HR, 19-12-2014, nr. 14/00209

14/00209

mr. Keus

Zitting 24 oktober 2014

Conclusie inzake:

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

verzoekster tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr.drs. J.F.M. van Weegberg

tegen

[de man]

(hierna: de man)

verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. N.C. van Steijn

Het gaat in deze zaak in het bijzonder om de door het hof vastgestelde draagkracht van de man met het oog op de berekening van de door de man verschuldigde kinderalimentatie. Met toepassing van het per 1 april 2013 geldende Rapport alimentatienormen 2013-2 heeft het hof op die draagkracht een aantal schulden in mindering gebracht. Voorts is het hof, eveneens met toepassing van dat rapport, niet van de werkelijke woonlasten van de man, maar van een forfaitair bedrag ter zake van woonlasten uitgegaan. Over beide aspecten wordt in het principale beroep geklaagd. In het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep wordt geklaagd over het meerekenen van privéopnames van de man bij het bepalen van de behoefte van de kinderen.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Partijen zijn gewezen echtelieden. Hun huwelijk is op 17 oktober 2007 omgezet in een geregistreerd partnerschap, welk partnerschap vervolgens met wederzijds goedvinden is beëindigd.

1.2 Uit het huwelijk van partijen zijn twee kinderen geboren, te weten [de zoon] (hierna: [de zoon]) op [geboortedatum] 2000 en [de dochter] (hierna: [de dochter]) op 3 februari 2003. Partijen hebben op 7 november 2007 omtrent de beëindiging van hun geregistreerd partnerschap een overeenkomst gesloten, waarin ook een voorziening is getroffen voor de door de man te leveren bijdrage in het levensonderhoud van [de zoon] en [de dochter]:

“Met ingang van één januari tweeduizend acht en zolang de kinderen minderjarig zijn betaalt de man aan de vrouw maandelijks bij vooruitbetaling een alimentatie voor de kinderen van driehonderd euro (€ 300,00) per kind, te voldoen op de eerste dag van iedere maand, voor het eerst te voldoen op één januari tweeduizend acht, op een door de vrouw aan te geven bankrekening.

Deze alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a van het Burgerlijk Wetboek, voor het eerst per één januari tweeduizend negen.”

1.3 De man heeft bij verzoekschrift van 17 november 2011 (ingekomen op 18 november 2011) de rechtbank Alkmaar verzocht de tussen partijen overeengekomen bijdrage ten behoeve van [de zoon] en [de dochter], vastgelegd bij overeenkomst van 7 november 2007, op nihil te stellen met ingang van 7 november 2007, althans te stellen op een door de rechtbank te bepalen bedrag en ingangsdatum en de beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Aan zijn verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat de overeenkomst tot stand is gekomen met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, nu bij die totstandkoming een duidelijke wanverhouding bestond tussen de bijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen (art. 1:401, lid 4 BW). Daarnaast heeft de man zich beroepen op een wijziging van omstandigheden, zoals bedoeld in art. 1:401, lid 1 BW.

De vrouw heeft verweer gevoerd en heeft van haar kant bij wege van zelfstandig verzoek de rechtbank onder meer verzocht de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vast te stellen op een bedrag van € 413,- per kind per maand met ingang van de datum van indiening van het verweerschrift, tevens zelfstandig verzoek.

1.4 Bij beschikking van 12 september 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen welbewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken en van een grove miskenning van deze maatstaven derhalve geen sprake is. Nu de man sinds 23 mei 2011 niet langer werkzaam is als zelfstandig ondernemer en uit de nieuwe relatie van de man op 24 april 2012 een kind ([kind]) is geboren, is de rechtbank van oordeel dat van een wijziging van omstandigheden na de totstandkoming van de overeenkomst sprake is (p. 4). De rechtbank heeft onder gelijktijdige wijziging van hetgeen partijen zijn overeengekomen in de overeenkomst van 7 november 2007, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op € 119,- per kind per maand bepaald, een en ander met ingang van 22 november 2011, in die zin dat voor zover sedert 22 november 2011 tot de dag van haar beschikking méér is betaald en/of op de man is verhaald, de rechtbank de bijdrage voor die periode vaststelt op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald. Het meer of anders verzochte is door de rechtbank afgewezen2..

1.5 De vrouw heeft bij appelrekest van 10 december 2012 (ingekomen op 11 december 2012) bij het hof Amsterdam hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank van 12 september 2012 ingesteld. De man heeft verweer gevoerd en heeft zijnerzijds incidenteel hoger beroep ingesteld. De vrouw heeft in het incidentele appel verweer gevoerd.

1.6 Bij tussenbeschikking van 18 juni 2013 heeft het hof over de draagkracht van de man onder meer als volgt overwogen:

“4.7 Nu de man heeft aangetoond wat de werkelijke hoogte van de hypotheekschuld is en hoe de aankoop van de woning is gefinancierd, zal het hof aan de zijde van de man rekening houden met de woonlasten, zoals deze onder de feiten zijn opgenomen.

4.8 Volgens de vrouw dient geen rekening te worden gehouden met de schuld van de man aan de ABN AMRO Bank (hierna: de ABN), aangezien onduidelijk is of deze schuld nog bestaat. Evenmin dient rekening te worden gehouden met de schuld van de man aan zijn ouders, omdat dit geen huwelijkse schuld is. Het is een schuld, aangegaan om een eigen zaak te kunnen starten. Jarenlang heeft de man hierop niet afgelost. De man betwist dit.

