6.3.7.4 Contractuele fase

Op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw kan de ACM bepalingen uit een contract tussen twee telecomaanbieders toetsen aan het criterium ‘strijd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw’. ‘Strijd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw’ zou nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 1 BW met zich meebrengen, omdat volgens de ACM dan sprake is van strijd met de openbare orde of goede zeden. Geconstateerde strijd met de Tw leidt nu in de beslissingen van de ACM ‘automatisch’ tot nietigheid.1 Bij de beoordeling van de vraag of de geconstateerde strijd met de Tw nietigheid met zich mee zou moeten brengen, zou de ACM mijns inziens de privaatrechtelijke wetsbepalingen en jurisprudentie behoren te betrekken.2 Een beslissing van de ACM, dat op grond van artikel 3:40 lid 1 BW zonder meer sprake is van nietigheid, wijkt anders af van het achterliggende privaatrechtelijke juridische kader.3 De ACM kan het beste deze toets zelf uitvoeren. Als deze toets aan de civiele rechter wordt voorbehouden, zou een partij namelijk bij de civiele rechter een nieuwe procedure omtrent de nietigheid moeten aanspannen en is de status van de uitspraak van de ACM in relatie tot artikel 12.6 Tw onduidelijk.4 Evenmin zal een civiele rechter een bepaling, zoals bijvoorbeeld of de gevraagde prijs redelijk is (artikel 3:24 Tw), uit het contract toetsen aan het criterium ‘strijd met hetgeen is bepaald in de Tw’. Het mogelijke gevolg daarvan, te weten dat zowel een rechtsgang bij de civiele als de bestuursrechter moet worden doorlopen, lijkt mij, in een markt waar ontwikkelingen elkaar snel opvolgen, niet wenselijk. Het ontbreekt dus op de hiervoor gesignaleerde punten aan goede afstemming tussen de bevoegdheid van de civiele rechter en de ACM.