4.6.1.2 De periode vóór datum faillissement

Indien de curator een vóór datum faillissement gesloten (duur)overeenkomst gestand doet, krijgen ook de voor die datum ontstane contractuele schulden de status van boedelschuld. Van Hees lijkt deze promotie tot boedelschuld te onderschrijven. Hij stelt dat 'van de wederpartij niet [kan] worden verlangd dat zij volledig aan de overeenkomst voldoet, terwijl dit aan de zijde van de failliet onzeker blijft'.1 Een nadere onderbouwing geeft hij niet. Het lijkt erop dat de redenering van Van Hees is ingegeven door het bijzondere karakter van de wederkerige overeenkomst, waarbij partijen zich tot een bepaalde prestatie verbinden ter verkrijging van de prestatie van de ander. Verkrijgen zij die door de ander toegezegde prestatie slechts ten dele, dan kan niet van hen worden gevergd dat zij de daartegenover staande prestatie wél volledig verrichten, zo is dan kennelijk de gedachte. Ik ben niet overtuigd. Verreweg de meeste schuldeisers zullen hun vorderingsrecht ontlenen aan een wederkerige overeenkomst, terwijl zij géén aanspraak kunnen maken op integrale voldoening, bijvoorbeeld doordat zij op datum faillissement al geheel aan hun verplichtingen hebben voldaan of de curator om andere reden niet bereid is het contract gestand te doen.2

Het feit dat de curator die een overeenkomst verder wil uitvoeren verplicht is om eerst de reeds bestaande achterstanden ten laste van de boedel in te lopen, heeft niet alleen potentieel negatieve consequenties voor de mogelijkheden van de curator om de onderneming voort te zetten of anderszins waarde voor de boedel te realiseren. De promotie van bestaande schulden tot boedelschuld betekent een fundamentele breuk met het systeem van de Faillissementswet, waarbinnen op vorderingen die op datum faillissement reeds bestaan slechts wordt uitbetaald na verificatie en in overeenstemming met de op die datum geldende rangorde.3 Het enkele feit dat van de wederpartij wordt gevraagd om de met de schuldenaar gesloten overeenkomst na datum faillissement voort te zetten, vormt hiervoor onvoldoende rechtvaardiging. Andere bezwaren tegen de toekenning van de status van boedelschuld aan de hier bedoelde categorie schulden zijn dat zij hierdoor niet door de faillissementscrediteuren kunnen worden betwist en niet worden gesaneerd in geval van de totstandkoming van een akkoord of in het kader van de verlening van een 'schone lei'.

Het Amerikaanse recht is op dit punt praktisch gelijk aan het Nederlandse. § 365(b)(1)(A) BC bepaalt dat `[i]f there has been a default in an executory contract or unexpired lease of the debtor, the trustee may not assume such contract or lease unless, at the time of assumption of such contract or lease, the trustee cures, or provides adequate assurance that the trustee will promptly Gure, such default [...]' . Daarbij is hij bovendien op grond van § 365(b)(1)(B) BC gehouden tot vergoeding van of zekerheidstelling voor `actual pecuniary loss to such party resulting from such default'. De trustee die aanstuurt op nakoming, dient reeds bestaande schulden dus te betalen of voor betaling daarvan adequate zekerheid te verschaffen.

Beter is naar mijn mening de wijze waarop in België met de onderhavige problematiek wordt omgegaan. Besluit de curator tot de verdere uitvoering van de overeenkomst, dan geldt op grond van art. 46§ 1 lid 3 Faill.W. dat 'de medecontractant recht [heeft], ten laste van de boedel, op de uitvoering van de verbintenis in zoverre zij betrekking heeft op prestaties geleverd na het faillissement.' Alleen prestaties die de wederpartij ná de intrede van het faillissement heeft verricht, worden dus met een boedelschuld beloond. Dit geldt ook voor prestaties die worden verricht ná faillissement, maar vóórdat de curator tot gestanddoening besluit.4 Naar ik meen, is dit terecht. Wanneer de curator zich tot gestanddoening bereid verklaart, geeft hij daarmee aan prijs te stellen op de prestaties van de wederpartij. Het is dan gerechtvaardigd dat alle prestaties die zij ten behoeve van de boedel heeft verricht, als boedelschuld worden betaald. Ter zake van de tegenprestatie voor prestaties die de wederpartij reeds vóór de intrede van het faillissement heeft verricht, dient aangifte te worden gedaan in het faillissement.5 Aldus worden volgens het hof van beroep te Brussel 'het beginsel van de gelijke behandeling van schuldeisers en het belang van de boedel [gerespecteerd]' .6

Men zij erop bedacht dat voor de vraag of een aan de wederpartij toekomende aanspraak in geval van gestanddoening van het contract als faillissementsschuld of als boedelschuld heeft te gelden, onder de regeling van art. 46§ 1 lid 3 Faill.W. niet zozeer van belang is op welk moment zij die aanspraak heeft verkregen, als wel op welk moment zij de daartegenover staande prestatie heeft verricht. Heeft zij ná datum faillissement gepresteerd, dan vormt de tegenprestatie een boedelschuld, ongeacht op welk moment de wederpartij recht op die tegenprestatie verkreeg. In de regel zal dat moment ook wel ná de faillietverklaring liggen, maar niet steeds. Stel dat sprake is van een koopcontract met betrekking tot een vrachtwagen, op grond waarvan de helft van de koopsom ad € 50.000 op 1 februari moet worden aanbetaald en het restant op het moment van aflevering op 1 april. Op 1 maart gaat de koper failliet. Op dat moment heeft hij de reeds verschuldigde aanbetaling ad € 25.000 nog niet verricht. De curator die de overeenkomst gestand doet, kan nu niet zeggen dat de vrachtwagen tegen betaling van slechts € 25.000 dient te worden geleverd, omdat de vordering van de wederpartij ter zake van de bij wijze van aanbetaling verschuldigde € 25.000 op datum faillissement al bestond en om die reden ter verificatie moet worden ingediend. Dit is mijns inziens terecht. Het is niet aanvaardbaar dat de wederpartij in geval van gestanddoening zou moeten presteren tegen de ontvangst van slechts een deel van de tegenprestatie en daardoor als gevolg van het faillissement in een slechtere positie zou komen te verkeren. Voor iedere prestatie die de wederpartij op instigatie van de curator verricht, dient zij uit de boedel te worden betaald.7