Uit de overgelegde stukken is gebleken dat de man met de ABN in april 2008 een Kredietovereenkomst OndernemingsRekeningCourantKrediet is overeengekomen voor een bedrag van € 25.000,-. Hij loste hierop maandelijks € 300,- af. Sinds november 2012 heeft hij het volledig geleende bedrag terugbetaald met het geld dat hij geleend heeft van [betrokkene]. Uit een ondertekende overeenkomst van geldlening van december 2012 blijkt dat hij met ingang van 1 december 2012 € 300,- per maand aan [betrokkene] aflost.

Het vorenstaande in aanmerking nemende en omdat hij de schuld is aangegaan teneinde zijn onderneming draaiende te kunnen houden en hij het bedrag aan de ABN heeft afgelost, omdat hij dan minder rente hoefde te voldoen, zal het hof met deze aflossing rekening houden.

Ten aanzien van de schuld van de man aan zijn ouders overweegt het hof als volgt. Gebleken is dat de man deze schuld op 1 april 2007 is aangegaan. Dat brengt met zich dat als partijen nu nog samen zouden zijn, deze verplichting nog steeds op hem zou rusten. Daarnaast is uit de overgelegde stukken gebleken dat de man daadwerkelijk op deze lening aflost. Het hof zal dan ook rekening houden met een aflossing van € 205,- per maand, zijnde het bedrag dat hij sinds juli 2011 maandelijks aflost.”

Het hof heeft de door de man verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald op € 107,- per kind per maand met ingang van 22 november 2011 (datum inleidend verzoekschrift3.), op € 86,- per kind per maand met ingang van 24 april 2012 (geboorte kind [kind] uit nieuwe relatie man), op € 96,- per kind per maand met ingang van 1 juli 2012 (sedert die datum geen omgang meer met [de zoon] en [de dochter]), op € 71,- per kind per maand vanaf 1 oktober 2012 ([kind] gaat naar kinderdagverblijf) en op € 117,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2013 (vervallen fiscale bijtelling inkomensafhankelijke bijdrage ZVW) tot 23 mei 2013 (arbeidscontract man eindigt). Voor het overige heeft het hof de zaak aangehouden in afwachting van relevante, door de man over te leggen financiële gegevens.

1.7 Bij eindbeschikking van 8 oktober 2013 heeft het hof overwogen als volgt:

“2.1 Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 18 juni 2013 de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vastgesteld tot 23 mei 2013, de datum waarop hij niet langer in dienst was bij zijn toenmalige werkgever. Bij de tussenbeschikking is de man in staat gesteld nieuwe financiële gegevens over te leggen. Uit die stukken blijkt dat hij van 23 mei tot 3 juni 2013 een WW-uitkering heeft ontvangen van € 117,- per dag en vanaf 1 juni 2013 een nieuwe baan heeft. Aangezien op 1 april 2013 de nieuwe richtlijn voor de berekening van kinderalimentatie van de Werkgroep Alimentatienormen in werking is getreden en in de onderhavige zaak zich een wijziging heeft voorgedaan na 1 april 2013, zal het hof de nieuwe richtlijn toepassen voor de periode vanaf 23 mei 2013.

(…)

2.4 Het hof zal ter berekening van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen (NBI) tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door de som te nemen van het bruto inkomen, verminderd met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn, zoals redelijke (aftrekbare) pensioenlasten van € 371,- per maand. Voor de periode vanaf 1 juni 2013 gaat het hof uit van een bruto maandsalaris van € 3.500,- en de vakantietoeslag waarop de man recht heeft. Het hof berekent de daarover verschuldigde inkomstenbelasting op € 12.501,- per jaar. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat met de pensioenpremie van € 371,- per maand geen rekening moet worden gehouden, omdat dit bedrag de vrijwillige pensioenpremie overstijgt. De man is immers blijkens de door hem overgelegde arbeidsovereenkomst gebonden aan het Pensioenreglement zoals bij CAO is overeengekomen en hij kan op de hoogte van de ingehouden pensioenpremie geen invloed uitoefenen.

De draagkracht van de man zal conform de nieuwe, per 1 april 2013 geldende normen worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI – (0,3 NBI + € 850,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.500,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man op het besteedbaar inkomen 30% in mindering zal worden gebracht in verband met forfaitaire woonlasten, dat rekening zal worden gehouden met een bedrag van € 850,- aan overige lasten en dat zal worden uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70. Het netto besteedbaar inkomen van de man leidt daarmee tot een beschikbare draagkracht van € 565,- per maand.

(…)

(…)

2.8. De man heeft op basis van de aanvaardbaarheidstoets aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met de maandelijkse verplichtingen ten gevolge van zijn schulden. Hij lost maandelijks € 705,- af. Het hof zal evenals in de periode tot 1 juni 2013 ook daarna rekening houden met deze verplichtingen van de man en verwijst daarvoor naar rechtsoverweging 4.8 van de tussenbeschikking.

De man verzoekt het hof rekening te houden met verwervingskosten van € 48,- per maand. De vrouw stelt dat rekening moet worden gehouden met € 30,- per maand aan verwervingskosten. Immers, ook bij feestdagen en vakanties ontvangt de man reiskostenvergoeding, terwijl hier geen reiskosten tegenover staan. Het hof volgt de vrouw hierin en zal rekening houden met € 30,- per maand verwervingskosten aan de zijde van de man.

