5.3.3.1 Algemeen

Evenals voor de andere vereisten voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana geldt, rusten de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het vereiste van wetenschap van benadeling op de curator.1 In art. 43 en 45 Fw wordt de curator echter tegemoetgekomen, door in bepaalde gevallen een wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling aan te nemen. Beide bepalingen zien slechts op rechtshandelingen die zijn verricht binnen een bepaalde periode voorafgaand aan de faillietverklaring. In de oorspronkelijke regeling was deze periode slechts 40 dagen. Met de inwerkingtreding van de zogenaamde 'derde antimisbruikwet' in 1987 is deze verlengd tot een jaar.2

Art. 43 Fw heeft betrekking op bepaalde rechtshandelingen die anders dan om niet zijn verricht. Art. 45 Fw ziet op alle rechtshandelingen die om niet zijn verricht. Het tijdstip waarop de in art. 43 en 45 Fw genoemde rechtshandelingen zijn verricht en het verdachte karakter dat deze rechtshandelingen hebben, rechtvaardigen volgens de wetgever dat een vermoeden van wetenschap van benadeling wordt aangenomen:

Anders dan de wetgever opmerkt, is van een 'omkering van de bewijslast' strikt bezien geen sprake. De bewijslast (gezien als bewijsrisico) blijft in de in art. 43 en 45 Fw genoemde gevallen op de curator rusten. De feiten waaraan het vermoeden wordt verbonden moeten door hem worden gesteld en zo nodig worden bewezen.4 Slaagt de curator in het bewijs van deze 'hulpfeiten'5 dan verschuift de bewijsvoeringslast naar degene met of jegens wie de schuldenaar handelde. Het is dan aan hem om het vermoeden van wetenschap van benadeling te ontzenuwen. Art. 43 lid 1 Fw spreekt in dit verband van 'tegenbewijs'. Dit tegenbewijs moet geacht worden te zijn geleverd wanneer degene met of jegens wie de schuldenaar handelde voldoende twijfel heeft weten te zaaien omtrent de juistheid van het vermoeden. Niet vereist is dat hij het tegendeel — dat hij geen wetenschap van benadeling had — bewijst.6 Hoewel dit niet meer expliciet uit art. 45 Fw blijkt, staat ook het in die bepaling genoemde vermoeden open voor tegenbewijs.7 De woorden 'behoudens tegenbewijs' zijn door de wetgever in verband met de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek verwijderd, omdat daarin in beginsel tegen elk vermoeden tegenbewijs is toegelaten. Het zou daarom verwarrend zijn deze woorden toch op te nemen.8

In de in art. 43 en 45 Fw genoemde situaties wordt op grond van de wet een vermoeden van wetenschap van benadeling aangenomen. Het betreffen uitzonderingsbepalingen die volgens de Hoge Raad niet ruim mogen worden uitgelegd.9 Met betrekking tot rechtshandelingen die buiten het bereik van art. 43 en 45 Fw vallen, is het aan de rechter om al dan niet een vermoeden van wetenschap van benadeling aan te nemen (vgl. art. 150 Rv).10 Hij zal bij zijn oordeel onder meer rekening houden met de mate waarin het te beoordelen geval gelijkenis vertoont met de in art. 43 en 45 Fw genoemde situaties.11