schiphol lease, relates solely to a Burger King Default (as defined below) the Seller may file a Claim Notice with the Purchaser and, simultaneously, with the Escrow Agent to that effect and Seller shall be entitled to receive the Escrow Amount pursuant to provisions 5.2 through 5.5.

(h) The Seller shall be entitled to satisfy themselves that the Purchaser is using all reasonable diligence to obtain a renewal of the Schiphol lease for a minimum of 15 years from the Signing Date upon terms no less favourable than those of the current Schiphol lease. For these purposes, the parties agree the following:

(…)

(vi) Prior to entering into any agreement with the Schiphol landlord regarding the extention of the lease and/or the rental terms applicable thereto, the Purchaser shall give the Seller not less than 7 days advance notice (except in case of emergency) and shall give consideration to any representations or recommandations which the Seller may make.

(…)

A Burger King default shall be one or more acts or omissions on the part of the Purchaser (...) which has so affected the judgment of the Schiphol Airport Authority (...) that they have determined not to grant the Purchaser an extention of the said lease (...). A Burger King default shall also include Burger King’s failure to diligently pursue and use its best good faith efforts in obtaining an extention on such lease for independent economic reasons that will have a positive effect on Burger King Corporation or its subsidiaries, affiliates, or licensees, unrelated to Schiphol's unwillingness to grant such an extension.’

Op 17 september 2001 heeft Burger King met Schiphol met betrekking tot de hiervoor genoemde bedrijfsruimte een (aparte) huurovereenkomst gesloten tegen een door Burger King te betalen huurprijs van € 2.268,90 (fl. 5.000,—) per jaar.

Op 17 juni 2003 zijn Burger King en Transautex het volgende overeengekomen:

‘WHEREAS:

(...)

(c) Purchaser has argued that the entering into the Recent Lease Agreement was an obligation as stipulated in the “Concession Agreement” dated 10 march 1993 between Seller and the Schiphol landlord.

(d) Seller has argued, that there was no obligation whatsoever to enter into the Recent Lease Agreement.

(e) Furthermore Seller has argued, that the Recent Lease Agreement contains new and different material terms which in every respect are disadvantageous to Purchaser, as a result of which no extention of the Schiphol Lease can ever be realized under the same favourable terms and conditions of the Schiphol Lease that existed at the time the Escrow Agreement was signed, which implies that Transautex will forfeit or lose any of its escrowed funds. Purchaser has denied these arguments put forward by Seller.

(f) Seller has argued that the entering into the Recent Lease Agreement is totally unacceptable, moreover since Seller never had the opportunity to influence or contribute to the terms and conditions of the Recent Lease Agreement.

Purchaser has denied any wrong doings.

(g) As a result of the foregoing, parties are having a dispute that they wish to resolve by amending the Escrow Agreement as follows.

HAVE AGREED AS FOLLOWS:

1. Except as otherwise stipulated in this agreement, the definitions in this agreement shall have the same meaning as in the Escrow Agreement.

2. For future determination as to the release of the escrow funds, the Recent Lease Agreement is considered as having no effect to the terms of the Schiphol lease at the time of signing the Escrow Agreement and specifically as not being materially less benificial or materially less favourable than the Schiphol lease that existed at the time the Escrow Agreement was signed. In the event the question arises when, to what extent and who is entitled to the Escrow Amount the Recent Lease Agreement will be ignored.

(3) Upon execution of this agreement, parties agree that the dispute as defined in (a) through (g) has been resolved.’

Op 8 februari 2005 is tussen Schiphol en Burger King een concessieovereenkomst tot stand gekomen voor een periode van 5 jaar ingaande 1 mei 2003 en derhalve eindigend op 1 mei 2008 onder nagenoeg dezelfde voorwaarden (niet ‘less beneficial’) als die van de – door Burger King – overgenomen concessieovereenkomst tussen Schiphol en Transautex van 14 april 1998.