Dit leidt ertoe dat de man een draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 50,- per maand (70% [NBI – (0,3 NBI + € 850,- + € 705,- + € 30,-)]). Dit bedrag moet worden verdeeld over de kinderen waarvoor de man onderhoudsplichtig is. Voor [de zoon] en [de dochter] is met ingang van 1 juni 2013 een bedrag beschikbaar van € 20,- per kind per maand.”

In het principale en incidentele beroep heeft het hof de door de man verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 23 mei 2013 tot 1 juni 2013 bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald en met ingang van 1 juni 2013 op € 20,- per kind per maand, met ingang van de datum van de beschikking bij vooruitbetaling te voldoen.

1.8 De vrouw heeft bij cassatierekest van 8 januari 2014, op diezelfde dag ingekomen ter griffie van de Hoge Raad en derhalve tijdig, cassatieberoep tegen de beschikking van het hof van 8 oktober 2013 ingesteld. De man heeft bij verweerschrift van 7 april 2014 (ingekomen ter griffie op 8 april 2014) tot verwerping geconcludeerd en heeft voorts voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep is geen verweer gevoerd.

De vrouw heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat, naast beschouwingen over rechtseenheid, rechtszekerheid en rechtsontwikkeling (randnummers 1-5), feiten en procesverloop (randnummers 6-24) en juridisch kader (randnummers 25-26), een tweetal onderdelen (1-2), die steeds in meer subonderdelen uiteenvallen.

Met onderdeel 1 komt de vrouw op tegen het oordeel in rov. 2.8, dat naar aanleiding van het beroep van de man op de aanvaardbaarheidstoets rekening dient te worden gehouden met de maandelijkse verplichtingen van de man ten gevolge van zijn schulden. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of aflossing van de schulden leidt tot een onaanvaardbare situatie in het licht van de in het Rapport alimentatienormen 2013-2 neergelegde aanvaardbaarheidstoets, althans daarvan geen blijk heeft gegeven en derhalve zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Verder richt het onderdeel tegen dit oordeel diverse klachten, voornamelijk motiveringsklachten, en betoogt het - samengevat - dat het na-huwelijkse schulden betreft waarmee het hof geen rekening had mogen houden, althans dat de betrokken schulden onnodig zijn aangegaan.

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats met zoveel woorden over de toepassing van de in het Rapport alimentatienormen 2013-2 (onder 7.2.2) voorkomende aanvaardbaarheidstoets4.:

“Indien in geschil is of sprake is van extra lasten en of deze effect zouden moeten hebben op de draagkracht, kan aanleiding bestaan voor toepassing van de aanvaardbaarheidstoets.

In die gevallen waar sprake is van schulden, andere lasten of een lager inkomen dan € 1.250, kan de vaststelling van een bijdrage op basis van de tabel tot een onaanvaardbare situatie leiden voor de onderhoudsplichtige. Van een onaanvaardbare situatie is sprake indien de onderhoudsplichtige:

- bij de vast te stellen bijdrage niet meer in de noodzakelijke kosten van bestaan kan voorzien, of

- van zijn inkomen na vermindering van de lasten minder dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm overhoudt. (…)”

Deze aanvaardbaarheidstoets hangt direct samen met de in dat rapport aanbevolen forfaitaire vaststelling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige met het oog op de vaststelling van kinderalimentatie. Deze forfaitaire benadering zou het aantal wijzigingssituaties moeten minimaliseren5.en de voorspelbaarheid van het te betalen bedrag aan kinderalimentatie moeten vergroten6.. Door toepassing van de aanvaardbaarheidstoets kunnen niet meegewogen lasten alsnog in mindering worden gebracht op de forfaitair vastgestelde draagkracht, als die lasten tot een onaanvaardbare situatie voor de onderhoudsplichtige zouden leiden. Van dit laatste zou sprake zijn als de onderhoudsplichtige niet meer in de noodzakelijke kosten van bestaan kan voorzien of minder dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm zou overhouden. Met vermijdbare lasten kan geen rekening worden gehouden7..

De aanvaardbaarheidstoets wordt met enige regelmaat in de feitenrechtspraak uitgevoerd8.. Soms lijkt de aanvaardbaarheidstoets te worden vervangen door een toets of de forfaitaire rekenwijze van het Rapport alimentatienormen al dan niet redelijkerwijs kan worden toegepast9.. Het in aanmerking nemen van extra lasten leidt overigens niet steeds tot een afwijking van de forfaitaire berekening; zo zijn dergelijke lasten ook wel gecompenseerd met de forfaitaire woonlasten in het geval dat deze de werkelijke woonlasten overstegen10.. Het is aan de onderhoudsplichtige om te stellen en te onderbouwen dat op grond van de onaanvaardbaarheid van de uitkomsten van het forfaitaire rekenmodel van die uitkomsten moet worden afgeweken11..

Voor zover het onderdeel het hof een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de aanvaardbaarheidstoets verwijt, kan het niet tot cassatie leiden. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is immers, dat het Rapport alimentatienormen geen recht vormt in de zin van art. 79 RO12..

Overigens wijs ik erop dat het Rapport alimentatienormen 2013-2 niet impliceert dat, in verband met de vaststelling van kinderalimentatie, de aanvaardbaarheidstoets bij een beroep op extra lasten steeds is aangewezen en extra lasten slechts op grond van de uitkomsten van die toets bij de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige in aanmerking kunnen worden genomen. De aanvaardbaarheidstoets is slechts aangewezen “(i)ndien in geschil is of sprake is van extra lasten en of deze effect zouden moeten hebben op de draagkracht (…)” (Rapport alimentatienormen 2013-2, onder 7.2.2). Daarentegen kan met lasten ten aanzien waarvan tussen de onderhoudsplichtigen vaststaat dat zij “drukken op de draagkracht van de onderhoudsplichtige, zoals bijvoorbeeld betalingen in verband met de restschuld voor de voormalige echtelijke woning of andere huwelijkse schulden, (…) rekening worden gehouden door het draagkrachtloos inkomen, zoals vermeld in de tabel, te verhogen” (Rapport alimentatienormen 2013-2, onder 7.2.1). Mede blijkens de verwijzing in rov. 2.8 van het bestreden arrest naar rov. 4.8 (in samenhang met rov. 2.4) van het tussenarrest was het hof kennelijk van oordeel dat de man voldoende heeft aangetoond dat de betrokken schulden op zijn draagkracht drukken en reeds op grond van het gestelde in het Rapport alimentatienormen 2013-2 onder 7.2.1 in aanmerking kunnen worden genomen, zonder dat de aanvaardbaarheidstoets behoeft te worden uitgevoerd13..

Het onderdeel kan evenmin tot cassatie leiden voor zover het betoogt dat het hof met de schulden van de man aan zijn ouders en aan [betrokkene] geen rekening had mogen houden, omdat deze schulden na-huwelijkse schulden zouden zijn, die onnodig zouden zijn aangegaan en waarop jarenlang niet zou zijn afgelost.

Dat de beide schulden na-huwelijkse schulden zouden zijn, vindt, althans wat de schuld van de man aan zijn ouders betreft, weerlegging in de vaststelling van het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest, dat de schuld van de man aan zijn ouders op 1 april 2007 is aangegaan. Weliswaar is de schuld van de man aan [betrokkene] eerst na de ontbinding van het huwelijk aangegaan, evenals de schuld van de man aan ABN waarvan zij (tegen een voor de man gunstiger rente) de voortzetting vormt, maar dat sluit allerminst uit dat ook op die schuld het gestelde in het Rapport alimentatienormen 2013-2 onder 7.2.1 (waarin “huwelijkse schulden” slechts als voorbeeld worden genoemd14.) toepassing kan vinden.

Dat de beide schulden, zoals het onderdeel stelt, onnodig zijn aangegaan, kan naar mijn mening niet reeds worden afgeleid uit de (door het onderdeel onder 1.3 gestelde) omstandigheid dat de man tegen beter weten in een eigen onderneming is blijven voortzetten die verliesgevend was. Dat laatste lees ik overigens niet in de passages in de processtukken van de feitelijke instanties waarnaar het onderdeel onder 1.2 verwijst. Volgens het appelrekest van de vrouw onder 14 strekte de lening van de ouders van de man ertoe de man in staat te stellen “een eigen zaak te starten” (en niet om een reeds bestaande, verlieslatende onderneming in stand te houden). Ook in het verweerschrift in het incidentele appel onder 25 lees ik niet het verwijt dat de man tegen beter weten in een verliesgevende onderneming heeft voortgezet:

“Zowel de schuld aan ABN (…) als de schuld aan de ouders van de man, zijn aangegaan ten behoeve van de onderneming van de man. De man heeft deze onderneming gestart toen partijen op het punt stonden uit elkaar te gaan.”

Uit de passages in de processtukken van de feitelijke instanties waarnaar het onderdeel (onder 1.2) verwijst, blijkt ten slotte niet dat de vrouw heeft gesteld dat de man (zoals het onderdeel onder 1.3 suggereert) jarenlang niet op de (beide) schulden heeft afgelost. Die stelling heeft de vrouw slechts betrokken ten aanzien van de schuld van de man aan zijn ouders (zie in het bijzonder het verweerschrift in eerste aanleg, onder 9: “De man heeft niet aangetoond eerder dan september 2011 te hebben afgelost op de schuld. De vrouw vermoedt dan ook dat de man thans doet voorkomen alsof hij op de schuld aflost, terwijl dit feitelijk niet het geval is.”). Wat betreft de schuld aan ABN respectievelijk [betrokkene] heeft het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest vastgesteld dat de man daarop afloste en ook thans aflost met € 300,- per maand. Met betrekking tot de schuld van de man aan zijn ouders heeft het hof in diezelfde rechtsoverweging vastgesteld dat uit de overgelegde stukken is gebleken dat de man daarop daadwerkelijk aflost. Bij die stand van zaken mocht het hof de aflossingen, ook die op de schuld van de man aan zijn ouders, in aanmerking nemen, zelfs als juist zou zijn dat de man (hetgeen hij heeft betwist) niet eerder dan september 2011 op die schuld zou hebben afgelost.

Bij het bepalen van de draagkracht van de man kwam aan het hof als feitenrechter een grote vrijheid toe15.. Mede tegen die achtergrond meen ik dat het bestreden oordeel dat de door de man gestelde aflossingen bij de bepaling van diens draagkracht in aanmerking moeten worden genomen, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en evenmin onbegrijpelijk is.

