4.5.7 Beperkingen op de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing – bekendheid met splitsing vereist

Hoewel de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing in sterke mate wordt ingevuld door EU-recht, kan, ook al zijn er geen inperkingen op de vrijheid van vestiging mogelijk (zie hierna paragraaf 4.5.8. en 4.5.9.), een grensoverschrijdende splitsing toch niet altijd doorgang vinden. Dat kan het geval zijn indien het recht van een lidstaat dat van toepassing is op één of meer van de vennootschappen, waarvan betrokkenheid bij de grensoverschrijdende splitsing gewenst is, de in het kader van de splitsing op te richten vennootschap daaronder begrepen, de figuur van de juridische splitsing niet kent. In beginsel is vereist dat de betreffende rechtsstelsels de figuur van de splitsing kennen. Zonder bekendheid met de nationale, interne variant, is het bestaan van een grensoverschrijdende variant immers moeilijk denkbaar. Volgens De Wulf kan de vrijheid van vestiging niet zo ver doorwerken dat de vrijheid van vestiging in een lidstaat – waarvan de wetgeving de figuur van de splitsing niet kent – niet bestaande vormen van herstructurering of varianten daarop introduceert in de wetgeving van die lidstaat.1

Op het eerste gezicht lijkt de hiervoor beschreven situatie waarin splitsing in de ene lidstaat wel bekend is en in de andere lidstaat niet een louter theoretische te zijn, aangezien alle lidstaten de Zesde richtlijn inmiddels hebben geïmplementeerd. Dat is echter niet juist.

Sinds september 2008 heeft Roemenië als laatste van alle toen bestaande lidstaten van de EU de Zesde richtlijn geïmplementeerd.2 De wetgeving van Kroatië voldeed ten tijde van toetreding tot de Europese Unie op 1 juli 2013 reeds aan de eisen van de Zesde richtlijn.3 Dat betekent dat alle lidstaten van de EU ten minste de basisvorm van splitsing, namelijk: zuivere splitsing zoals omschreven in artikel 1 Zesde richtlijn, in hun wetgeving hebben geregeld. Omdat alle lidstaten de nationale juridische splitsing in hun wetgevingen geregeld hebben, is een grensoverschrijdende zuivere splitsing waarbij vennootschappen betrokken zijn waarop het recht van die lidstaten van toepassing is, toelaatbaar op basis van de vrijheid van vestiging.

Hoewel lidstaten de Zesde richtlijn geïmplementeerd kunnen hebben in nationale wetgeving, hoeft dat nog niet te betekenen dat ook afsplitsing in de zin van artikel 25 Zesde richtlijn in de wetgeving van lidstaten is opgenomen. Een ander voorbeeld is de splitsing waarbij een bijbetaling hoger dan 10% van de waarde van de toegekende aandelen is toegestaan. Is de afsplitsing of de splitsing waarbij een bijbetaling hoger dan 10% van de waarde van de toegekende aandelen is toegestaan niet bekend in een lidstaat waarvan het recht van toepassing is op één van de bij de splitsing betrokken vennootschappen, dan kan de toelaatbaarheidsvraag wat betreft die vennootschap niet per definitie positief beantwoord worden aan de hand van de vrijheid van vestiging. Hetzelfde geldt naar mijn mening mutatis mutandis voor vormen van splitsing die een creatie zijn van nationale wetgevers, zoals bijvoorbeeld in Nederland de driehoekssplitsing in de zin van artikel 2:334ii BW, de hybride splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW en in Duitsland de Ausgliederung in de zin van § 152 Umwandlungsgesetz.

Dit alles betekent echter niet dat het recht van een lidstaat – waarvan het recht een bepaalde vorm van splitsing niet kent – zich per definitie verzet tegen een grensoverschrijdende toepassing van een in die lidstaat niet bekende splitsingsvorm. Ik kan mij voorstellen dat de rechtspraktijk van een lidstaat dermate liberaal is dat de vraag naar de toelaatbaarheid van in die lidstaat niet-bekende vormen van splitsing niet negatief wordt beantwoord. Het enkele feit dat één van de betrokken lidstaten de betreffende vorm van splitsing niet kent, betekent nog niet dat in dat de geval de splitsing per definitie ontoelaatbaar is. Zoals beschreven in paragraaf 4.3.3.2e, heeft Storm het standpunt verdedigd dat grensoverschrijdende toepassing van bijvoorbeeld de driehoekssplitsing ook mogelijk is op basis van de vrijheid van vestiging-4

Vanuit Nederlands perspectief zou ik, althans wat betreft de beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van specifieke – en in het Nederlandse recht onbekende – vormen van grensoverschrijdende splitsing, niet zo ver als Storm willen gaan, aangezien dat leidt tot introductie van onbekende vormen van herstructurering in de Nederlandse rechtsorde. Problemen kunnen bijvoorbeeld optreden bij de autoriteiten die zich over de wettigheid van de grensoverschrijdende splitsing moeten buigen. De vrijheid van vestiging heeft het karakter van een verbodsbepaling en kan niet leiden tot introductie van vreemde vormen van herstructurering in een andere lidstaat (de zogenoemde ‘negatieve werking van de vrijheid van vestiging’). Wel is naar mijn mening toelaatbaar dat een vennootschap waarop het recht van een staat van toepassing is dat de driehoekssplitsing niet kent, partij is bij een driehoekssplitsing, indien het nationale recht van die staat de betrokkenheid bij de driehoekssplitsing niet in de weg staat – en vanuit het perspectief van die staat de vraag naar de toelaatbaarheid positief wordt beantwoord.