Nauw verwant met de hier aan de orde zijnde problematiek is de vraag naar de mogelijkheden die de wederpartij heeft om zich na gestanddoening te beroepen op een opschortings- of beëindigingsrecht. Zolang zij haar faillissementsvordering niet betaald krijgt, zal de wederpartij in de regel haar verplichtingen kunnen (blijven) opschorten. Daarnaast zal zij veelal bevoegd zijn de overeenkomst te ontbinden. Zou de wederpartij niet tegelijkertijd in haar mogelijkheden tot opschorting en beëindiging worden beperkt, dan loopt de curator in een voorkomend geval het risico ofwel alsnog haar openstaande vorderingen — in strijd met de rangregeling — te moeten voldoen, ofwel alsnog af te moeten zien van de verdere uitvoering van de overeenkomst, met alle schadelijke gevolgen van dien.

Van Hees ziet hierin een extra argument om in geval van gestanddoening tevens aan bestaande schulden de kwalificatie van boedelschuld te verlenen.8 Ik zie dat anders. Naar mijn mening gaat het te ver om louter vanwege het risico dat de wederpartij aan de voortzetting van de overeenkomst de voorwaarde verbindt dat tevens alle oude schulden worden betaald, maar op voorhand te bepalen dat die schulden in geval van gestanddoening als boedelschuld hebben te gelden, nog daargelaten dat de toekenning van de status van boedelschuld geen garantie biedt dat de wederpartij haar prestaties niet zal opschorten of tot ontbinding zal overgaan.9Een regeling op grond waarvan aanspraken die de wederpartij heeft verkregen in verband met prestaties die zij vóór datum faillissement heeft verricht, hun oorspronkelijke status van faillissementsschuld behouden, past beter in het systeem van de Faillissementswet en verbetert de (onderhandelings)positie van de curator. Bovendien biedt zij — zoals in § 4.6.1.3 aan de orde komt — meer mogelijkheden om op evenwichtige wijze om te gaan met de aanspraken die de wederpartij verkrijgt indien de voortgezette overeenkomst in een later stadium alsnog wordt beëindigd. Ook in België heeft de wederpartij — ondanks het bepaalde in art. 46§ 1 lid 3 Faill.W. — de mogelijkheid om met een beroep op de exceptio non adimpleti contractus haar bereidheid tot verdere uitvoering van de overeenkomst afhankelijk te maken van de betaling van 'oude' schulden.10 Zou men willen voorkomen dat zij een beroep doet op één van de hiervoor genoemde bevoegdheden en zo afbreuk doet aan het keuzerecht van de curator, dan dient de oplossing te worden gezocht in een beperking van die bevoegdheden.11

Naar Nederlands recht heeft een bereidverklaring van de curator niet slechts tot gevolg dat de vorderingen die de wederpartij ontleent aan prestaties die zij vóór datum faillissement heeft verricht, de status van boedelschuld krijgen. Op grond van art. 37 lid 2 Fw zal de curator in dat geval tevens voor de voldoening van die vorderingen zekerheid moeten stellen.12 De wederpartij verkrijgt daardoor ter zake van die vorderingen — ongeacht hun status — een ijzersterke verhaalspositie, vergelijkbaar met die van een separatist.13 Invoering van een regeling zoals het Belgische art. 46§ 1 lid 3 Faill.W. zou dan ook alleen zinvol zijn indien tegelijkertijd de verplichting tot zekerheidstelling voor de voldoening van de hier bedoelde schulden zou worden geschrapt. Ik zou daarvan een voorstander zijn.14

De consequenties die art. 37 Fw aan een bereidverklaring van de curator verbindt, worden in het voorontwerp Insolventiewet ten dele gehandhaafd. Art. 5.1.1 lid 2 sub b bestempelt vorderingen uit wederkerige overeenkomsten die de bewindvoerder heeft verklaard gestand te doen tot boedelvordering, ongeacht of zij de tegenprestatie vormen voor prestaties die vóór of ná de insolventverklaring zijn verricht. Tot het stellen van zekerheid is de curator nog slechts gehouden indien de rechter-commissaris dit op verzoek van de wederpartij bepaalt.15 In dat geval dient wél voor nakoming van de gehele overeenkomst zekerheid te worden gesteld, dus ook voor de voldoening van prestaties die de wederpartij vóór de insolventverklaring heeft verricht. De opschortings- en beëindigingsrechten van de wederpartij in verband met de niet-nakoming van vóór de insolventverklaring ontstane verbintenissen worden gedurende de afkoelingsperiode aan banden worden gelegd.16 Dat is een belangrijke innovatie, indien althans tevens uitdrukkelijk zou worden bepaald dat de wederpartij de bewindvoerder gedurende de afkoelingsperiode niet om gestanddoening kan vragen.