Onderdeel 2 richt klachten tegen de rov. 2.4 en 2.8 van het eindarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat bij de berekening van de draagkracht van de man van forfaitaire woonlasten van 0,3 NBI (30% van het netto besteedbaar inkomen) dient te worden uitgegaan. Volgens het onderdeel is dit forfaitaire bedrag (dat het onderdeel onder 2.6, tweede voorkomen, becijfert op € 709,20 per maand) hoger dan het aandeel van de man in de (onder 2.5, kennelijk mede aan de hand van de in rov. 2.4 van het tussenarrest vermelde gegevens, op € 626,- netto per maand berekende) werkelijke woonlasten van de man en zijn nieuwe partner, waarvan de man slechts de helft kan opvoeren, nu zijn nieuwe partner in haar eigen levensonderhoud voorziet. Onder verwijzing naar hof Den Haag, 13 november 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:4431, JPF 2014/29, rov. 14, betoogt het onderdeel dat het hof, bij het gegeven verschil tussen de forfaitaire woonlasten en de werkelijke woonlasten van de man, van de werkelijke woonlasten had moeten uitgaan en dat het hof, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom het niettemin heeft gekozen voor de forfaitaire benadering, die in casu nadelig is voor de kinderen.

Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of de in het Rapport alimentatienormen 2013-2 voorgestelde forfaitaire benadering ook kan worden gevolgd als de werkelijke woonlasten lager zijn dan de forfaitaire woonlasten (0,3 NBI). De jurisprudentie laat op dit punt een wisselend beeld zien. Meestal wordt de formule voor de forfaitaire berekening van de draagkracht op het punt van de woonlasten toegepast als ware die formule een rechtsnorm, óók als een onderhoudsplichtige inmiddels samenwoont met een nieuwe partner die in het eigen levensonderhoud voorziet16.. In uitzonderingsgevallen wordt van de forfaitaire woonlasten afgeweken, meestal omdat de werkelijke woonlasten lager of hoger zijn dan de forfaitaire woonlasten. De uitspraken die op hogere dan de forfaitaire woonlasten betrekking hebben, betreffen doorgaans gevallen waarin de onderhoudsplichtige man dubbele woonlasten heeft, doordat de hypothecaire lasten, verbonden aan de voormalige echtelijke woning, nog op hem rusten; in zulke gevallen doet de onderhoudsplichtige veelal een beroep op de aanvaardbaarheidstoets17.. In een situatie waarin de forfaitaire woonlasten de werkelijke woonlasten (aanzienlijk) overtroffen, heeft het hof Den Haag (in de beschikking waarop het onderdeel een beroep doet) geoordeeld dat de lagere werkelijke lasten boven de forfaitaire norm dienen te prevaleren18.. In de literatuur19.is in verband met die beschikking van een beroep van de onderhoudsgerechtigde op de aanvaardbaarheidstoets gesproken, alhoewel het Rapport alimentatienormen slechts van een onaanvaardbare situatie uitgaat in het geval dat de onderhoudsplichtige niet meer in de noodzakelijke kosten van bestaan kan voorzien of minder dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm overhoudt. Soms, als de onderhoudsplichtige in het geheel geen woonlasten heeft, wordt het forfaitair bepaalde deel van het netto besteedbaar inkomen (30%) dat voor woonlasten is bestemd, geheel uit de draagkrachtformule geschrapt20.. Ook is in het ontbreken van eigen woonlasten van de onderhoudsplichtige wel aanleiding gezien diens verzoek om toepassing van de aanvaardbaarheidstoets met betrekking tot de nog op hem rustende hypothecaire lasten van de voormalige echtelijke woning af te wijzen21..

Aan een forfaitaire norm voor woonlasten, zoals die welke thans in het Rapport alimentatienormen in verband met de vaststelling van kinderalimentatie wordt gehanteerd, is eigen dat de werkelijke woonlasten hoger maar ook lager kunnen zijn dan de forfaitaire lasten. De forfaitaire norm van 30% van het netto besteedbaar inkomen van de onderhoudsplichtige is kennelijk óók bestemd te gelden in het geval van lagere werkelijke woonlasten als gevolg van het feit dat de onderhoudsplichtige zijn woonlasten met een nieuwe partner kan delen. Zo schrijft De Bruijn-Lückers:

“Over de woonlasten is de meeste discussie ontstaan. Er wordt nu uitgegaan van een forfaitaire woonlast van 30% van het netto besteedbaar inkomen. De gedachte erachter is ook zo min mogelijk wijzigingssituaties te creëren. Het komt immers regelmatig voor dat er vlak na de scheiding een andere woonsituatie is dan een tijd later, denk aan de vader die bij zijn ouders intrekt. Dat zal meestal niet voor lange tijd zijn. Het rekening houden met een nieuwe partner die in de woonlasten deelt, heeft ook het risico dat de kinderalimentatie gewijzigd moet worden als de partner uit beeld verdwijnt. Een forfaitaire woonlast is wijzigingsbestendig.”

Als probleem signaleert De Bruijn-Lückers vervolgens dat bij de vaststelling van partneralimentatie volgens het Rapport alimentatienormen nog steeds wordt gerekend met de werkelijke woonlasten. Dit laatste zou tot het (met de aan kinderalimentatie toekomende voorrang strijdige) resultaat kunnen leiden dat wel partneralimentatie, maar geen kinderalimentatie kan worden betaald. De Bruijn-Lückers pleit daarom voor het werken met één systeem, niet dat van de werkelijke woonlasten van de onderhoudsplichtige, maar dat van een formule met een forfaitaire woonlast22..