Begin 2007 heeft Schiphol kenbaar gemaakt dat zij het recht op de hiervoor bedoelde concessie na 30 april 2008 door middel van een tender aan meer partijen wilde aanbieden. Burger King heeft onder voorbehoud van haar rechten uit de toen geldende overeenkomsten met Schiphol ingeschreven op deze tender. Schiphol heeft vervolgens bij brief van 27 april 2007 de huurovereenkomst met Burger King opgezegd. Burger King heeft zich tegen de opzegging verzet met het beroep op huurbescherming en aangekondigd een kortgedingprocedure tegen Schiphol te zullen aanspannen. Hierop heeft Schiphol de tender ingetrokken en zijn partijen in overleg getreden over verlenging van de overeenkomsten.

Op 20 april 2009 zijn Schiphol en Burger King een verlenging overeengekomen voor een periode van tien jaar, met ingang van 1 oktober 2008 van (i) de huurovereenkomst tegen een huurprijs van € 324.901,— per jaar en (ii) de concessieovereenkomst tegen een vergoeding van 15% van de bruto omzet (exclusief btw) over de eerste vijf jaar en 16% over de tweede vijf jaar. De financiële voorwaarden zijn minder gunstig dan die van de – door Burger King indertijd overgenomen – concessieovereenkomst tussen Schiphol en Transautex van 14 april 1998.

Transautex heeft Burger King op 28 december 2012 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Transautex heeft, kort samengevat, gevorderd dat het volledige bedrag dat zich in escrow bevindt, aan haar wordt uitgekeerd, alsmede dat Burger King wordt veroordeeld aan haar te voldoen de wettelijke (handels)rente over het aanvankelijke in escrow gestorte bedrag – te verminderen met de gerealiseerde depotrente – vanaf 1 mei 2008, althans 28 november 2011. Voorts heeft Transautex jegens Burger King aanspraak gemaakt op betaling van een aantal geldbedragen, te vermeerderen met top-up rente en wettelijke (handels)rente. Burger King heeft de vorderingen in conventie betwist.

Burger King heeft in reconventie gevorderd dat van de escrow account verschillende bedragen aan haar worden uitgekeerd. Transautex heeft de vorderingen van Burger King in reconventie betwist.

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 4 februari 2015 in conventie voor recht verklaard dat Transautex recht heeft op een bedrag van € 1.883.877,— van het bedrag dat zich in escrow bevindt, vermeerderd met de in escrow over € 1.883.877,— verschenen rente sinds 1 september 2014 tot aan de dag der algehele voldoening. In reconventie is voor recht verklaard dat Burger King recht heeft op een bedrag van € 4.198.287,— van het bedrag dat zich in escrow bevindt, vermeerderd met de in escrow over € 4.198.287,— verschenen rente sinds 1 september 2014 tot aan de dag der algehele voldoening. In conventie en reconventie is het meer of anders gevorderde afgewezen en zijn de proceskosten gecompenseerd.

Transautex is op 28 april 2015 in hoger beroep gekomen. Burger King heeft incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 27 september 2016 (hierna: het arrest) heeft het hof het principaal appel ongegrond verklaard. Naar aanleiding van het incidenteel appel heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en, verkort weergegeven, de vorderingen van Transautex afgewezen en voor recht verklaard dat het gehele bedrag dat zich op de Escrow Account bevindt aan Burger King moet worden uitgekeerd. Daartoe heeft het hof, verkort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, als volgt geoordeeld:

a. Burger King heeft alleen aanspraak op het bedrag in escrow als zij zich in de onderhandelingen met Schiphol voldoende heeft ingespannen om betere of gelijke huurvoorwaarden te krijgen en zij zich tegenover Transautex steeds te goeder trouw heeft opgesteld (onder 17-19 en 22).

b. Burger King hoefde niet een voorstel van Schiphol af te wachten en had evenmin voordat zij de concessie mocht verlengen, instemming nodig van Transautex over de impact van de verlenging of die impact door de rechter moeten laten bepalen (onder 20-21).

