Rb. Zeeland-West-Brabant, 27-02-2013, nr. C/02/242558 / HA ZA 11-1487

1.1.

-

de dagvaarding van 4 november 2011, met producties 1 t/m 19;

-

het herstelexploot van 15 november 2011, met bijlage;

-

de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 9;

-

de conclusie van repliek, met producties 20 t/m 27;

-

de conclusie van dupliek, met producties 10 en 11;

-

de akte van depot van de zijde van gedaagden;

-

het extract uit het audiëntieblad van de op 15 januari 2013 gehouden pleidooien en de ter zitting overgelegde pleitaantekeningen.

1.2.

2.1.

1.

gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan haar te voldoen:

a.

een bedrag van EURO 1.021.045,41 exclusief BTW ter zake gederfde winst

over de contractperiode van vier jaren;

b.

een bedrag van EURO 255.261,34 exclusief BTW ter zake gederfde winst over de verlengingsperiode;

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldagen, zoals vermeld op productie 16 bij dagvaarding, subsidiair vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

2.

gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan haar te voldoen een bedrag van

EURO 6.306,-- ter zake gemaakte kosten, en EURO 22.299,87 exclusief BTW ter zake kosten van rechtsbijstand in verband met de aanbestedingsprocedure en de heraanbesteding, alsmede buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

II.

voor het geval zou blijken dat niet Regiotaxi De Vallei BV, maar Regiotaxi De Vallei Beheer BV op de eerste aanbesteding heeft ingeschreven, te verklaren voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld door noch in het voornemen tot gunning, dat op 25 juni 2010 aan Munckhof is gezonden, noch nadien aan Munckhof kenbaar te maken dat Regiotaxi De Vallei Beheer BV de inschrijver was, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot integrale vergoeding van alle kosten, daaronder uitdrukkelijk begrepen alle advocaatkosten, die Munckhof heeft gemaakt inzake het kort geding dat Munckhof aanhangig heeft gemaakt tegen de voorgenomen gunning d.d. 25 juni 2010 aan Regiotaxi De Vallei BV, de daarna gevolgde aansprakelijkstelling en de aansluitend daarop gevoerde correspondentie en aanhangig gemaakte bodemprocedure, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met hoofdelijke veroordeling in de proceskosten;

2.2.

Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.

De beoordeling

3.1.

De rechtbank stelt in deze procedure tussen partijen de volgende feiten vast:

-

Gedaagden hebben op 22 april 2010 middels een Europese aanbesteding de opdracht “Regiotaxi Midden Brabant” in de markt gezet. De aanbesteding had als doel “het geven van een opdracht die zowel toeziet op de regietaken als de feitelijke uitvoering van ritten” en het gunningscriterium was de laagste prijs. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing.

-

Op 15 juni 2010 vond de aanbesteding plaats. Naar aanleiding van door inschrijvers in de inlichtingenfase ingediende vragen hebben gedaagden, tijdens de aanbestedingsprocedure, de geldende geschiktheidseis gewijzigd door de eis “Een specificatie van één referentieopdracht (tenminste 600.000 ritten op jaarbasis) bij te voegen, verricht gedurende de laatste drie jaar, waarbij de opdracht ten eerste betrekking heeft op de uitvoering van een WMO-vervoersopdracht of de exploitatie van een CVV-systeem, waarbij niet alleen de uitvoering, maar eveneens de aansturing door de inschrijver is verricht.” te laten vervallen. Het vervallen van deze eis is op 4 juni 2010 in de Nota van Inlichtingen aan de inschrijvers bekendgemaakt.

-

In totaal waren er acht inschrijvingen op de aanbesteding, welke zijn gedaan op basis van het door gedaagden opgestelde aanbestedingsdocument met bijlagen (hierna: “het aanbestedingsdocument”). Bij brief van 25 juni 2010 hebben gedaagden (onder meer) aan Munckhof bericht dat er acht inschrijvingen waren, waarvan er één als ongeschikt is aangemerkt, en dat op basis van het ingediende zonetarief Regiotaxi De Vallei B.V. (hierna: “De Vallei”) op de eerste plaats is geëindigd zodat de opdracht aan De Vallei zou worden gegund. Uit de brief blijkt voorts dat Munckhof op de tweede plaats is geëindigd.

-

Munckhof heeft op 2 juli 2010 mondeling, en op 4 juli 2010 schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de gunning aan De Vallei. Het bezwaar komt er kort samengevat op neer dat de inschrijving van De Vallei volgens haar ongeldig is doordat deze met meer dan één referentieopdracht heeft ingeschreven en daarnaast niet heeft voldaan aan de in het aanbestedingsdocument gestelde ervaringseis. Nadat gedaagden het bezwaar van Munckhof bij brief van 6 juli 2010 hadden verworpen, heeft Munckhof in verband met de voorgenomen gunning een kort gedingprocedure tegen gedaagden aanhangig gemaakt.

-

Bij brief van 21 juli 2010 hebben gedaagden Munckhof het volgende bericht:

“(…)

Wij hebben (…) dagvaardingen ontvangen inzake de door ons genomen gunningsbeslissing om, op basis van geschiktheidscriteria en gunningscriteria zoals opgenomen in het aanbestedingsdocument Regiotaxi Midden-Brabant nummer 2010/112/SEBESJO en bijgesteld in de nota van inlichtingen van 4 juni 2010, de opdracht te gunnen aan regiotaxi De Vallei.

Door de dagvaardende partijen is de aanbestedende dienst [gedaagden – rb.] in de dagvaardingen erop gewezen dat zij gehandeld heeft in strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel [door – rb.] de gewijzigde geschiktheidseis niet op passende wijze kenbaar te maken aan de markt.

Bij de bespreking van de dagvaardingen door de aanbestedende dienst met haar raadsman is inderdaad gebleken dat dit ten onrechte is nagelaten, waardoor er een gebrek is in de aanbestedingsprocedure. Om deze reden is besloten dat de voorlopige gunningsbeslissing aan de regiotaxi De Vallei geen stand kan houden en dat eerdergenoemde aanbesteding beëindigd dient te worden zonder de opdracht te gunnen.

Door de aanbestedende dienst zal op korte termijn worden overgegaan tot heraanbesteding.”

-

Na ontvangst van de brief van 21 juli 2010 heeft Munckhof de aanhangige kort gedingprocedure gestaakt. In de heraanbestedingsprocedure is DVG B.V. op de eerste plaats geëindigd zodat de opdracht aan deze partij is gegund. Munckhof is op de vijfde plaats geëindigd.

3.2.

Munckhof legt aan haar vorderingen onder 2.1.1 en 2.1.2 ten grondslag dat gedaagden onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door een fout in de aanbestedingsprocedure te maken en deze niet te herstellen op het moment dat en een wijze waarop dat nog kon. Volgens Munckhof hadden gedaagden de gemaakte fout kunnen herstellen middels publicatie van een rectificatie, zodat de aanbestedingsprocedure had kunnen doorlopen en een heraanbesteding niet nodig was geweest. Omdat de inschrijving van De Vallei ongeldig was, zou Munckhof dan op de eerste plaats zijn geëindigd, zodat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van gedaagden de opdracht is misgelopen, aldus Munckhof. Munckhof stelt hierdoor schade te hebben geleden, bestaande uit gemaakte kosten voor de aanbestedings- en heraanbestedingsprocedure, kosten van rechtsbijstand tijdens de kort gedingprocedure, gederfde winst, buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente. Aan haar vordering onder 2.1.3.II legt Munckhof ten grondslag dat gedaagden onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door noch in het voornemen tot gunning d.d. 25 juni 2010, noch nadien aan haar kenbaar te maken dat Regiotaxi De Vallei Beheer B.V. de inschrijver was, terwijl zij wisten dat Munckhof ervan uitging dat het voornemen tot gunning De Vallei betrof. Munckhof stelt hierdoor schade te hebben geleden, bestaande uit kosten die zij anders niet zou hebben gemaakt. De vordering ex artikel 22 Rv, althans 843a Rv (de vordering onder 2.1.3.I), is gegrond op het ontbreken van door Munckhof benodigde stukken.

3.3.

Gedaagden stellen dat Munckhof niet-ontvankelijk is in haar vordering omdat er sprake is van een vervaltermijn, en doen voorts een beroep op een exoneratiebepaling in het aanbestedingsdocument, afstand van recht en rechtsverwerking. Gedaagden betwisten daarnaast primair dat zij onrechtmatig jegens Munckhof hebben gehandeld en doen subsidiair een beroep op de relativiteit van artikel 6:163 BW. Voorts betwisten zij de (hoogte van de) gestelde schade, het causaal verband en doen zij een beroep op de schadebeperkingsplicht van Munckhof. Ten slotte betwisten gedaagden de buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente.

3.4.

De rechtbank overweegt als volgt.

De bevoegdheid van de rechtbank

3.5.

Gelet op de in paragraaf 4.2 van het aanbestedingsdocument neergelegde forumkeuze is de rechtbank Zeeland-West-Brabant op grond van artikel 108 Rv bevoegd om van het geschil kennis te nemen. De rechtbank gaat ervan uit dat het aan de Voorzieningenrechter gerichte petitum in de dagvaarding berust op een verschrijving van Munckhof.

De vorderingen onder 2.1.1 en 2.1.2

Onrechtmatige daad?

3.6.

Niet in geschil is dat gedaagden bij de bekendmaking van de gewijzigde selectie-eis in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel hebben gehandeld door deze alleen in de nota van inlichtingen op te nemen (hierna: “de fout”). Het beginsel van gelijke behandeling waarborgt dat deelnemers aan een aanbestedingsprocedure door een aanbesteder niet bevoordeeld of benadeeld mogen worden ten opzichte van elkaar of derden. Het transparantiebeginsel is afgeleid uit voornoemd beginsel; op grond hiervan moeten alle eisen en criteria worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze en moeten deze voorafgaand aan de inschrijving aan de deelnemers bekendgemaakt worden zodat alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen hebben. Uit het debat tussen partijen blijkt dat het geschil zich toespitst op de vraag of de wijze waarop de fout al dan niet is hersteld, een onrechtmatige daad jegens Munckhof oplevert.

3.7.

Munckhof stelt dat de onrechtmatige daad hieruit bestaat dat gedaagden, in het kader van het herstel van de fout, hebben nagelaten de tijdens de aanbestedingsprocedure gewijzigde selectie-eis op een zodanige wijze en op een zodanig tijdstip kenbaar te maken, dat de eerste aanbestedingsprocedure had kunnen worden vervolgd tot en met de gunning van de opdracht aan Munckhof, nu Munckhof de winnaar van deze aanbesteding zou zijn geweest. Volgens Munckhof hadden gedaagden de fout kunnen en moeten herstellen door een Rectificatie – een speciaal daarvoor bestemd wijzigingsformulier van het Bureau voor Officiële Publicaties van de EG – te publiceren, waardoor de gewijzigde selectie-eis alsnog tijdig aan de markt bekendgemaakt had kunnen worden en een heraanbesteding niet nodig was geweest.

3.8.

Munckhof gaat er bij haar stelling vanuit dat rectificatie van de bekendmaking van de gewijzigde selectie-eis de enige rechtmatige mogelijkheid was die gedaagden ter beschikking stond. De rechtbank volgt Munckhof niet in haar stelling, nu deze eraan voorbij gaat dat voor gedaagden ook andere mogelijkheden openstonden. Het aanbestedingsdocument dat op de rechtsverhouding tussen partijen toepasselijk is en waarop gedaagden ook een beroep hebben gedaan, bepaalt immers het volgende:

“1.4.1 De Aanbestedende Dienst behoudt zich zonder meer en zonder tot enigerlei

schadeplichtigheid te zijn gehouden, in ieder geval het recht voor (…):

-

de procedure tussentijds om haar moverende redenen op te schorten of af te breken;

-

(…);”

-

Anders dan Munckhof, is de rechtbank van oordeel dat deze bepaling eenduidig en in begrijpelijke bewoordingen is geformuleerd en gedaagden ook in dit geval op grond van deze bepaling bevoegd waren de procedure tussentijds af te breken.

Beroep op redelijkheid en billijkheid

3.9.

Munckhof heeft gesteld dat het beroep van gedaagden op paragraaf 1.4.1 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.10.

Munckhof doet hiermee een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als neergelegd in artikel 6:248 lid 2 BW. De rechtbank stelt voorop dat deze bepaling terughoudend moet worden toegepast. Bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. Munckhof heeft aangevoerd dat gedaagden in de positie verkeerden dat zij paragraaf 1.4.1 eenzijdig konden opleggen waardoor er een ongelijke positie tussen partijen bestond, en dat gedaagden een fout hebben gemaakt die zij gemakkelijk hadden kunnen herstellen, hetgeen zij hebben verzuimd.

3.11.

De rechtbank overweegt dat als algemeen aanvaard heeft te gelden dat wanneer aan een aanbestedingsprocedure ernstige gebreken kleven in de zin dat fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden, ervan moet worden uitgegaan dat een aanbestedende dienst juist met het oog op het algemeen belang van een aanbesteding waarbij de beginselen van het aanbestedingsrecht – in het bijzonder het transparantie- en gelijkheidsbeginsel – in acht worden genomen, zonder meer gerechtigd is de aanbesteding te staken en tot heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan. De toepasselijke Europese noch Nederlandse regelgeving verbiedt een aanbestedende dienst van deze mogelijkheid gebruik te maken. Gelet hierop zou het beroep van gedaagden op paragraaf 1.4.1 van het aanbestedingsdocument volledig in lijn zijn geweest met de bevoegdheden die hen in het algemeen, dus los van het aanbestedingsdocument toekomen, zodat het feit dat het een eenzijdig opgelegd beding betreft, alsook het feit dat gedaagden de fout op andere wijze hadden kunnen herstellen – voor zover aan deze feiten al enige betekenis aan zou toekomen – in dit kader van ondergeschikt belang zijn. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat het beroep van gedaagden op paragraaf 1.4.1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar zou zijn geweest.

Conclusie ten aanzien van onrechtmatigheid

3.12.

Het hiervoor overwogene brengt met zich dat het afbreken van de procedure gevolgd door een heraanbesteding een mogelijke en rechtmatige handeling was geweest, waarbij geldt dat een rechtmatig handelen niet tot aansprakelijkheid en schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad kan leiden. Omdat het gesteld onrechtmatig handelen is gebaseerd op de stelling dat rectificatie en verlenging van de procedure de enige (rechtmatige) herstelmogelijkheid was, welke stelling gelet op het hiervoor overwogene niet juist is, is de rechtbank van oordeel dat in dit geval van een onrechtmatig handelen geen sprake is.

3.13.

Voor zover Munckhof heeft bedoeld te stellen dat gedaagden (tevens) onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door het maken van de fout, overweegt de rechtbank dat te dien aanzien het causaal verband tussen de fout en de gestelde schade ontbreekt, nu er immers meerdere herstelmogelijkheden bestonden en Munckhof zelf ook stelt dat het niet benutten van de mogelijkheid de fout te herstellen middels rectificatie moet worden aangemerkt als het schadeveroorzakend handelen.

3.14.

Op grond van het hiervoor overwogene liggen de vorderingen genoemd in punt 2.1.1 en 2.1.2 voor afwijzing gereed en behoeven de overige verweren geen bespreking meer.

De vorderingen onder 2.1.3

3.15.

Nu ook de vordering genoemd in punt 2.1.3.I verband houdt met het gestelde onrechtmatig handelen van gedaagden, heeft Munckhof, gelet op het in r.o. 3.8 en 3.12 overwogene, geen belang meer bij deze vorderingen zodat deze eveneens zullen worden afgewezen.

3.16.

Ten aanzien van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering onder 2.1.3.II heeft Munckhof aangevoerd dat gedaagden niet aan haar kenbaar hebben gemaakt dat Regiotaxi De Vallei Beheer B.V. de inschrijver was, terwijl zij wisten – onder andere op basis van de brief van 25 juni 2010 – dat Munckhof ervan uitging dat het voornemen tot gunning De Vallei betrof. Munckhof stelt dat zij alle stappen die zij heeft gezet, zoals het kort geding, de aansprakelijkstelling, etc., heeft gezet in de veronderstelling dat De Vallei had ingeschreven en dat zij een andere afweging had kunnen maken ten aanzien van haar positie en de vraag of ze een kort geding zou gaan aanspannen als ze had geweten dat een andere partij had ingeschreven.

3.17.

Aangezien Munckhof zich bij pleidooi gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat ook de inschrijving van Regiotaxi De Vallei Beheer B.V. ongeldig is, moet de rechtbank het ervoor houden dat niet aangenomen kan worden dat Munckhof een andere afweging had gemaakt ten aanzien van haar positie en de vraag of ze een kort geding zou gaan aanspannen als ze had geweten dat deze partij had ingeschreven. Munckhof zou dan ook dezelfde kosten hebben gemaakt als zij nu heeft gemaakt, zodat zij geen schade heeft geleden. Dit brengt met zich dat niet is voldaan aan het vereiste dat schade moet zijn geleden door de (gestelde) onrechtmatige daad, zodat een vordering op deze grondslag reeds daarom niet kan slagen en ook de vordering onder 2.1.3.II wordt afgewezen.

De proceskosten

3.18.

Munckhof zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op EURO 16.373,--

(EURO 3.529,-- vastrecht en EURO 12.844,-- salaris advocaat (4 punten x tarief EURO 3.211,--). Nu Munckhof geen verweer heeft gevoerd tegen de door gedaagden gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten, zullen deze worden toegewezen als in het dictum bepaald. De kostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard omdat gedaagden dit verzocht hebben en Munckhof hiertegen geen verweer gevoerd heeft.

4.

De beslissing

De rechtbank

4.1.

wijst de vorderingen af,

4.2.

veroordeelt Munckhof in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op EURO 16.373,--, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

4.3.

veroordeelt Munckhof in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EURO 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Munckhof niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EURO 68,00 aan salaris advocaat,

4.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de punten 4.2 en 4.3 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven, mr. Römers en mr. Froger-Zeeuwen en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2013.