Ook Wakker lijkt ervan uit te gaan dat de forfaitaire woonlasten volgens het Rapport alimentatienormen tevens gelden, als de werkelijke woonlasten lager zijn, bijvoorbeeld doordat zij met een nieuwe partner kunnen worden gedeeld23.:

“In het geval dat een onderhoudsplichtige een lagere woonlast heeft dan een derde deel van zijn of haar besteedbaar inkomen (omdat hij of zij gewoonweg een lagere woonlast heeft, bijv. tijdelijk inwoont bij familie, of zijn of haar woonlast kan delen met een nieuwe partner), kan de nieuwe richtlijn een lagere draagkracht meebrengen dan nu het geval is. Omdat de wijze waarop partneralimentatie wordt vastgesteld bovendien ongewijzigd blijft, kan het ook zo zijn dat in zo’n geval in het kader van de vaststelling van partneralimentatie een hogere draagkracht wordt berekend dan in het kader van de vaststelling van de kinderalimentatie. Ik betwijfel of iedereen de vastgestelde kinderalimentatie dan rechtvaardig vindt. In zo’n geval kan immers niet langer worden gesproken van kinderalimentatie als prioriteit.”

Labohm wijst eveneens op de mogelijkheid dat het uitgangspunt van forfaitaire woonlasten, althans bij hoge inkomens, tot veel hogere in aanmerking te nemen woonlasten zal leiden dan onder het voordien geldende regime het geval was24..

Over de wenselijkheid van het in aanmerking nemen van forfaitaire woonlasten bij de vaststelling van kinderalimentatie kan men verschillend denken. Enerzijds kan het tot onbegrip leiden als de alimentatie niet aansluit bij de werkelijke draagkracht zoals betrokkenen die percipiëren25.. Nog daargelaten dat, althans in het geval dat de werkelijke woonlasten hoger zijn dan de forfaitaire woonlasten, een beroep op de aanvaardbaarheidstoets de justitiabele soelaas zou kunnen bieden, zijn aan een forfaitaire norm als die met betrekking tot de woonlasten onmiskenbaar ook voordelen verbonden. Een dergelijke norm vergroot de voorspelbaarheid van de hoogte van de kinderalimentatie (hetgeen mede van belang is indien partijen daarover buiten rechte willen overeenkomen) en maakt een eenmaal vastgestelde alimentatie minder gevoelig voor wijzigingen in de woonsituatie van de betrokken onderhoudsplichtige.

Bij dit alles blijft uiteraard randvoorwaarde dat de vaststelling van de kinderalimentatie, mede op basis van forfaitaire woonlasten, aan de wettelijke maatstaven zal moeten voldoen. Naar mijn mening is het niet bij voorbaat in strijd met de wet als de alimentatierechter bij de vaststelling van kinderalimentatie redelijk te achten, forfaitaire woonlasten hanteert, ook niet voor zover die forfaitaire woonlasten de actuele, werkelijke woonlasten van de onderhoudsplichtige overstijgen. Forfaitaire elementen zijn hoe dan ook niet vreemd aan de alimentatievaststelling. Ook in ander verband dan dat van de woonlasten werden en worden zij gehanteerd; men denke bijvoorbeeld aan de bijstandsnorm, bij het hanteren waarvan de alimentatierechter van de werkelijke kosten van levensonderhoud van de onderhoudsplichtige abstraheert. Voorts is nu eenmaal het uitgangspunt dat aan de feitenrechter een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige26.; het komt mij voor dat het hanteren van redelijk te achten forfaitaire kosten in beginsel binnen de grenzen van die beoordelingsvrijheid valt. Daarbij teken ik volledigheidshalve nog aan dat het op 26 september 2011 door de PvdA (J. Recourt) en de VVD (G.A. van der Steur) gepubliceerde plan voor een nieuwe berekening van kinderalimentatie (“PvdA en VVD plan voor de nieuwe berekening van kinderalimentatie”)27.aanmerkelijk verder gaat in het hanteren van forfaitaire bedragen dan de nieuwe, per 1 april 2013 geldende richtlijn van het Rapport alimentatienormen. Volgens dat plan worden niet bepaalde kosten, maar wordt de draagkracht van de onderhoudsplichtige ouder in haar geheel forfaitair aan de hand van het netto-inkomen na scheiding bepaald.

Een groter probleem dan de forfaitaire woonlastennorm als zodanig vormt mijns inziens de in de literatuur (zie hiervóór onder 2.8) gesignaleerde discrepantie tussen de wijze waarop woonlasten bij de bepaling van kinderalimentatie respectievelijk bij de bepaling van partneralimentatie worden verdisconteerd. Het mogelijke resultaat dat wordt geoordeeld dat er géén ruimte is voor kinderalimentatie, maar wél voor partneralimentatie, acht ik moeilijk met het wettelijke uitgangspunt van voorrang voor kinderalimentatie te verenigen. Dat probleem is in de onderhavige zaak echter niet aan de orde.

Uit de beschikking van het hof Den Haag waarop het onderdeel een beroep doet, krijg ik de indruk dat het hof de werkelijke woonlasten boven de forfaitaire woonlasten heeft laten prevaleren vanwege de (aanzienlijke) mate waarin de werkelijke woonlasten van de forfaitaire woonlasten afweken. Ik vraag mij echter af of het een gelukkig compromis tussen het huidige en voorheen geldende regime met betrekking tot de vaststelling van kinderalimentatie is om slechts in geval van substantieel lagere werkelijke woonlasten de werkelijke in plaats van de forfaitaire woonlasten in aanmerking te nemen. Als men het principieel al onjuist zou vinden om hogere dan de werkelijke woonlasten in aanmerking te nemen, heeft dat mijns inziens te gelden, onafhankelijk van de mate waarin de (redelijk te achten) forfaitaire woonlasten de werkelijke woonlasten overstijgen.

