4.2.3 De faillissementsboedel als afgescheiden vermogen

De bevoegdheid om de faillissementspauliana in te roepen komt aan de curator toe in het kader van zijn taak de faillissementsboedel te beheren en te vereffenen. Heeft een rechtshandeling van de schuldenaar tot gevolg gehad dat zijn actief (per saldo) kleiner is dan zonder die rechtshandeling het geval zou zijn geweest, dan kan hiertegen dus slechts met de faillissementspauliana worden opgekomen wanneer het actief betreft dat tot de faillissementsboedel behoort dan wel zou moeten behoren. Met de faillissementspauliana kunnen geen rechtshandelingen worden aangevochten die betrekking hebben op goederen die op grond van art. 21 en 22a Fw niet in de faillissementsboedel vallen. Deze goederen behoren tot een van de faillissementsboedel afgescheiden vermogen,1 waarop de bepalingen van de Faillissementswet - en dus ook die van de faillissementspauliana - niet van toepassing zijn.

Is door een rechtshandeling van de schuldenaar de totale omvang van de verifieerbare vorderingen toegenomen, zonder dat hier minstens een gelijke toename van het actief tegenover staat, dan kan dit tot benadeling van schuldeisers leiden. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een hoofdelijkheidsverklaring, een overeenkomst van borgtocht, of een overeenkomst waarbij de schuldenaar voor een te hoog bedrag een goed van een derde heeft gekocht. Wanneer de schuldenaar de verplichtingen die uit een dergelijke rechtshandeling zijn ontstaan ten tijde van zijn faillietverklaring nog niet is nagekomen, zal de relevante schuldeiser tot verificatie van zijn vordering kunnen overgaan. Is deze vordering batig gerangschikt, dan kan dit tot benadeling van schuldeisers leiden. Deze benadeling kan met de faillissementspauliana worden bestreden. Dat de wetgever bij benadeling van schuldeisers met name heeft gedacht aan situaties waarin het actief van de schuldenaar kleiner is dan het zonder de aangevochten rechtshandeling zou zijn geweest,2 kan niet tot een ander oordeel leiden.3 Niet geheel zuiver is het derhalve om de faillissementspauliana een instrument 'ter reconstructie van de boedel' te noemen. Wanneer wordt opgekomen tegen een vermeerdering van de totale omvang van de verifieerbare vorderingen is van reconstructie van de boedel geen sprake. Deze vorderingen behoren immers niet tot (de passiefzijde van) de boedel.

Dat de faillissementspauliana ook ziet op benadeling door een toename van de totale omvang van de verifieerbare vorderingen volgt reeds uit art. 49 lid 2 Fw. Op grond van deze bepaling kunnen individuele schuldeisers vorderingen betwisten, waarvan zij menen dat deze in strijd met het bepaalde in art. 42-48 FW zijn verkregen.4 Ook de curator is hiertoe bevoegd, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis:

De mogelijkheid een door een schuldeiser op paulianeuze wijze verkregen vordering te betwisten, bestaat ongeacht of de rechtsvordering van de curator om in rechte tot vernietiging over te gaan inmiddels is verjaard.6

Met de faillissementspauliana kan niet worden opgekomen tegen rechtshandelingen die ertoe hebben geleid dat de totale omvang van de post-faillissementsvorderingen is vergroot. Deze vorderingen kunnen rechtstreeks noch door middel van verificatie op het actief van de faillissementsboedel worden verhaald, waardoor in het kader van de afwikkeling van het faillissement geen behoefte bestaat aan 'reconstructie' van deze aanspraken. Post-faillissementsvorderingen kunnen gedurende het faillissement slechts worden verhaald op het actief van de schuldenaar dat buiten het faillissement blijft. Nadat het faillissement is geëindigd kunnen deze vorderingen bovendien worden verhaald op een eventueel faillissementsoverschot.

Door het eindigen van het faillissement is vanaf dat moment van een afgescheiden vermogen geen sprake meer.