c. Uit de (vaststellings)overeenkomst van 17 juni 2003 blijkt dat bij de beoordeling van de vraag wie aanspraak kan maken op het in escrow staande bedrag, de Additionele huurovereenkomst buiten beschouwing zal blijven (onder 25-26).

d. De inschrijving op de tender vond plaats in overeenstemming met de wensen van Transautex en heeft de onderhandelingspositie van Burger King niet verzwakt, terwijl Burger King bovendien heeft bewerkstelligd dat de tender is ingetrokken. Burger King heeft met haar bod in de tender niet in strijd gehandeld met de Escrow Agreement en er zijn voldoende aanwijzingen dat het bod van Burger King niet hoger was dan in de markt gebruikelijk (onder 29-32 en 39).

e. Het enkele feit dat Burger King in de tender en na de intrekking daarvan biedingen heeft gedaan die minder gunstig waren dan de toen geldende voorwaarden leidt er niet toe dat Burger King niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Het doen van een bod in de tender was niet in strijd met de Escrow Agreement. In de stukken is niet voldoende steun te vinden voor de stelling dat zonder meer duidelijk was dat Burger King met een beroep op huurbescherming had kunnen bewerkstelligen dat de concessie- en huurovereenkomst onder dezelfde voorwaarden zouden worden verlengd, en Burger King heeft er met medeweten van Transautex voor gekozen om af te zien van een juridische procedure (onder 39).

f. Niet gebleken is dat het in de tender gedane bod en de bij overeenkomst van 20 april 2009 overeengekomen voorwaarden niet marktconform zijn. De stelling van Transautex dat Burger King met de van haar verlangde inzet een verlenging onder gunstiger voorwaarden had kunnen bewerkstelligen is onvoldoende onderbouwd (onder 40).

g. Burger King heeft terecht het voorstel van Schiphol tot een verlenging met acht jaren afgewezen en er is geen grond om bij de bepaling van de impact van de minder gunstige voorwaarden niet uit te gaan van de overeenkomst van 20 april 2009 maar van het eerdere bod (onder 41 en 58).

h. Artikel 5.5 van de Escrow Agreement ziet alleen op de situatie dat er in het geheel geen verlenging tot stand is gekomen en uit de stukken blijkt niet dat partijen met de verplichtingen van Burger King ook hebben bedoeld de performance van Burger King als ondernemer te omvatten. Burger King heeft gemotiveerd gesteld dat Schiphol haar performance niet als onvoldoende heeft beschouwd en dat de opening van het tweede Burger King restaurant op Schiphol niet van belang is omdat dit zich, anders dan de onderhavige vestiging, achter de douane bevindt. Dat er enig causaal verband is tussen de gestelde achtergebleven performance van Burger King en/of de opening van het tweede restaurant en de door Schiphol verlangde basishuur en concessievergoeding is in deze procedure niet gebleken (onder 42).

i. Het beroep van Transautex op artikel 5.1 (g) van de Escrow Agreement gaat niet op, omdat dit artikel alleen van toepassing is als er geen verlenging tot stand komt (onder 43).

j. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat Burger King, blijkens de overgelegde correspondentie tussen partijen, heeft voldaan aan haar verplichtingen uit artikel 5.1 (h) van de Escrow Agreement en dat waar zij dit niet heeft gedaan, dat niet heeft geleid tot minder gunstige voorwaarden in het contract met Schiphol. Dat Burger King in haar brief van 23 maart 2009 aan Transautex heeft medegedeeld dat zij de concept concessieovereenkomst die dag ging tekenen, terwijl in artikel 5.1 (h) van de Escrow Agreement een ‘7 day notice’ is genoemd, brengt niet mee dat Burger King haar aanspraken heeft verloren, nu de ondertekening feitelijk pas op 20 april 2009 heeft plaatsgevonden en Transautex niet binnen zeven dagen na 23 maart 2009 of voor 20 april 2009 heeft geprotesteerd (onder 47-50).

k. Het door Burger King pas in hoger beroep bepleite standpunt dat de partij die recht heeft op uitkering van een deel van het in escrow gestorte bedrag tevens de over dat deel verschenen rente toekomt, is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde of de eisen van redelijkheid en billijkheid (onder 54).

l. Artikel 4.1 van de Escrow Agreement moet aldus worden uitgelegd dat de rente die is verkregen op het in escrow gestorte bedrag toekomt aan de partij die aanspraak heeft op dat bedrag. Dat het hier gaat om een vermindering van de koopsom maakt dit niet anders. Dat partijen dit anders hebben bedoeld, blijkt niet uit de definitiebepaling of uit artikel 4.2 van de Escrow Agreement. Gelet hierop behoeft de klacht van Transautex over de afwijzing van de top-up rente geen bespreking (onder 56 en 64).

m. Zowel de in de overeenkomst van 20 april 2009 overeengekomen huurprijs als de concessievergoeding zijn relevant voor de bepaling van de financiële impact van de minder gunstige voorwaarden en er is geen grond om bij de bepaling van de impact van de minder gunstige voorwaarden uit te gaan van het eerdere, terecht afgewezen, bod van Schiphol. Partijen verschillen niet wezenlijk van mening over het feit dat de nominale waarde van de financiële impact van de minder gunstige voorwaarden € 4.837.623,— bedraagt. De betwisting door Transautex van de omzetcijfers en extrapolatie betreffen zeer geringe bedragen die niet relevant zijn (onder 57-59).

n. Er is geen grond om het bedrag van € 4.837.623,— contant te maken. Contantmaking heeft tot doel de huidige waarde te bepalen van kosten die pas op een later moment door Burger King moeten worden betaald. Burger King heeft de kosten van het financieel nadeel in verband met de minder gunstige voorwaarden tot 5 januari 2016 volledig betaald voordat zal worden afgerekend onder de Escrow Agreement. Een redelijke en meest logische uitleg brengt onder deze omstandigheden mee dat geen contantmaking plaatsvindt. Niet gebleken is dat Transautex dit anders mocht opvatten. Hierop stuit ook de stelling af van Transautex dat contant gemaakt moet worden tegen 5 januari 2001 of 5 maart 2001. Het had voor de hand gelegen dat die datum in de Escrow Agreement was opgenomen, als dit de bedoeling was geweest. Dit valt ook niet te lezen in artikel 5.1 (c) onder ii of artikel 5.1 (c) onder iv van de Escrow Agreement. Niet gebleken is dat partijen de berekeningswijze die de door Transautex ingeschakelde deskundigen hebben genoemd, bij het sluiten van de Escrow Agreement voor ogen hebben gehad voor de zich hier voordoende situatie. Burger King behoefde de thans bepleite uitleg in de gegeven omstandigheden niet te verwachten, waarbij het hof aantekent dat Transautex in de inleidende dagvaarding heeft onderschreven dat het bedrag in escrow uiterlijk op 30 april 2008 kon worden uitgekeerd. De financiële impact van de minder gunstige voorwaarden is groter dan het in escrow gestorte bedrag, zodat Burger King recht heeft op het volledige in escrow gestorte bedrag en de daarover verkregen rente. Dat wordt niet anders indien het niet aanvaarden van de verlenging met acht jaar voor rekening van Burger King wordt gehouden, of als contantmaking per 20 april 2009 wordt aangehouden, gelet op de alsdan te hanteren bedragen (onder 62 en 63).

o. Het hof gaat aan de bewijsaanbiedingen voorbij nu deze niet ter zake dienend of onvoldoende gespecificeerd zijn (onder 65).

Transautex heeft op 27 december 2016, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld. Burger King heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Transautex heeft gerepliceerd. Burger King heeft gedupliceerd.