HR, 12-05-2015, nr. 14/01438

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 7 maart 2014 verdachte wegens 1. (primair) “medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben” en 2. “telkens: medeplegen van valsheid in geschrift”1.veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 75 dagen hechtenis.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld. Alvorens ik toekom aan de bespreking van de middelen zal ik eerst de bewezenverklaring en de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen weergeven.

3. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair en 2 bewezenverklaard dat:

“1. primair

hij in de periode van 1 augustus 2005 tot 1 november 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, te weten [betrokkene 1], zijnde bestuurder van [A] B.V. en [betrokkene 2], terwijl [A] B.V. bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 11 oktober 2005 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] B.V.,

- baten aan de boedel heeft onttrokken,

immers heeft verdachte en [betrokkene 1] en [betrokkene 2]:

- een nieuwe leningsovereenkomst opgesteld tussen [A] B.V. en [B] B.V., met daarin opgenomen dat [A] B.V. als schuldenaar de verplichting heeft om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling aan [B] B.V. als schuldeiser stil pandrecht te verlenen op alle bestaande en toekomstige vorderingen daaronder begrepen eventuele andere rechten ingevolge de uitoefening van het bedrijf van [A] B.V., welke leningsovereenkomst geantedateerd is op 2 november 2004 en

- werkzaamheden die verricht waren door [A] B.V. gefactureerd vanuit de nieuwe B.V., [C] B.V. i.o. en

- het geld van een debiteur van [A] B.V. dat binnenkwam op de rekening van [A] B.V. doorgestort naar de rekening van [B] B.V. en

- een te lage overnameprijs voor de activa van [A] B.V. vastgesteld van EUR 5.000,00;

2.

hij in de periode van 1 augustus 2005 tot 1 november 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, geschriften te weten:

a) een leningsovereenkomst d.d. 2 november 2004 tussen [B] B.V. en [A] B.V. (rubriek 9, p. 164) en

c) een pandakte d.d. 31 augustus 2005 tussen [B] B.V. en [A] B.V. (rubriek 9, p. 167) en

d) een verrekeningsovereenkomst d.d. 2 november 2004 tussen de heer [betrokkene 1] en/of [B] B.V. en/of [D] B.V. en/of [A] B.V. (rubriek 9, p. 197)

zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of valselijk heeft doen opmaken, bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat in strijd met de waarheid:

ad a) een onjuiste datum is ingevuld als datum van ondertekening, namelijk 2 november 2004, terwijl de overeenkomst in augustus 2005 is ondertekend en daarin is opgenomen dat de vorderingen op de debiteuren van [A] B.V. verpand worden aan [B] B.V., en

ad c) in dat geschrift staat vermeld dat [A] B.V. aan [B] B.V. de vordering verpand zoals vermeld op de bijgevoegde lijst,

ad d) een onjuiste datum is ingevuld als datum van ondertekening, namelijk 2 november 2004 terwijl de overeenkomst in augustus 2005 is ondertekend,

zulks met het oogmerk om deze geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.”

4. De bewezenverklaring van de feiten 1 primair en 2 steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een schriftelijk bescheid, zijnde een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 17 januari 2008 (pagina's 9 001 en 9 002), zakelijk weergegeven en - onder meer - inhoudende:

Rechtsvorm: Besloten vennootschap

Naam: [B] B.V.

Statutaire zetel: Bussum

Akte van oprichting: 2 januari 2002

Bedrijfsomschrijving: Houdstermaatschappij

Enig aandeelhouder, bestuurder en algemeen directeur sedert 2 januari 2002: [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum]-1965 te [geboorteplaats], adres: [woonplaats]

2. Een schriftelijk bescheid, zijnde een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 17 januari 2008 (pagina's 9 003 en 9 004), zakelijk weergegeven en - onder meer - inhoudende:

Rechtsvorm: Besloten vennootschap

Naam: [D] B.V.

Statutaire zetel: Blaricum

Akte van oprichting: 22 augustus 1997

Bedrijfsomschrijving: Beheersactiviteiten

Enig aandeelhouder: [B] B.V. te Bussum

Bestuurder: [B] B.V. te Bussum

3. Een schriftelijk bescheid, zijnde een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 24 januari 2008 (pagina 9 005), zakelijk weergegeven en - onder meer - inhoudende:

Rechtsvorm: Besloten vennootschap

Dossiernummer : [001]

Naam: [A] B.V.

Statutaire zetel: Blaricum

Akte van oprichting: 3 april 2002

Enig aandeelhouder en bestuurder: [D] B.V. te Blaricum

De rechtspersoon is in staat van faillissement verklaard bij rechterlijke uitspraak d.d. 11- 10-2005.

4. Een schriftelijk bescheid, zijnde een afschrift van de beslissing tot faillietverklaring van [A] B.V van 11 oktober 2005, gewezen door de enkelvoudige kamer van de rechtbank Amsterdam (pagina 9 163), zakelijk weergegeven en - onder meer - inhoudende:

Ter griffie van deze rechtbank is op 7 oktober 2005 een verzoekschrift met rekestnummer 05.316, met bijlagen, strekkende tot het doen van aangifte tot faillietverklaring, ingekomen van: [A] B.V. te Blaricum, ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Gooi- en Eemland onder nummer [001]. Namens schuldenares is ter terechtzitting van 11 oktober 2005 gehoord de heer [betrokkene 1]. Bij de behandeling is summier gebleken van feiten en omstandigheden, die aantonen dat de schuldenares in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. De rechtbank verklaart voornoemde vennootschap in staat van faillissement. De rechtbank benoemt tot rechter-commissaris het lid van deze rechtbank mr. H.C. Hoogeveen en tot curator mr. J.H. Messing, 1200 BM te Hilversum; geeft last aan de curator tot het openen van de aan schuldenares gerichte brieven en telegrammen. Gewezen op 11 oktober 2005.

5. Een schriftelijk bescheid, zijnde een leningsovereenkomst tussen [B] B.V. en [A] B.V. van 2 november 2004 (pagina 9 164 en 9 165), zakelijk weergegeven en - onder meer - inhoudende:

Partijen: [B] B.V. (schuldeiser en/of pandhouder) en [A] B.V. (schuldenaar en/of pandgever).

Ad 5. De schuldenaar heeft de verplichting om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de aan de schuldeiser stil pandrecht te verlenen op alle bestaande en toekomstige vorderingen daaronder begrepen eventuele andere rechten ingevolge de uitoefening van het bedrijf van de schuldenaar.

In tweevoud opgemaakt en door [betrokkene 1] ondertekend op 2 november 2004.

6. Een schriftelijk bescheid, zijnde een pandakte tussen [B] B.V. en [A] B.V. van 31 augustus 2005 (pagina 9 167), zakelijk weergegeven en - onder meer - inhoudende:

Partijen: [B] B.V. (schuldeiser en/of pandhouder) en [A] B.V. (schuldenaar en/of pandgever).

In de Leningsovereenkomst (het hof begrijpt: de leningsovereenkomst opgenomen als bewijsmiddel 5) is de verplichting opgenomen om op eerste verzoek en zo vaak als de Schuldeiser zulks wenst, de vorderingen te verpanden ten behoeve van de Schuldeiser. Door middel van deze pandakte verpandt Schuldenaar aan Schuldeiser de vordering als vermeld op de bijgevoegde lijst. De Schuldeiser draagt zorg voor registratie van deze verpanding bij de Dienst Successie en Registratie van de Belastingdienst te Utrecht.

In tweevoud opgemaakt en door [betrokkene 1] ondertekend op 31 augustus 2005.

Gestempelde registratie (rechtsonder) geregistreerd in tweevoud te Utrecht in Reg. 4 d.d. 01-09-2005, onder nummer [002], was getekend [betrokkene 3]. Op de achterzijde blad 2: met de aantekening: pandakte d.d. 2.11.2004, geregistreerd onder het nummer [003] en ondertekend door [betrokkene 3].

7. Een schriftelijk bescheid, zijnde een verrekeningsovereenkomst, van 2 november 2004 (pagina 9 197 en 9 198), zakelijk weergegeven en - onder meer - inhoudende:

Partijen: De heer [betrokkene 1], wonende op het adres [woonplaats] (verder: partij 1), [B] B.V. te Bussum (verder: partij 2), [D] B.V. te Blaricum (verder: partij 3) en [A] B.V. te Blaricum (verder: partij 4);

Artikel 2 lid 2: Partij 1 is te allen tijde bevoegd creditsaldi op de rekeningen-courant van partij 2 en partij 3, zoals die bestaan met partij 4 geheel of gedeeltelijk te verrekenen met het debetsaldo op de rekeningcourant van partij 1 , zoals die bestaat met partij 4.

Artikel 2 lid 3: Partij 2 is te allen tijde bevoegd creditsaldi op de rekeningen-courant van partij 1 en partij 3, zoals die bestaan met partij 4 geheel of gedeeltelijk te verrekenen met het debetsaldo op de rekeningcourant van partij 2, zoals die bestaat met partij 4.

Artikel 2 lid 4: Partij 3 is te allen tijde bevoegd creditsaldi op de rekeningen-courant van partij 1 en partij 2, zoals die bestaan met partij 4 geheel of gedeeltelijk te verrekenen met het debetsaldo op de rekeningcourant van partij 3, zoals die bestaat met partij 4.

Artikel 2 lid 5: Creditsaldi op een rekening-courant van partijen strekken tot onderpand voor de voldoening van debetsaldi op een rekening-courant waarop deze overeenkomst betrekking heeft.

Door voornoemde partijen overeengekomen en ondertekend te Blaricum op 2 november 2004.

8. Schriftelijk bescheiden, zijnde e-mailberichten tussen medeverdachten [betrokkene 1], [betrokkene 2] en de verdachte (pagina 2 016 tot en met 2 061), zakelijk weergegeven en - onder meer - inhoudende:

Een e-mail van 23 augustus 2005 (10:23 uur) van [verdachte] ( het hof begrijpt : de verdachte) aan [betrokkene 2], in CC naar [betrokkene 1], (pagina 2 016):

We hebben morgen ochtend om 8.30 uur een afspraak bij [betrokkene 1], dga van [A] BV, te Blaricum. [betrokkene 1] heeft overeenstemming over voortzetting van zijn activiteiten bij de STA groep in Rotterdam. Voor STA is het echter geen optie om het huidige bedrijf met huidige schulden voort te zetten. De bedoeling is dat er een nieuwe BV opgericht wordt waarin de huidige activiteiten worden doorgestart. De aandelen van de nieuwe BV worden verdeeld tussen [betrokkene 1] en STA. [betrokkene 1] wordt directeur via een management BV. Doel van het gesprek morgen is om te inventariseren op welke wijze een en ander het beste kan plaatsvinden en welke persoonlijke risico's er zijn voor [betrokkene 1] ingeval van een faillissement.

Een e-mail van 25 augustus 2005 (9:41 uur) van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] en [verdachte] ( het hof begrijpt: de verdachte), met als bijlage een door [betrokkene 1] bewerkte memo, opgesteld door voornoemde [betrokkene 2] (pagina 2 018 tot en met 2 023):

Beste [betrokkene 1], naar aanleiding van ons gesprek van vanmorgen doe ik je onderstaand puntsgewijs een overzicht toekomen van de vraagpunten die beantwoord dienen te worden.

 Zo nodig een verrekenovereenkomst in verband met de diverse rekening courantposities opstellen en tot saldering overgaan, teneinde zoveel als mogelijk privé exposure van [betrokkene 1] te voorkomen.

Het hof overweegt: kennelijk [betrokkene 1] vermeldt hierbij: "[betrokkene 1] overleg met [verdachte] (het hof begrijpt : verdachte)?";

 In het licht van exposure [betrokkene 1] inzicht krijgen wettelijke deponeringsplicht jaarrekening. Is daaraan voldaan ?;

Het hof overweegt: kennelijk [betrokkene 1] vermeldt hierbij: "Met [betrokkene 2] onlangs overleg gehad dat 2004 nog gecorrigeerd moet worden en is dus nog niet gedeponeerd";

 Vrije activa vaststellen en indien en voor zover noodzakelijk verpanden aan topholding in verband met door de topholding ter beschikking gestelde liquide middelen;

 Akte van verpanding opstellen; het hof overweegt: kennelijk [betrokkene 1] vermeldt hierbij: "wie doet dit of maakt deze?"

 Akte van verpanding aanbieden ter registratie bij registratiekantoor"; het hof overweegt: kennelijk [betrokkene 1] vermeldt hierbij :"wie doet dit?".

 Managementovereenkomst opstellen, teneinde reeds betaalde managementstromen veilig te stellen;

Leningsovereenkomst opstellen het hof overweegt: kennelijk [betrokkene 1] vermeldt hierbij: "Stuur ik als bijlage mee";

 Rente voorvloeiende uit leningsovereenkomst boekhoudkundig verwerken;

 Na verpanding van debiteuren aan topholding tot uitwinning daarvan overgaan;

 Uitwinningsbrieven opstellen;

 Na het uitspreken van het faillissement is het volgende van belang:

 Spreek met één mond.

Een e-mail van 26 augustus 2005 (16:24 uur) van [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) aan [betrokkene 2], in kopie aan [betrokkene 1], met een overzicht van alle documenten in zijn bezit en een overzicht van B.V.'s en de onderlinge rekening-courant (pagina 2 027 tot en met 2 031):

Ik heb bijgevoegd een overzicht van alle documenten die ik heb. Tevens heb ik bijgesloten een overzicht van de B.V.'s en de onderlinge RC (het hof begrijpt hier en verder rekening-courant).

Documenten nog te produceren: Afwijzing van STA voor (het hof begrijpt: van) deelname in [A].

Belangrijk is dat [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) een persoonlijke RC schuld heeft bij [D]. Als beheer omvalt dan zal de curator proberen om die schuld te incasseren. We zouden moeten kijken of we dit kunnen verschuiven.

Een e-mail van 7 september 2005 (10:43 uur) van [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1], onderwerp bespreekverslag meeting 6 september (het 4 hof begrijpt: 2005) met bijlagen, (pagina 2 035 tot en met 2 039), inhoudende onder meer - kort en zakelijk weergegeven-:

Heren, hierbij bespreekverslag van gisteren met actielijst.

Gespreksverslag

Datum: 6 september 2005

Aanwezig: [betrokkene 1], [betrokkene 2], [verdachte]

Onderwerp: doorstart [A]

Er zijn voor [B] B.V. twee mogelijkheden om door te starten met [A].

Optie 2: [C] (nieuwe BV) koopt actief van [A] BV.

Voordeel van scenario 2 is dat er naar klanten een positief goed verhaal gehouden kan worden, nadeel is dat de curator mogelijk twijfels zal hebben over de overnameprijs.

De waarde van het actief van [A] wordt vastgesteld op € 5.000,00. Deze waarde wordt geschat door de huidige accountant [betrokkene 4] van [E]. Zijn motivatie: afgelopen jaren zijn er forse verliezen geleden. Er zijn weinig schriftelijke contracten met opdrachtgevers. Opdrachtgevers hebben veel alternatieven die ze direct kunnen inzetten.

Na ampele overwegingen wordt gekozen om te kiezen voor scenario 2. Tevens wordt besloten om de debiteuren (ca. 64.000: het hof begrijpt: €64.000,00) in te brengen in de nieuwe BV om het proces te versnellen. Dit maakt het voor de klanten makkelijker ze gaan betalen op de nieuwe bankrekening van de nieuwe BV, waar zij later ook gaan betalen voor de nieuwe activiteiten.

Een e-mail van 9 september 2005 (12:06 uur) van [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) aan [betrokkene 1] (pagina 2 046):

Het is belangrijk dat de huidige debiteuren niet meer op de [A] rekening betalen, maar op de [B] rekening dan wel de nieuwe rekening.

Een e-mail van 10 september 2005 (10:21 uur) van [betrokkene 1] aan [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) (pagina 2 046):

Is duidelijk. Vanaf maandag zal ik facturen gaan versturen vanaf de nieuwe ABN Amro-rekening

Een e-mail van 5 oktober 2005 (7:26 uur) van [betrokkene 1] aan [betrokkene 5] (pagina 2 049):

Er is een debiteur die een bedrag heeft overgemaakt op de rekening van [A] (circa € 1.000,-). Graag hoor ik van je wat te doen.

Een e-mail van 6 oktober 2005 (14: 32 uur) van [betrokkene 6] aan [betrokkene 1] (pagina 2 049):

Ik heb dit zojuist even besproken met [verdachte], het advies is dit bedrag door te storten naar de rekening van [B] B.V. als pandrechthouder.

Een e-mail van 13 oktober 2005 (13:36 uur) van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] en [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte), naar aanleiding van het concept businessplan van [betrokkene 1] (pagina 2 060 en 2 061):

De begroting die als in bijlage is gestuurd dient negatief te sluiten. Anders gezegd, daaruit dient niets anders te kunnen worden afgeleid dan dat het geen winstgevende onderneming is. Aanpassing daarvan laat ik aan jullie over. Ps: let erop als je gaat wijzigen en vervolgens die documenten gaat mailen, omdat er alsdan via 'hidden data' het tijdstip van wijziging kan worden achterhaald. Dat kan je aardig in verlegenheid brengen.

9. Een schriftelijk bescheid, zijnde een e-mail bericht van [verdachte] aan [betrokkene 1]. Van 7 september 2005 11:02, inhoudende een 'briefing' - kort en zakelijk weergegeven - (doorgenummerde pagina 2 042):

Beste [betrokkene 1], bijgevoegd briefing personeel niet voor klanten. 'Zoals jullie weten gaat het al een tijdje slecht. Daarom heb ik het volgende besloten. Vanuit mijn persoonlijke holding [B] heb ik een nieuwe BV opgericht [C] BV. Deze heeft de activiteiten overgenomen van de oude [A] en continueer ik de activiteiten. Voor financiering zorgt [B]. Het oude [A] zal waarschijnlijk failliet gaan.

10. Een schriftelijk bescheid, zijnde een aangifte bedriegelijke bankbreuk/ valsheid in geschrift inzake [A] B.V./ faillissement met bijlagen door mr. M. de Vries, curator, van 27 juli 2007 (pagina 2 001 tot en met en 2 014), zakelijk weergegeven en - onder meer - inhoudende:

In een e-mail van 12 oktober 2005 antwoordt [betrokkene 1] op een vraag van [betrokkene 7] (medewerkster) welke zaken naar Rotterdam zijn meegenomen (het hof begrijpt: aan [C] B.V. i.o. zijn overgedragen): 'alle lopende projecten en offertes, gegevens wat gefactureerd moet worden' (doorgenummerde pagina: 2 011).

Uit de activa overeenkomst en de verklaringen van de bestuurder blijkt dat [C] B.V. i.o. de onderneming met ingang van 12 september jl.(het hof begrijpt: 2005) is gaan drijven. De BV i.o. heeft in de periode van 12 tot en met 30 september (het hof begrijpt: 2005) een negental facturen aan klanten doen uitgaan voor een totaalbedrag van EUR 38.450,85. Een werkneemster van gefailleerde heeft verklaard dat deze facturen (onderhanden) werkzaamheden van gefailleerde betreffen. Aldus handelden de BV i.o. en (mede op grond van artikel 2:203 BW) haar oprichters c.q. bestuurders, [B] B.V. en [betrokkene 1], onrechtmatig jegens de boedel.

11. Een op ambtseed door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakt proces-verbaal van verhoor van de verdachte [verdachte], van 11 september 2008, en inhoudende - onder meer - (pagina's 6 094 e.v.), zakelijk weergegeven:

Omdat [betrokkene 1] en ik niet tot een oplossing konden komen om [A] buiten een faillissement te saneren is [betrokkene 2] er bij gekomen om te adviseren in de afwikkeling van het faillissement. [betrokkene 1] heeft verteld dat hij privé geld geleend had aan [A]. Hij gaf zijn accountant er de schuld van dat het niet schriftelijk was vastgelegd. Dit was ergens in 2004 gebeurd. Ik wil opmerken dat dit hele feit heeft kunnen gebeuren omdat iemand verzuimt om zijn spullen in orde te maken en dit later probeert te herstellen. Het is ongelofelijk dom dat ik hierin mee ben gegaan. Ik heb [betrokkene 1] gewaarschuwd voor het antedateren van overeenkomsten. Ik heb hem inderdaad geholpen. Hij was zelf (het hof begrijpt: vast)besloten om te antedateren. [betrokkene 2] had [betrokkene 1] uitgelegd hoe het juridisch in elkaar zat en dat het waarschijnlijk geen waarde had om achteraf alsnog op papier te zetten wat er destijds is gebeurd met het verstrekken van de lening, maar dat [betrokkene 1] dit wel alsnog kon doen. [betrokkene 1] wist dat hij weinig rechten kon ontlenen aan een overeenkomst die op dat moment in 2005 pas was ondertekend. Ik heb [betrokkene 1] geholpen bij het invullen van de leningsovereenkomst en pandakte. De verrekeningsovereenkomst is opgesteld om de feitelijke situatie weer te geven zoals [betrokkene 1] die destijds bedoeld had. Ik heb [betrokkene 1] geadviseerd, als je wilt antedateren, doe dat dan op de datum dat de lening daadwerkelijk verstrekt is. [betrokkene 2] heeft gezegd: wat je kunt doen is een overeenkomst maken met een beschrijving van hetgeen je destijds hebt willen doen en deze alsnog laten registreren. Hij heeft uitgelegd hoe het juridisch-technisch in elkaar zit. Over de inbreng van de debiteuren (ca. € 64.000,-) in de nieuwe BV.: dat was [betrokkene 1]'s zekerheid om door te starten. Hij had het geld nodig van de debiteuren om door te starten. Het is stom van mij dat ik hier in ben meegegaan.

12. Een op ambtsbelofte door [verbalisant 3] en [verbalisant 2] opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 23 mei 2008, inhoudende als tegenover de voornoemde verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven en voor zover van belang (pagina 6 001 tot en met 6 007):

Ik heb geld geleend aan mijn bedrijf [A]. Dit was op het moment dat de woning van mijn moeder werd verkocht. Het geld dat ik uiteindelijk heb gekregen was plus minus € 140.000,00. Ik heb dit geld gekregen november 2004. Ik heb dit geld niet op mijn rekening bijgeschreven gekregen, het is direct overgeboekt op mijn rekening courant bij de Rabobank. Dit was de rekening van [A]. [A] had een schuld bij de Rabobank en de notaris heeft daarom het geld naar de Rabobank overgeboekt. De woning gold namelijk als onderpand voor de lening die [A] had bij de Rabobank. Van de lening is niets op papier vastgelegd, dat had wel moeten gebeuren. De accountant die ik toen had, of iemand anders heeft niet aan mij gezegd dat ik dit moest doen. Er is dus, op dat moment, niets op papier gezet. Op 23 augustus 2005 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 2], [verdachte] en mij. [verdachte] en [betrokkene 2] vertelden dat er een leenovereenkomst opgesteld moest worden. Dit naar aanleiding van de € 140.000,00. die ik had gestort op de rekening van [A]. Ik had namelijk aan [verdachte] en [betrokkene 2] verteld, dat dit geld was gestort. Ze vertelden mij dat ik hieromtrent een leenovereenkomst moest opstellen.

13. Een op ambtsbelofte door [verbalisant 3] en [verbalisant 2] opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 27 mei 2008, inhoudende als tegenover de voornoemde verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven en voor zover van belang (pagina's 6 019 tot en met 6 032):

Ik heb tegen [verdachte] en [betrokkene 2] verteld dat ik dat geld (het hof begrijpt: het bedrag van ongeveer € 140.000,00) kwijt was. [verdachte] en [betrokkene 2] kwamen toen met het voorstel om een leningsovereenkomst te maken. Zij zeiden dat ik recht had op dat geld. Het is eigenlijk zo dat ik altijd in loondienst ben geweest. Ik kreeg altijd salaris.

Er is nooit een management-fee uitgekeerd. Er is een brief gemaakt door [verdachte] die wij naar de debiteuren hebben gestuurd. In deze brief is het verzoek gedaan om te betalen op de rekening van [B] BV, in plaats van te betalen op de rekening van [A]. Uit mijn hoofd is er iets van € 34.000,00 á € 36.000,00 van de debiteuren ontvangen. Dit geld heb ik later aan de curator betaald.

Dit is een beetje lastig omdat het overleg (met [verdachte] en [betrokkene 2]) altijd gezamenlijk ging. Ik heb hen altijd als twee-eenheid gezien. Op advies van [verdachte] en [betrokkene 2] is de datum (van 2 november 2004) erin gezet. Wat zij mij gezegd hebben, en wat op een gegeven moment ook is bevestigd, dat de curator moeite zou kunnen hebben met het overnamebedrag. Het bedrag van de overnameprijs is een keer bij [betrokkene 4] thuis door [verdachte], mij en [betrokkene 4] besproken.

De verrekeningsovereenkomst, gedateerd 2 november 2004, is door [verdachte] of [betrokkene 2] opgemaakt. Die hebben ze aan mij toegestuurd. Het is gegaan als bij de andere overeenkomsten. Ze hebben gezegd, dit moet je tekenen en dat was het dan wel. Ik heb deze overeenkomst getekend eind augustus 2005. [verdachte] wist dat ik de leningovereenkomst en de verrekeningsovereenkomst zou antedateren en gebruiken, omdat hij aan de wieg stond (het hof begrijpt) van alle overeenkomsten en aktes die opgemaakt zouden worden.

14. Een door mr. H.C. Hoogeveen, rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam, en de griffier opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 4 november 2008, inhoudende als tegenover de voornoemde rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven en voor zover van belang (pagina's 2 064 tot en met 2 066):

Het klopt dat er een leningsovereenkomst bestaat gedateerd 2 november 2004. Die overeenkomst is niet op die datum ondertekend. [betrokkene 2] heeft in augustus 2005 een leningsovereenkomst opgesteld die gedateerd was op de datum dat de gelden gestort waren. Ook voor de verrekeningsovereenkomst die gedateerd is op 2 november 2004 geldt dat deze later door [betrokkene 2] is opgesteld en getekend.

15. Een op ambtsbelofte door [verbalisant 2] opgemaakt proces-verbaal van relaas van 6 november 2008, inhoudende de verklaring van verbalisant voornoemd, zakelijk weergegeven en voor zover van belang (pagina's 1 001 tot en met 1 019):

De op 30 augustus 2005 verkregen en ingevulde leningsovereenkomst en pandakte worden op 1 september 2005 geregistreerd bij de Belastingdienst (het hof begrijpt dat gelet op de registratie van de leningsovereenkomst bij de Belastingdienst, die overeenkomst ten tijde van de indiening op 30 augustus 2005 ook was ondertekend) en ze worden later, op 12 oktober 2005, door [betrokkene 1] overgelegd aan de curator J.H. Messing. De leningsovereenkomst is geantedateerd. Als datum van opmaakt staat vermeld 2 november 2004.

16. Een op ambtsbelofte door [verbalisant 2] opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 21 januari 2008, inhoudende als tegenover de voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven en voor zover van belang (pagina's 5 016 tot en met 5 020):

Ik was als boekhouder, in dienst van [E] BV, tot juni 2005 werkzaam voor [A] B.V.

De koopsom van € 5.000,00 is natuurlijk geen reële prijs voor de activa van [A] B.V.. Het klantenbestand is veel meer waard dan € 5.000,00. Het is complete onzin dat ik, conform wat staat vermeld in het gespreksverslag van 6 september 2005, de waarde op de genoemde prijs zou hebben geschat. Het enige dat ik gezegd zou kunnen hebben, is dat de vaste activa € 5.000,00 waard zouden kunnen zijn.

17. Een door mr. P.B. Martens, rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam, en de griffier opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 13 januari 2011, inhoudende als tegenover de voornoemde rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven en voor zover van belang (los opgenomen in het rechtbankdossier) :

U houdt mij voor dat ik tegen de politie heb gezegd dat € 5.000,00 geen reële prijs was, dat het klantenbestand veel meer waard was dan € 5.000,00. Ik heb geen specifieke opleiding om dit soort waarderingen te doen. Ik heb, denk ik, gekeken naar de brutomarge van [A] van het jaar daarvoor. Uit mijn hoofd had [A] in het laatste jaar een omzet van ongeveer € 800.000,00 en een brutomarge van ongeveer € 300.000,00. Het is brancheafhankelijk om je klantenbestand te waarderen als vermenigvuldigingsfactor van je marge. Voor een kantoor als het mijne zou deze factor twee zijn. Ik denk dat de factor bij een bedrijf als [A] iets lager ligt. Dat heeft de te maken met minder stabiele klantcontacten dan bijvoorbeeld bij een accountantskantoor.”

5. Het eerste middel klaagt over de motivering van de verwerping door het Hof van het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer dat de op 11 september 2008 ten overstaan van de politie afgelegde verklaring van verdachte (bewijsmiddel 11) niet voor het bewijs mag worden gebezigd, nu verdachte voorafgaand aan dat verhoor niet is gewezen op zijn recht een advocaat te raadplegen. De steller van het middel, bekend met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat alleen de aangehouden verdachte aanspraak kan maken op Salduz-bijstand, huldigt het standpunt dat ook de niet aangehouden verdachte voorafgaand aan diens eerste verhoor door de politie op haar consultatierecht gewezen dient te worden en poogt de Hoge Raad dienaangaande alsnog op andere gedachten te brengen. Daartoe is, kort gezegd, aangevoerd dat de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad op gespannen voet staat met art. 12f, eerste lid laatste volzin, Sv, welke bepaling onder meer inhoudt dat in de beklagprocedure als bedoeld in art. 12 Sv de persoon wiens vervolging wordt verlangd in de oproeping wordt medegedeeld dat hij de bevoegdheid heeft om toevoeging van een advocaat te verzoeken. De nog niet aangehouden potentiële verdachte in een art. 12 Sv-procedure beschikt daarmee immers over meer rechtswaarborgen dan de niet aangehouden verdachte in een reeds aangevangen strafprocedure, hetgeen, aldus de steller van het middel “de wereld op zijn kop” is.

6. Ter terechtzitting van het Hof van 20 februari 2013 heeft de raadsman van verdachte blijkens zijn aan het Hof overgelegde pleitnotities het verweer gevoerd inhoudende, kort gezegd, dat de door verdachte in de faillissementsprocedure afgelegde verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten, nu verdachte niet is gewezen op zijn recht een advocaat te raadplegen.2.Het Hof heeft voornoemd (Salduz-)verweer als volgt samengevat en verworpen:

Salduz

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - onder verwijzing naar de zogenaamde Salduz-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de daaruit voortvloeiende jurisprudentie van de Hoge Raad - bepleit dat de verklaring van de verdachte, afgelegd ten overstaan van de politie op 11 september 2008, niet voor het bewijs mag worden gebezigd, nu de verdachte voorafgaand aan dat verhoor niet is gewezen op zijn recht een advocaat te raadplegen.

(…)

(…)

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) waarborgt - voor zover hier van belang - het aan de verdachte toekomende recht op een eerlijke behandeling van haar zaak. Met de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 november 2008 (inzake Salduz tegen Turkije) is de omvang van dat recht nader omlijnd, in die zin dat het recht op een eerlijke behandeling zich uitstrekt tot het recht op rechtsbijstand tijdens het opsporingsonderzoek. Het EHRM heeft immers overwogen dat het gebruik van verklaringen, afgelegd gedurende het politieonderzoek, inbreuk kan maken op het recht op een eerlijk proces, indien de verdachte voorafgaand aan het afleggen van die verklaringen geen toegang heeft gehad tot een raadsman.

Op 30 juni 2009 is de betekenis van deze uitspraak voor de Nederlandse rechtspraktijk door de Hoge Raad gepreciseerd (LJN: BH3079, thans ECLI:NL:HR:2009: BH3079). In de kern houdt die laatstbedoelde rechtspraak een stelsel van instructienormen in voor politie en justitie: de aangehouden verdachte dient voorafgaand aan diens eerste verhoor door de politie op haar consultatierecht gewezen te worden en in beginsel dient aan haar de gelegenheid geboden te worden dat recht te verwezenlijken, nog voordat dat verhoor wordt gehouden, behoudens in het geval dat zij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. Niet naleving van deze norm levert een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op, welk verzuim in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat de verdachte een advocaat kon raadplegen.

Volgens bestendige jurisprudentie van Hoge Raad geldt de hiervoor geformuleerde rechtsregel niet zonder meer voor een niet aangehouden verdachte (LJN: BN7727, thans ECLI:NL:HR:2010: BN7727). De verdachte is in de onderhavige zaak niet aangehouden. Evenmin was de verdachte ten tijde van het eerste verhoor uit anderen hoofde gedetineerd. Nu geen enkele omstandigheid aannemelijk is geworden waardoor de toegankelijkheid tot een advocaat voor verdachte belemmerd werd, is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak geen sprake is geweest van een vormverzuim. (…)

(…)

Het hof verwerpt beide verweren van de raadsman.”

7. Een aangehouden verdachte dient door de politie voorafgaand aan diens eerste verhoor te worden gewezen op het recht een advocaat te raadplegen, zulks op straffe van uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte afgelegde verklaring.3.Die regel geldt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet zonder meer als het gaat om een niet-aangehouden verdachte.4.De Hoge Raad is, ondanks eerdere pogingen deze een andere richting in te duwen5., aan deze beperking blijven vasthouden. Voor zover ik heb kunnen nagaan is de omstandigheid dat de verdachte uit andere hoofde van zijn vrijheid is beroofd tot dusver de enige uitzondering die de Hoge Raad heeft gemaakt op het uitgangspunt dat alleen de aangehouden verdachte aanspraak kan maken op de Salduz bijstand.6.Bovendien heeft de Hoge Raad recentelijk expliciet opgemerkt dat de vraag of en onder welke voorwaarden bepaalde algemene categorieën van niet aangehouden en niet als jeugdigen aan te merken verdachten recht hebben op bijstand van een advocaat met betrekking tot een politieverhoor, in de eerste plaats door de wetgever onder ogen zal moeten worden gezien.7.Reeds gelet op deze huidige stand van de rechtspraak, lijkt de poging van de steller van het middel de Hoge Raad op andere gedachten te brengen gedoemd te mislukken.

8. Daarbij merk ik nog op dat ik in hetgeen de steller van het middel heeft aangevoerd geen aanleiding zie om van de vaste koers van de Hoge Raad af te wijken. De aard en het karakter van de artikel 12 Sv-beklagprocedure8.verschillen dusdanig van die van de strafprocedure dat reeds daarom in de strafprocedure geen rechten aan de artikel 12 Sv-beklagprocedure kunnen worden ontleend. Anders gezegd: dat in de bijzondere situatie van de art. 12 Sv-beklagprocedure aan personen die niet zijn aangehouden (en zelfs niet a priori als verdachte kunnen worden aangemerkt) mededeling wordt gedaan van de mogelijkheid om toevoeging van een advocaat te verzoeken, betekent niet zonder meer dat dit in totaal andere situaties ook heeft te gelden.

9. Het middel faalt.

10. Het tweede middel klaagt dat het bewezenverklaarde medeplegen van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De bewezenverklaring is aldus niet voldoende met redenen omkleed.

11. In een nadere bewijsoverweging heeft het Hof overwogen:

“Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat geen sprake is geweest van opzet noch van medeplegen aan de bewezen verklaarde feiten, moet dit worden verworpen, gelet op de inhoud van het dossier nu verdachtes rol meer is geweest dan het instemmen met door anderen -[betrokkene 1] en [betrokkene 2] - gemaakt plan. Hij heeft mede het plan bedacht en uitgevoerd dat erop gericht was in het vooruitzicht van het naderende faillissement van [A] de schuldeisers van [A] te benadelen. Hij heeft over dit plan nagedacht en vervolgens geadviseerd en overleg met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hierover gevoerd waarbij de verdachte en zijn mededaders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een aantal malen bijeen zijn gekomen. Voorts heeft hij concrete aanwijzingen voor de uitvoering van het plan gegeven. Het hof verwijst hiertoe naar onder meer een aantal voor het bewijs gebezigde emailberichten van de verdachte, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] alsmede de eveneens voor het bewijs gebezigde, door verdachte op 11 september 2008 bij de politie afgelegde verklaring.”

12. De steller van het middel heeft aangevoerd dat op grond van voornoemde bewijsoverweging vaststaat dat verdachte geen uitvoeringshandeling heeft verricht. Het ontbreken van een uitvoeringshandeling behoeft aan het aannemen van medeplegen niet in de weg te staan, indien dit gecompenseerd wordt door de bewezenverklaring van een organiserende en sturende rol. Daarvoor is onvoldoende dat verdachte over het plan heeft nagedacht en vervolgens heeft geadviseerd, en overleg heeft gevoerd en aanwijzingen heeft gegeven. Het handelen van verdachte kan bezwaarlijk als organiserend en sturend worden aangemerkt, aldus de steller van het middel.

13. Om van medeplegen te kunnen spreken is in ieder geval een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachte(n) vereist.9.Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht.10.In de praktijk is een belangrijke en moeilijke vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom dienaangaande niet worden gegeven. Wel heeft de Hoge Raad met betrekking tot dit thema, mede gelet op zijn eerdere rechtspraak, enige aandachtspunten geformuleerd.11.

14. De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.12.

15. De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd.13.Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.14.

16. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, zoals weergegeven onder 4, volgt dat verdachte een zeer belangrijke intellectuele bijdrage heeft geleverd aan de tenlastegelegde feiten. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte het plan, dat erop was gericht in het vooruitzicht van het naderende faillissement van [A] de schuldeisers van [A] te benadelen, mede heeft bedacht en in werking gebracht (bewijsmiddelen 8, e-mails 25 augustus 2005 te 9.41 uur, 26 augustus 2006 te 16.24 uur en 7 september 2005 te 10.43 uur, 11, 12 en 13). Hij heeft overleg gevoerd (bewijsmiddelen 8, e-mails 23 augustus 2005 te 10.23 uur, 25 augustus 2005 te 9.41 uur, 7 september 2005 te 10.43 uur en 6 oktober 2005 te 14.32 uur, 12 en 13), geadviseerd en concrete aanwijzingen gegeven voor de uitvoering van het plan, welke adviezen en aanwijzing ook zijn opgevolgd (bewijsmiddelen 8, e-mails 9 september 2005 te 12.06 uur, 10 september 2005 te 10.21 uur en 6 oktober 2005 te 14.32 uur, 11, 12 en 13) en risico’s geïnventariseerd (bewijsmiddel 8, e-mails 23 augustus 2005 te 10.23 uur, 26 augustus 2005 te 16.24 uur en 7 september 2005 te 10.43 uur).

17. Gelet op met name de intensiteit van de samenwerking (regelmatig overleg; [betrokkene 1] zag verdachte en [betrokkene 2] als een twee-eenheid (bewijsmiddel 13)), de onderlinge taakverdeling (zie bijvoorbeeld e-mail waarin het werk wordt verdeeld (bewijsmiddel 8, e-mail 25 augustus 2005 te 9.41 uur) en de verklaring van [betrokkene 1] dat verdachte aan de wieg stond van alle overeenkomsten en aktes die opgemaakt zouden worden (bewijsmiddel 13)), de rol in de voorbereiding en het belang van de rol van de verdachte (verdachte stond aan de wieg van alle overeenkomsten en aktes die opgemaakt zouden worden (bewijsmiddel 13), gaf adviezen en aanwijzingen en maakte afwegingen op basis van risico-inventarisatie), was de bijdrage van verdachte voor de uitvoering van de tenlastegelegde feiten van overwegend belang.15.Anders dan het middel wil, kan uit de bewijsvoering van het Hof worden afgeleid dat verdachte dermate nauw en bewust heeft samengewerkt dat sprake is van medeplegen van de bewezenverklaarde gedragingen. Het Hof heeft de bewezenverklaring niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

18. Het middel faalt.

19. Het derde middel klaagt over de motivering van de verwerping door het Hof van het door de verdediging ter zake feit 1 gevoerde verweer inhoudende dat art. 344 Sr een specialis behelst van het in art. 343 Sr omschreven faillissementsdelict.

20. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 20 februari 2013 blijkt dat de raadsman van verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn aan het Hof overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover hier van belang, het volgende in16.:

“Primair of subsidiair tenlastegelegde?

Indien Uw hof evenals de rechtbank van oordeel is dat er wel sprake is geweest van medeplegen, moet nog een opmerking worden gemaakt ten aanzien van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde. Art. 343 Sr stelt strafbaar de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard. Het betreft derhalve een kwaliteitsdelict. Cliënt bezit geen van beide hoedanigheden. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat het medeplegen van een kwaliteitsdelict ook mogelijk is wanneer de medepleger niet de vereiste kwaliteit bezit, mits een van zijn mededaders die kwaliteit wel bezit en hij daar weet van heeft of althans de bewuste kans daarop aanvaardt.(34) Strikt genomen zou cliënt daarom veroordeeld kunnen worden voor het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk ex art. 343 Sr, nu zijn medeverdachte [betrokkene 1] bestuurder was van [A] en cliënt van dit feit op de hoogte was. Desalniettemin is de verdediging van oordeel dat een veroordeling voor het primair tenlastegelegde niet kan volgen. In art. 344 Sr is immers een strafbepaling opgenomen die expliciet ziet op faillissementsdelicten van derden. De wetgever heeft dus een specifieke bepaling opgenomen ten aanzien van derden die dergelijke delicten plegen, zodat er sprake is van een specialiteitsverhouding. Op grond van art. 55 lid 2 Sr dient dan de speciale bepaling van art. 344 Sr te worden toegepast. In elk geval dient dit te gelden voor art. 344 aanhef en onder 1 Sr, nu deze bepaling moet worden beschouwd als een specialis van het medeplegen van art. 343 aanhef en onder 3 Sr. Dit vloeit mutatis mutandis voort uit een uitspraak van de Hoge Raad van 23 november 1999,(35) waarin art. 344 aanhef en onder 1 Sr is aangemerkt als specialiteit van het medeplegen van art. 341 aanhef sub a onder 3 Sr, en de tekst van de laatstgenoemde bepaling identiek is aan de tekst van art. 343 aanhef en onder 3 Sr: het betreft dan ook in beide gevallen bedrieglijke bankbreuk, zij het in art. 341 Sr ten aanzien van natuurlijke personen en in art. 343 Sr ten aanzien van rechtspersonen. De Hoge Raad besliste dat wanneer de vervulling van de delictsbestanddelen van het faillissementsdelict door een derde noodzakelijkerwijs meebrengt dat de derde tevens heeft deelgenomen aan de door de gefailleerde schuldenaar verrichte spiegelbeeldige gedraging van art. 341 Sr, er sprake is van een lex specialis-verhouding. Toegespitst op de tenlastelegging betekent dit dat het onder 1 subsidiair tenlastegelegde bij het eerste gedachtestreepje(36) een specialis is van het onder 1 primair tenlastegelegde bij het derde gedachtestreepje.(37)

29. De rechtbank heeft, door te overwegen dat art. 344 Sr slechts aan de orde kan zijn als het feit (mede) gericht was geweest op bevoordeling van die derde, een eis gesteld die de wet niet kent: bepalend is slechts of er door derden is gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, niet of dat ook voor derden is geschied.(38) Zie in dit verband ook C. M . Hilverda, Faillissementsfraude, 1992, p. 339:

'Indien er sprake is van medeplegen van (de bestuurder of commissaris van) de schuldenaar en de derde, ligt het voor de hand (de bestuurder of commissaris van) de schuldenaar te vervolgen ter zaken van medeplegen aan het bedrieglijke bankbreukdelikt van art 341 (of343) aanhef en onder 1 Sr en de derde ter zake van medeplegen aan het onttrekken uit art. 344 aanhef en onder 1 Sr.'

De door de rechtbank gestelde eis vindt ook overigens geen steun in de wetsgeschiedenis of de rechtspraak.(39) Op grond van art. 55 lid 2 Sr moet dan ook de bijzondere strafbepaling worden toegepast, zodat slechts een veroordeling voor het subsidiair tenlastegelegde kan volgen.

(…)

(34) HR 21 juni 1926, NJ 1926, p. 955; HR 10 april 1973, NJ 193, 468; HR 28 februari 2006, LJN AU9096.

(35) NJ 2000, 587 m.nt. D.H. de Jong.

(36) 'in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, nu het faillissement van [A] B.V. is gevolgd op 11 oktober 2005, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, (een) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een betaling heeft aangenomen van een niet opeisbare schuld en/of van een opeisbare schuld, terwijl hij, de verdachte, en/of zijn mededader(s) in het laatste geval wist(en) dat het faillissement van de schuldenaar, te weten [A] B.V., reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldenaar (..)' (vgl. art. 344 aanhef en onder 1 Sr).

(37) 'ter gelegenheid van het faillissement van [A] B.V. en/of op een tijdstip waarop hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een of meerdere van de schuldeisers van [A] B.V. op enige wijze heeft bevoordeeld en/of bevoordeelt' (vgl. art. 343 aanhef en onder 3 Sr).

(38) Vgl. NLR aant. 2 bij art. 344.

(39) Vgl. HR 17 oktober 1927, NJ 1927, p. 1449 en HR 30 maart 1936, NJ 1936, 645. Zie verder Hilverda, p. 325-327 en 338-340.”

21. Het Hof heeft voornoemd verweer als volgt samengevat en verworpen:

De raadsman heeft ter terechtzitting van dit hof - in de kern en zakelijk weergegeven - bepleit dat het bepaalde in artikel 55, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr) zich verzet tegen een veroordeling ter zake van het onder 1 primair tenlastegelegde medeplegen van een bedrieglijke bankbreuk. Daartoe is door de raadsman het volgende aangevoerd. Artikel 343 Sr stelt strafbaar de bestuurder of de commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard. De verdachte bezit geen van beide hoedanigheden. Hoewel gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad in beginsel een veroordeling ter zake van medeplegen van een dergelijk kwaliteitsdelict tot de mogelijkheden behoort, staat artikel 344 Sr, dat aan de verdachte hetgeen hem onder 1 subsidiair is tenlastegelegd hieraan in de weg. In artikel 344 Sr is immers een strafbepaling opgenomen die expliciet ziet op faillissementsdelicten gepleegd door derden, zodat sprake is van een specialiteitsverhouding. Gelet op het bepaalde in artikel 55, tweede lid, Sr dient de speciale bepaling te worden toegepast. Het hof begrijpt de conclusie die de raadsman aan zijn betoog heeft verbonden aldus, dat het onder 1 primair bewezen verklaarde gelet op de specialiteitsverhouding niet gekwalificeerd kan worden op de voet van artikel 343 Sr, zodat de verdachte - naar het hof de raadsman begrijpt - van het onder 1 primair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

De stelling van de raadsman dat artikel 344 Sr een specialis is van artikel 343 Sr vindt geen steun in het recht. Reeds daarom verwerpt het hof het verweer van de raadsman. Het hof legt de tenlastelegging zo uit dat de steller daarvan beoogd heeft de verhouding tussen beide delictsomschrijvingen aldus te bepalen dat artikel 343 Sr een kwaliteitsdelict is waarvan als normadressaat zijn aangewezen de bestuurders en commissarissen van de gefailleerde rechtspersoon. Juist is dat de wetgever paulianeuze gedragingen die zijn verricht door een ander dan de gefailleerde schuldenaar of zijn bestuurder(s) in een afzonderlijke strafbepaling, te weten artikel 344 Sr, heeft ondergebracht, maar dat laat onverlet dat deze 'derden' onder omstandigheden ook in zodanige mate met die schuldenaar of zijn bestuurders kunnen hebben samengewerkt, dat zij tevens kunnen worden vervolgd voor het strafrechtelijk deelnemen aan bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in artikel 343 Sr. De tenlastelegging kan in redelijkheid aldus worden begrepen. Naar het oordeel van het hof is van tegenstrijdigheid in de tenlastelegging geen sprake. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.”

22. De verdediging heeft in hoger beroep het verweer gevoerd dat art. 344, aanhef en onder 1°, Sr (het eerste gedachtestreepje van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde) als een specialis dient te worden beschouwd van het medeplegen van art. 343, aanhef en onder 3°, Sr (het derde gedachtestreepje van het onder 1 primair tenlastegelegde) en dat op grond van art. 55 lid 2 Sr de speciale bepaling van art. 344 Sr dient te worden toegepast. Het Hof heeft evenwel bewezenverklaard, zoals weergegeven onder 3, dat verdachte in vereniging baten aan de boedel heeft onttrokken als bedoeld in art. 343, aanhef en onder 1°, Sr (het eerste gedachtestreepje van het onder 1 primair tenlastegelegde). Niet bewezenverklaard is dat verdachte in vereniging één van de schuldeisers bevoordeeld heeft of bevoordeelt als bedoeld in art. 343, aanhef en onder 3°, Sr (het derde gedachtestreepje van het onder 1 primair tenlastegelegde). Daarmee is aan het in hoger beroep gevoerde verweer dat er sprake is van een generalis specialis-verhouding tussen art. 344, aanhef en onder 1°, Sr en het medeplegen van art. 343, aanhef en onder 3°, Sr het belang voor de beoordeling van onderhavige zaak komen te ontvallen. ’s Hofs verwerping van het verweer, dat de stelling van de raadsman dat art. 344 Sr een specialis is van art. 343 Sr geen steun vindt in het recht, is niet onbegrijpelijk17.en behoeft, gelet op het voorgaande, geen nadere motivering. Het middel, dat in de sleutel van de verwerping van het in hoger beroep gevoerde verweer wordt gepresenteerd, faalt reeds daarom.

23. Het Hof, dat heeft geoordeeld dat de stelling van de raadsman dat artikel 344 Sr een specialis is van art. 343 Sr geen steun vindt in het recht, heeft evenwel, gelet op zijn algemene bewoordingen, het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer in ruimere zin opgevat. Het Hof heeft niet alleen geoordeeld dat er geen sprake is van een generalis specialis-verhouding tussen het medeplegen van art. 343, aanhef en onder 3°, Sr en art. 344, aanhef en onder 1°, Sr, maar kennelijk ook dat het medeplegen van het onttrekken van enig goed aan de boedel als bedoeld in art. 343, aanhef en onder 1°, Sr zulks ook niet oplevert met betrekking tot een ander onderdeel van de bepaling van art. 344 Sr. Het volgende in aanmerking genomen getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk.

24. Mijns inziens komt enkel het onttrekken van enig goed aan de boedel als bedoeld in art. 344, aanhef en onder 1°, Sr in aanmerking wanneer de vraag wordt gesteld welk ander onderdeel van de bepaling van art. 344 Sr mogelijk als specialis van het medeplegen van het onttrekken van enig goed aan de boedel als bedoeld in art. 343, aanhef en onder 1°, Sr zou kunnen gelden. Van een (geprivilegieerde) logische specialis is evenwel geen sprake, nu art. 344, aanhef en onder 1°, Sr niet alle bestanddelen bevat van art. 343, aanhef en onder 1°, Sr plus één of meer extra bestanddelen. De laatstgenoemde bepaling richt zich immers tegen de bestuurder of commissaris van de rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, de eerstgenoemde tegen derden die niet failleren of een faillerende rechtspersoon besturen.18.Van een systematische specialis is evenmin sprake. De wetsgeschiedenis bevat geen enkele aanwijzing voor die opvatting. Integendeel, de wetgever heeft niet de bedoeling gehad in art. 344 Sr de derde die deelneemt aan een faillissementsdelict als pleger strafbaar te stellen.19.De Memorie van Toelichting20.houdt in:

“Twee op zich zelf staande misdrijven betreft het hier, die in geenen deele onder de gevallen van medepligtigheid aan eenvoudige of bedriegelijke bankbreuk behooren begrepen te worden en daarmede aan den anderen kan ook wel kunnen concurreren. Het is dus onjuist te eischen, dat het onttrekken van goederen aan den boedel geschied zij ‘dans l’intérêt du failli’, gelijk de fransche wet van 1838 bepaalde, of ‘im Interesse eines Kaufmans, welcher seine Zahlungen eingestellt hat’, zooals § 282 D. Wb. het uitdrukt (…). Wel moet vaststaan, dat de dader gehandeld hebbe ter bedrieglijke verkorting van de regten der schuldeischers. Ook mag hier niet gesproken worden, met art. 9 der wet van 1837, van zamenspanning met den bankbreukige om zijne goederen te verduisteren.”

Het in art. 344 Sr voor derden strafbaar gestelde onttrekken van enig goed aan de boedel moet worden onderscheiden van deelneming aan het door de bestuurder of commissaris van de schuldenaar onttrekken van enig goed aan de boedel als bedoeld in art. 343, aanhef en onder 1°, Sr.21.Voor een veroordeling ter zake art. 344, aanhef en onder 1°, Sr moet de derde de onttrekking immers zelf (mede) hebben bewerkstelligd.22.Behalve op grond van art. 344 Sr kunnen derden ook strafbaar zijn als deelnemers aan eenvoudige of bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in de artikelen 340 tot en met 343 Sr.23.Voor welke strafbaarstelling in een concreet geval gekozen wordt, is afhankelijk van de omstandigheden.24.Is sprake van een meer zelfstandige inbreuk op de faillissementsprocedure, dan ligt het tenlasteleggen van art. 344 Sr voor de hand.25.Is samenwerking met de bestuurder of commissaris van de gefailleerde een belangrijk element van het gepleegde delict, dan zal tenlastelegging van deelneming aan art. 343 Sr eerder in aanmerking komen.26.

25. Het middel faalt.

26. Het vierde middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het door de verdediging in hoger beroep gevoerde strafmaatverweer dan wel het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging in hoger beroep ten aanzien van de strafmaat inhoudende dat verdachte zijn deel van de ontstane schade heeft vergoed en dat zulks strafmatigend dient te werken.

27. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 20 februari 2013 heeft de raadsman van verdachte het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn aan het Hof overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover hier van belang, het volgende in27.:

“34. Strafmatigend dient verder te werken dat cliënt, als enige van de drie verdachten, zijn deel van de ontstane schade heeft vergoed. Hij heeft op 30 november 2009 een bedrag van € 10.000 overgemaakt naar curator De Vries. Cliënt kan zo bezien niet over één kam worden geschoren met [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Overigens behelst deze civiele schadevergoeding geen strafrechtelijke schulderkenning: cliënt heeft betaald omdat hij de civiele zaak zo snel mogelijk en zonder procedure wilde afhandelen.”

28. Het Hof heeft de oplegging van de straffen, voor zover hier van belang, als volgt gemotiveerd:

(…)

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het in vereniging plegen van -kort weergegeven- faillissementsfraude door kort voor het faillissement van [A] B.V baten uit de boedel van die B.V. te onttrekken. Hij deed voorkomen alsof de debiteuren van die B.V -wegens een aan die B.V. verstrekte geldlening kort voor het faillissement- aan een andere rechtspersoon waren verpand. De leningovereenkomst, een pandakte en een verrekeningsovereenkomst waren met dat doel opgemaakt en geantedateerd teneinde de vorderingen op debiteuren aan de boedel te onttrekken. Voorts zijn werkzaamheden die verricht waren door [A] BV ten onrechte gefactureerd vanuit de nieuwe BV, enkel om die inkomstenstroom niet ten gunste van de in zwaar weer verkerende BV te laten komen en is geld, dat was gestort op de rekening van [A] BV, en dus die BV ook toebehoorde, doorgestort naar de rekening van [B] BV. Tenslotte is een te lage overnameprijs voor de activa van [A] BV vastgesteld.

Met zijn handelen heeft hij samen met zijn mededaders willens en wetens de schuldeisers van de onderneming benadeeld en heeft hij het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer in de echtheid en onvervalstheid van bewijsgeschriften moet kunnen worden gesteld, ernstig beschaamd.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 11 februari 2014 is de verdachte niet eerder strafrechtelijk onherroepelijk veroordeeld.

Alles afwegende acht het hof een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf, beide van geruime duur, recht doen aan de ernst van de bewezen geachte feiten, waarbij de voorwaardelijk op te leggen gevangenisstraf de verdachte ervan beoogt te weerhouden gedurende de op twee jaar te stellen proeftijd wederom strafbare feiten te plegen.

Het hof zal met het oog op de lange duur van de strafzaak, in zijn geheel genomen, de op te leggen straf matigen en in plaats van een taakstraf van 200 uren, een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis opleggen.”

29. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat het Hof bij de strafoplegging rekening dient te houden met de omstandigheid dat verdachte in het kader van de civiele procedure zijn deel van de ontstane schade reeds heeft vergoed. Het Hof heeft hetgeen door de verdediging te berde is gebracht kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. In het licht van het bovenstaande getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Voor het overige geldt dat het Hof de strafoplegging genoegzaam heeft gemotiveerd.

30. Het middel faalt.

31. De middelen falen. Het eerste, tweede en vierde middel kunnen in elk geval worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

32. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG