2.2.3 Ontwikkelingen in het burgerlijk procesrecht

Hoewel de term formeel recht anders doet vermoeden is het burgerlijk procesrecht steeds in ontwikkeling.1 Het denken over burgerlijk procesrecht is in de afgelopen 200 jaar gedomineerd door de vragen hoe procedures voorkomen kunnen worden en, als het tot een procedure komt, hoe de kosten van procedures kunnen worden verminderd.2 Oplossingen werden aanvankelijk gezocht in het wegnemen van de mogelijkheid van misbruik van wettelijke regels. De druk om te komen tot snellere en efficiëntere procedures verdween daarmee niet. Rechtspraak wordt meer dan voorheen als een kostenpost gezien.3 Daarnaast brengt de toegenomen mondigheid van de rechtszoekende mee dat minder snel genoegen wordt genomen met trage procedures en dat de mondelinge behandeling een belangrijkere plaats in civiele procedures is gaan innemen. Hierdoor heeft de vraag ter discussie gestaan of de rechter een actievere rol moest krijgen ten aanzien van het procesverloop.4 Die gedachte is op sterke weerstanden gestuit. Van oudsher geldt in het burgerlijk recht dat (burgerlijke) rechten en plichten te vrijer bepaling van partijen zijn.5 Dit uitgangspunt heeft de procesrechtelijke vaststelling van die rechtsbetrekkingen door de overheidsrechter beheerst, met als gevolg dat partijen de aanvang, de inhoud en het verloop van de procedure bepaalden. Onder invloed van de toegenomen kostenbewustheid en burgerlijke mondigheid die zijn genoemd, is hier verandering in gekomen. Heden ten dage is algemeen aanvaard dat de rechter niet slechts lijdelijk behoort te zijn.6 Voor wat betreft het procesverloop lijkt nauwelijks meer sprake van autonomie van partijen.7 De rechter wordt (steeds meer) als procesbewaker gezien.8 Dit is een recente ontwikkeling en wordt de regiefunctie van de rechter genoemd.9 De rechter is hierdoor minder magistraat en meer dienstverlener geworden.10 Het karakter van het procesrecht is aldus veranderd. Deze regiefunctie van de rechter is in de procedures van art. 287 lid 4, 287a en 287b minder relevant omdat deze procedures naar hun aard spoedeisend zijn en na het indienen van het verzoek enkel bestaan uit de mondelinge behandeling ervan.11

Een ontwikkeling die niet onbesproken kan blijven en die samenhangt met voornoemde druk om te komen tot snellere en efficiëntere procedures, is die van de deformalisering. Deformalisering wordt verklaard door ‘een afnemend gewicht van de op het algemeen belang georiënteerde rechtszekerheid ten gunste van het meer individueel gerichte belang dat een geschil inhoudelijk wordt beoordeeld’.12 Het kan leiden tot slordig procederen, vertraging en stijgende kosten. Handhaving van de regels van het procesrecht door een formele benadering ervan, blijft daarom (tot op zekere hoogte) nodig.13

In art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR is het fundamentele recht op een eerlijk proces neergelegd. Deze bepalingen hebben een niet te onderschatten invloed op het burgerlijk procesrecht gehad. Het zijn belangrijke maatstaven gebleken waarlangs regels van procesrecht zijn gelegd. Zij hebben bewerkstelligd dat civiele procedures tegenwoordig ongeveer langs dezelfde lijnen lopen. In de volgende paragraaf wordt op art. 6 EVRM en het daaruit voortvloeiende recht op hoor en wederhoor ingegaan.

Een leidende gedachte bij het denken over een modern procesrecht is de idee dat het procesrecht partijen moet dwingen om in een zo vroeg mogelijk stadium hun kaarten volledig op tafel te leggen, ter bevordering van een efficiënte en snelle afwikkeling van de procedure.14 Mede daarom is de zogeheten voorfase in beeld gekomen. De wet bepaalt in enkele gevallen uitdrukkelijk dat eerst geprobeerd moet worden om in der minne tot een oplossing te komen.15 In het insolventierecht zelf kan als voorbeeld genoemd worden de in art. 285 lid 1 onder f neergelegde eis dat een verklaring moet worden overgelegd waaruit blijkt dat de schuldenaar eerst heeft onderzocht of een regeling met zijn schuldeisers mogelijk is.

De verplichting om de kaarten in een vroeg stadium op tafel te leggen heeft een zekere formalisering tot gevolg waar het gaat om de vraag of partijen na de mondelinge behandeling van de zaak in de gelegenheid kunnen worden gesteld om (nog) een conclusie of akte te nemen. Ter voorkoming van slordig procederen dient daarbij terughoudendheid te worden betracht. Dat botst met het belang dat recht wordt gedaan op basis van feiten die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan.16 Daarmee wordt een actueel thema in het debat over burgerlijk procesrecht aangeraakt: het belang van waarheidsvinding in burgerlijke procedures en de rol van partijen en de rechter daarbij.17 Ten aanzien van de feiten binnen de rechtsstrijd van partijen wordt van de formele of partijwaarheid gesproken. Het zijn immers partijen die de inhoud van de vordering, het verweer en de omvang van het processuele debat bepalen. Alleen de feiten die tussen partijen in geschil zijn, dienen – indien zij van belang zijn voor de beslissing op de vorderingen – opgehelderd te worden. Partijen bepalen aldus welke waarheid in het geschil kan worden gevonden. Voorts is er de constatering dat waarheid interpretatie is.18 In een burgerlijk proces dienen stellingen van partijen geïnterpreteerd te worden. Indien het komt tot bewijslevering dienen bewijsmiddelen te worden geïnterpreteerd.19 Daarmee wordt bedoeld dat de bewijsmaatstaf in burgerlijke procedures vereist dat de rechter een redelijke mate van zekerheid nodig heeft om overtuigd te raken van de waarheid van een door een partij te bewijzen feiten. Hierin komt tot uitdrukking dat waarheidsvinding in het burgerlijk procesrecht geen doel op zich is en dat geen sprake is van waarheidsvinding in natuurwetenschappelijke zin.20 Waarheidsvinding in burgerlijke procedures leidt tot relatieve waarheden.

De taak van de rechter bij het vinden van die relatieve waarheid – dit is het meest actuele thema ten aanzien van waarheidsvinding in het procesrecht – is begrensd. Algemeen wordt aangenomen dat de rechter geen waarheidsvinding mag bedrijven buiten de grenzen van het geschil.21 Het debat in de literatuur gaat vooral over de vraag hoe partijautonomie en waarheidsvinding zich tot elkaar verhouden. Waarheidsvinding wordt daarbij gezien in het licht van het maatschappelijk belang dat recht wordt gedaan op basis van feiten die zoveel mogelijk overeenstemmen met de waarheid.22 Waarheidsvinding is daarbij een middel om vrijheid en rechtvaardigheid te dienen.23 De Groot heeft dit laatste geconcretiseerd in de stelling dat een verantwoord gebruik van door de overheid in stand gehouden rechtspraak niet omvat dat een partij de partijautonomie gebruikt om in rechte een aanspraak te maken en te doen vaststellen die in strijd met de waarheid is.24 In dit debat hebben Asser, Groen en Vranken voorgesteld dat de rechter de partijen ambtshalve zou mogen wijzen op de mogelijkheid hun stellingen aan te vullen,25 dat hij zo nodig zelf feitelijke gegevens bij derden mag opvragen en derden in het geding mag oproepen.26 Maar daar is het niet van gekomen.27

De Bock stelt in haar dissertatie voorop dat het partijen zelf zijn die beslissen waarover zij procederen en welke vorderingen zij instellen. Zij geven daarmee aan binnen welke kaders waarheidsvinding plaatsvindt – aldus De Bock.28 Binnen deze grenzen dient de rechter zoveel mogelijk de correcte feiten vast te stellen.29 Indien partijen geen of onvoldoende feiten stellen, ligt het voor de hand dat de rechter partijen daarnaar vraagt.30 Partijautonomie is volgens De Bock na aanvang van de procedure geen relevant gezichtspunt meer, tenzij partijen gezamenlijk het geschil aan het rechterlijk oordeel willen onttrekken; wanneer één van hen expliciet te kennen geeft haar vordering uitsluitend op een bepaalde grondslag beoordeeld te willen zien; dan wel wanneer beide partijen uitdrukkelijk willen dat bepaalde feiten niet bij de rechterlijke beoordeling worden betrokken.31 De Bock wijst er daarbij op dat het veelal te wijten is aan onvoldoende kennis of ervaring van de partij of diens gemachtigde/raadsman indien niet alle punten/feiten die voor de vordering van belang zijn aan de rechter worden voorgelegd.

De Groot vindt de opvatting van De Bock problematisch omdat deze de taak van de rechter in de waarheidsvinding al centraal stelt in een fase van de procedure waarin die taak nog is verweven met de partijautonomie. De Groot stelt dat de wereld achter het geschil niet van de rechter is en dat de rechter geen ‘dominus veritatis’ is. Volgens haar ontneemt de rechter procespartijen de vrijheid zelf te bepalen waarover de procedure gaat, – indien de visie van De Bock zou worden gevolgd.32

Hoe terecht de kritiek van De Groot ook is, deze neemt niet weg dat feitenonderzoek door middel van gericht partijdebat in de praktijk van de comparitie na antwoord in eerste aanleg gebruikelijk is en, bijvoorbeeld bij een beroep op een open norm als de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, onontkoombaar is.33 De rechter zal hierbij weliswaar niet ambtshalve op zoek gaan naar niet gestelde, mogelijk relevante feiten (in die zin lijkt De Bock in haar taakopvatting te ver te gaan), maar hij zal wel vragen stellen over het naar voren gebracht feitencomplex, ter invulling van een open norm. Daarbij zullen deze feiten door partijen nader worden toegelicht waarbij – en daar zit de crux – nieuwe, aanpalende feiten aan de orde komen.

De vraag is wat dit debat over waarheidsvinding betekent voor de procedures van de art. 287 lid 4, 287a en 287b. Bij de beoordeling van 287 lid 4- en 287b-verzoeken kan en zal de insolventierechter zich, evenals de voorzieningenrechter (art. 254 Rv), beperken tot een aannemelijkheidsoordeel ten aanzien van de gestelde feiten. Dit zijn immers verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening. Gegeven het feit dat verzoekers veelal niet worden bijgestaan door juridisch geschoolde hulpverleners en de schuldeisers op wie het verzoek betrekking heeft niet ter zitting verschijnt (zo deze al wordt opgeroepen), is een actieve houding van de rechter ten aanzien van de feiten en omstandigheden voor de hand liggend.

Art. 287a is geen voorlopige voorzieningenprocedure. De feiten vaststellen op klassieke wijze (art. 24, 149 en 150 Rv) ligt dan op het eerste gezicht voor de hand. Daar staat tegenover dat art. 287a wel als een spoedprocedure lijkt te zijn ingericht en dat in het insolventieprocesrecht, voor wat betreft de feiten, sprake is van een aannemelijkheidsoordeel. Daarbij kan van de rechter om eerder genoemde redenen een actieve houding worden verwacht. Hierna zal nader op deze kwestie worden ingaan.