Een tussenweg tussen het huidige en het voorheen geldende regime kan mijns inziens evenmin worden gevonden door te differentiëren in het percentage van het netto besteedbaar inkomen dat de in aanmerking te nemen woonlasten vertegenwoordigt. Zo zou het naar mijn mening geen oplossing zijn om, in plaats van een percentage van 30, een percentage van 15 te hanteren, in het geval dat de onderhoudsplichtige inmiddels samenwoont met een nieuwe partner die in het eigen levensonderhoud kan voorzien. Als 30% van het netto besteedbaar inkomen van de onderhoudsplichtige diens redelijkerwijs in aanmerking te nemen woonlasten vertegenwoordigt, valt niet zonder meer in te zien waarom 30% van het netto besteedbaar gezinsinkomen van het nieuwe gezin van de onderhoudsplichtige, mede gelet op de gewijzigde woonbehoefte, niet met de redelijk te achten woonlasten van dat gezin zou overeenstemmen. Dragen de onderhoudsplichtige en de nieuwe partner beiden met 15% van hun netto besteedbaar inkomen in de gezamenlijke woonlasten bij, dan bedraagt het totaal van hun beider bijdrage echter slechts 15% van het gezamenlijke netto besteedbaar inkomen. Dat is overigens minder dan 30% van het netto besteedbaar inkomen van de onderhoudsplichtige alléén, in alle gevallen waarin de nieuwe partner minder verdient dan de onderhoudsplichtige.

Ik meen dat de klacht van het onderdeel dat het hof het recht heeft geschonden door bij de berekening van de kinderalimentatie van de forfaitaire woonlasten volgens het Rapport alimentatienormen uit te gaan, niet tot cassatie kan leiden.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof niet, althans onvoldoende begrijpelijk, heeft gemotiveerd waarom het bij de berekening van de kinderalimentatie van de forfaitaire woonlasten volgens het Rapport alimentatienormen is uitgegaan, kan het onderdeel evenmin slagen, reeds omdat de vrouw zelf op toepassing van het Rapport alimentatienormen 2013-2 heeft aangedrongen. Bij de mondelinge behandeling in appel is zijdens de vrouw gesteld28.:

“Gelet op deze wijziging van omstandigheden heeft cliënte gevraagd om de alimentatie per 1 april jl. opnieuw vast te stellen. Daarbij kan alsdan uitgegaan worden van de nieuwe alimentatienormen die per 1 april jl. gelden.”

Waar de nieuwe berekeningswijze van de kinderalimentatie de meest in het oog springende wijziging van de per 1 april 2013 geldende alimentatienormen was en zijdens de vrouw geen enkel voorbehoud is gemaakt wat betreft de toepassing van die normen, kan de vrouw het hof thans niet verwijten zonder nadere motivering (onverkort) toepassing aan die normen te hebben gegeven.

Ook onderdeel 2 is derhalve tevergeefs is voorgesteld.

De man heeft een voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel voorgesteld. Alhoewel het principale beroep naar mijn mening niet tot cassatie kan leiden en het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in dat geval niet aan de orde behoeft te komen, zal ik het voorwaardelijke incidentele middel niettemin kort bespreken. Het middel is gericht tegen rov. 4.3 van de tussenbeschikking van 18 juni 2013 en de daarop voortbouwende overwegingen in de eindbeschikking van 8 oktober 2013. In rov. 4.3 van de tussenbeschikking heeft het hof als volgt overwogen:

“4.3. De vrouw stelt dat de behoefte van de kinderen in 2007 € 470,- per kind per maand bedroeg en dat deze behoefte geïndexeerd dient te worden. De man betwist dit.

Het hof overweegt als volgt. In navolging van partijen, zal het hof de behoefte van de kinderen berekenen aan de hand van de financiële gegevens van partijen in 2007. Aan de zijde van de man dient de vraag te worden beantwoord of ter berekening van zijn netto besteedbaar inkomen rekening dient te worden gehouden met de in dat jaar gedane privéonttrekkingen van € 22.961,- uit zijn eenmanszaak danwel van de winst. De man stelt dat met genoemd bedrag geen rekening dient te worden gehouden, omdat het niet onder het begrip ‘winst’ valt.

Het hof overweegt, dat voor de bepaling van de behoefte van kinderen het netto besteedbare gezinsinkomen ten tijde van de relatie van partijen bepalend is. Ter vaststelling daarvan is niet alleen de (fiscale) winst uit de onderneming van de man maatgevend, maar veeleer de gelden die aan het gezin in het jaar, waarin partijen uit elkaar zijn gegaan, feitelijk ter beschikking hebben gestaan. Partijen verschillen niet van mening dat in het jaar 2007 een bedrag van € 22.961,- aan het bedrijf is onttrokken om in de kosten van levensonderhoud van het gezin te voorzien. Daarnaast heeft de man in 2007 loon genoten op grond van een arbeidsovereenkomst met [A] BV. Het hof houdt daarmee eveneens rekening na aftrek van de ingehouden loonbelasting en de bijdrage Zorgverzekeringswet. Het hof zal deze bedragen dan ook als uitgangspunt nemen voor de vaststelling van de behoefte van de minderjarigen. Overigens zal het hof bij het berekenen van de behoefte van de kinderen rekening houden met de door de man verschuldigde belasting en de door hem voldane aanslag inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekering, zoals deze blijken uit het door hem overgelegde fiscaal rapport 2007, zodat het hof zal rekenen met een totaal besteedbaar inkomen van € 28.584,- per jaar, ofwel gemiddeld € 2.382,- per maand.

Het hof rekent voorts aan de zijde van de vrouw met haar bruto jaarinkomen volgens de jaaropgave 2007 van € 20.291,-. Rekening houdend met de daarover verschuldigde inkomstenbelasting, de van toepassing zijnde heffingskortingen (waaronder de combinatiekorting en kinderkorting), alsmede de (netto) inkomensafhankelijke inhouding zorgverzekering had de vrouw een gemiddeld besteedbaar inkomen van € 1.541,- per maand.

Gelet op het vorenstaande kan het totale netto gezinsinkomen in 2007 worden vastgesteld op een bedrag van gemiddeld € 3.923,- netto per maand. De behoefte van de kinderen aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding kan derhalve worden gesteld op € 460,- per kind per maand. Aansluitend bij de door partijen gesloten overeenkomst d.d. 7 november 2007, zal het hof het voornoemde bedrag indexeren met ingang van 1 januari 2009. De behoefte bedroeg daarmee op 1 januari 2011 € 493,- per kind per maand.”

Het middel richt zich tegen de vaststelling dat partijen niet van mening verschillen dat in 2007 een bedrag van € 22.961,- aan het bedrijf van de man is onttrokken om in de kosten van levensonderhoud van het gezin te voorzien. Zulks blijkt, aldus het middel (onder 18), niet uit de stukken. De man heeft bij de mondelinge behandeling betwist dat met betrekking tot het besteedbaar gezinsinkomen moet worden uitgegaan van privéopnames die uit de jaarcijfers van de onderneming van de man blijken en bezwaar aangetekend tegen het uitgangspunt dat privéopnames als uitgangspunt worden genomen voor de vaststelling van het netto gezinsinkomen. Uit het partijdebat volgt volgens het middel niet, althans niet zonder meer, dat tussen partijen overeenstemming zou bestaan over de aanwending van het onttrokken bedrag. Het feit dat partijen spreken over privéopnames duidt volgens het middel veeleer op het tegendeel. De vaststelling van het hof met betrekking tot de bestaande overeenstemming zou dan ook feitelijke grondslag missen. Althans zou die vaststelling (volgens het middel onder 19) onvoldoende met redenen zijn omkleed, nu de man heeft gesteld dat de privéopnames niet als uitgangspunt moeten worden genomen voor de vaststelling van het netto gezinsinkomen. Als het om privéopnames gaat, kan dat volgens het middel immers niet, althans niet zonder nadere motivering, tot het oordeel leiden dat die opnames ertoe strekten in de kosten van het gezin te voorzien.

De vaststelling van het hof dat tussen partijen in confesso is dat in 2007 een totaalbedrag van € 22.961,- aan het bedrijf van de man is onttrokken om in de kosten van levensonderhoud van het gezin te voorzien, komt mij niet onbegrijpelijk voor. Uit het verweerschrift in het incidentele appel onder 6 kan niet anders worden afgeleid dan dat de vrouw zich op het standpunt heeft gesteld dat de privé opgenomen bedragen aan de kinderen, althans aan het gezin, zijn besteed29.:

“6. Daarbij moet voor wat de behoefte betreft uiteraard niet aangesloten worden bij de winst uit onderneming, doch bij de prive-opnames van de man. Voor de bepaling van de behoefte is immers van belang welk bedrag is besteed aan de kinderen.”

Bij de mondelinge behandeling op 3 april 2013 heeft de advocaat van de man blijkens zijn schriftelijke aantekeningen (vierde - ongenummerde - pagina) daartegen slechts aangevoerd dat de definitie van het begrip inkomen op p. 5 van het NIBUD-rapport “Kosten van kinderen ten behoeve van vaststelling kinderalimentatie” (welk rapport mede ten grondslag ligt aan het Rapport alimentatienormen) slechts loon, vakantiegeld, sociale uitkeringen en winst omvat. Daaruit heeft hij afgeleid dat het inkomen, genoemd in de tabellen van het NIBUD ten behoeve van de vaststelling van de behoefte van kinderen, slechts op winst en niet op (niet noodzakelijkerwijs ten laste van de winst komende30.) privéopnames ziet. Voorts heeft hij daarbij het standpunt ingenomen dat over de privéopnames belasting zou moeten worden betaald en dat de opgenomen bedragen, voor zover die al bij de vaststelling van het netto gezinsinkomen zouden moeten worden betrokken, daarom naar nettobedragen zouden moeten worden omgerekend. Over de bestemming van de opgenomen bedragen is niets gesteld; evenmin is betwist dat deze aan de kinderen of althans het gezin zijn besteed.

Voor zover aan het middel ten grondslag is gelegd dat reeds uit het gebruik van de term privéopname zou voortvloeien dat de opgenomen bedragen niet ten behoeve van (het onderhoud van) het gezin van de man zijn aangewend, kan het middel evenmin tot cassatie leiden. De term privéopname is een gangbare term voor iedere onttrekking door de ondernemer van gelden aan zijn bedrijf voor andere dan bedrijfsdoeleinden. Over de uiteindelijke bestemming van die gelden is met die term niets gezegd.

Het voorwaardelijke incidentele middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal