Hof Leeuwarden, 05-06-2012, nr. 200.098.471/01

"Beheertarieven per maand uitstaande en in depot verkerende hulpmiddelen zijn uniform; ongeacht kernassortiment/buiten kernassortiment hulpmiddelen". In de kop van die tabel staat als toelichting: "De tarieven omvatten alle kosten voor beheer van hulpmiddelen + alle kosten van alle met de uitvoering van het raamcontract samenhangende en door opdrachtnemer overige te verlenen diensten + alle kosten van na te leven modulaire- dealer- en individuele aanpassingen." Als onderdeel 6 staat in deze tabel:

Douche en toilethulpmiddelen

Uitsluitend bij separate opdracht daartoe en in ieder geval n.v.t. bij aankoopprijs < € 500,00).

Antwoord

De opdracht is voldoende bepaald. Het betreft levering en beheer van hulpmiddelen en daarbij te verlenen diensten. Dat is voor de gemeente Tytsjerksteradiel koop en kan voor de overige “huurgemeenten” elk individueel te bepalen koop of huur zijn. De leverancier zal voor alle gemeenten dezelfde zijn. De gemeenten die op dit moment de hulpmiddelen huren maken welbewust eerst bij gunning de afweging voor kopen of huren. Dat is ook logisch omdat de gemeenten - elk individueel – eerst dan kunnen overzien wat de financiële consequenties voor de komende jaren zullen zijn. Derhalve maken de gemeenten niet vooraf een keuze.

De inschrijvingen zijn op 9 mei 2011 geopend. Van de opening van de inschrijvingen is proces-verbaal opgemaakt. Ingevolge het bepaalde in hoofdstuk 5 van het bestek hebben de gemeenten vervolgens gecontroleerd of alle gevraagde bijlagen, (bewijs)stukken, opgaveformulieren en informatie aanwezig was conform de vraagstelling en instructie zoals opgenomen in het bestek.

Bij brief van 25 juli 2011 hebben de gemeenten aan HMC laten weten dat haar inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt omdat zij een ongeldige inschrijving heeft ingediend. De brief van 25 juli 2011 luidt, voor zover hier van belang:

Geconstateerd is dat in uw inschrijving in [toevoeging hof, de hiervoor onder 3.5. weergegeven tabel van bijlage 4 van het bestek onder] punt 6, “Douche en toilet hulpmiddelen” het beheertarief ontbreekt (zowel in de schriftelijke als digitale versie). Het ontbreken van het beheertarief staat een één op één vergelijk met andere inschrijvers in de weg en leent zich naar in beginsel aanbestedingsrechtelijk gezien niet voor herstel, op grond waarvan uw inschrijving ter zijde dient te worden gelegd.

Bij brief van 25 juli 2011 hebben de gemeenten de opdracht voorlopig gegund aan [geïntimeerde 8] Bank.

De gemeenten hebben alvorens zij tot definitieve gunning overgaan besloten ook de uitspraak in appel af te wachten.

Indien HMC niet zou zijn uitgesloten, had haar inschrijving hoogstens tot de tweede plaats kunnen rijken (met 121,39 punten), achter [geïntimeerde 8] Bank (187,41 punten).

De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van het geschil

HMC heeft in kort geding gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

de gemeenten verbiedt om te gunnen op basis van de gevoerde aanbestedingsprocedure met nummer HM/090511/DO;

de gemeenten gebiedt om, indien de opdracht alsnog gegund gaat worden, dit niet te doen dan nadat een nieuwe aanbestedingsprocedure is gevoerd;

de gemeenten veroordeelt in de proceskosten.

Het hof zal eerst de grieven van HMC tegen de aanbesteding als zodanig behandelen. Het hof onderschrijft het criterium dat de voorzieningenrechter heeft toegepast dat de ongeldige inschrijver op zich geen belang meer heeft bij toetsing van de gehele aanbestedingsprocedure, doch dat zulks uitzondering lijdt voor de bepalingen op grond waarvan zijn inschrijving ongeldig is verklaard. Indien die bepalingen in strijd zijn met het aanbestedingsrecht, dan geldt zulks ook voor de daarop gefundeerde ongeldigheid van de inschrijving. Het hof verwerpt op dit onderdeel dan ook, met de voorzieningenrechter, het in appel gehandhaafde verweer van de gemeenten.

Bij de beoordeling van de opgeworpen grieven tegen de systematiek en de omvang van de aangevochten aanbestedingsprocedure zal het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat HMC geldig heeft ingeschreven.

De meest verstrekkende grief is grief III, die er, in de kern, op neerkomt dat volgens HMC de gemeenten de opdracht niet gezamenlijk hadden mogen aanbesteden nu de gemeenten niet allemaal voor de zelfde modaliteit bij het verstrekken van hulpmiddelen hebben gekozen c.q. gaan kiezen. De ene gemeente kan gaan of blijven huren, terwijl een andere gemeente kan of gaan blijven kopen. Volgens HMC behoeft de winnaar van de aanbesteding - die de beste overall aanbieding heeft gedaan voor huren en kopen - niet de economisch meest voordelige aanbieding te hebben gedaan voor uitsluitend kopen of voor uitsluitend huren.

De gemeenten en [geïntimeerde 8] Bank hebben betwist dat HMC thans dit verweer nog toekomt. HMC heeft volgens geïntimeerden dit verweer weliswaar - anders dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen - reeds eerder gevoerd (ter gelegenheid van de eerste nota van inlichtingen) doch zij heeft het er daarna bij laten zitten, waardoor zij haar rechten op dit punt heeft verwerkt. Inhoudelijk betwisten zij de stelling van HMC en stellen zij dat de gemeenten een grote mate van vrijheid toekomt bij het formuleren van de subcriteria voor de gunnen van de opdracht.

Het hof acht dit verweer, dat geënt is op het Grossmann-arrest (HvJEG,

Overigens deelt het hof het standpunt van de geïntimeerden dat de gemeenten bij de vaststelling van de subgunningcriteria een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt en dat - anders dan HMC stelt - juist bij het toepasselijke emvi-criterium het helemaal niet een verplichting is dat de uitkomst van de aanbesteding moet zijn dat de "huurgemeenten" worden bediend door de goedkoopste verhuurder en de "koopgemeenten" door de goedkoopste leverancier. Juist bij het emvi-criterium mogen ook andere, kwaliteitsaspecten, worden meegewogen.

Grief III treft geen doel.

In de toelichting op grief IV betoogt HMC dat de opdracht te onbepaald zou zijn doordat zowel huur- als koopopties moeten worden aangeboden, terwijl niet duidelijk is waarop de uiteindelijke keuze zal vallen. Bij de huuroptie dient de inschrijver een grotere investering vooraf te doen, die eerst gedurende de opdracht wordt terugverdiend.

Ook hiervoor geldt dat HMC hier bij de eerste nota van inlichtingen wel een punt van heeft gemaakt, doch het er daarna bij heeft laten zitten. Het hof onderschrijft voorts wat de voorzieningenrechter daarover onder 5.14 heeft overwogen. Het hof constateert dat deze bandbreedte in de opdracht HMC niet heeft belemmerd een inschrijving te doen, terwijl ook voorts voldoende concurrenten zich hebben ingeschreven. Als zittende opdrachtnemer wist HMC als geen andere inschrijver van de actuele verhoudingen tussen huur en koop en had zij de investeringen voor de optie verhuur bij die verhouding tussen huur- en koopgemeenten reeds verricht. Van enige benadeling van juist HMC is dan ook niets gebleken.

Ook deze grief treft geen doel.

Voor zover in grief I besloten ligt dat het bestek en de bijbehorende aanbestedingsdocumenten zodanig onduidelijk waren dat dit de gemeenten noopt om tot heraanbesteding overgaan, overweegt het hof het volgende. In de leidraad van bijlage 4 (hiervoor onder 1.4 geciteerd) is naar 's hofs oordeel voldoende duidelijk aangegeven dat alle tabellen door de inschrijvers volledig moeten worden ingevuld. HMC is de enige inschrijver die zulks niet heeft gedaan. Het hof deelt de uitleg die de voorzieningenrechter aan onderdeel 6 van de tabel van bijlage 4 heeft gegeven in de rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.5, die erop neerkomt dat voor een normaal oplettend inschrijver duidelijk was dat voor douche- en toilethulpmiddelen met een netto aanschafprijs van meer dan € 500,- een maandelijks beheertarief moet worden ingevuld. Het hof maakt die uitleg tot de zijne. Het hof acht dan ook niet door HMC aangetoond dat de gemeenten op dit punt tekort zijn geschoten in hun primaire verplichting om een voldoende begrijpelijk en eenduidig bestek op te stellen. Het hof verwerpt dan ook het betoog dat sprake is van een zodanig onduidelijk bestek op dit onderdeel dat dit redenen oplevert om de gemeenten te gebieden tot een nieuwe aanbesteding over te gaan.

Bij beoordeling van grief I voor het overige en bij grief II ontbeert HMC belang, gelet op hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen. Deze grieven kunnen niet een andere uitkomst van het geding leiden.

De slotsom

Nu geen der grieven slaagt, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en HMC, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, wat betreft het geliquideerde salaris van de advocaten te begroten op drie punten naar tarief II, zowel waar het de gemeenten betreft als waar het [geïntimeerde 8] Bank betreft.