8.3.2.3 ‘Weten of redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade’ als norm voor onrechtmatige selectieve betalingen?

In 2014 wees de Hoge Raad arrest in een zaak waarin de bestuurder werd verweten een onrechtmatige selectieve betaling te hebben verricht (Kok/Maas).1 De bestuurder was enig bestuurder van de beheervennootschap die bestuurder was van de dochtervennootschap. De dochtervennootschap verkeerde al enige tijd in financiële moeilijkheden toen de indirect bestuurder namens de dochtervennootschap betalingen deed aan de beheervennootschap. In het faillissement van de dochtervennootschap sprak de curator de indirect bestuurder aan wegens onrechtmatige selectieve betalingen. In feitelijke instantie was vastgesteld dat ten tijde van de gewraakte betalingen sprake was van een aanmerkelijk negatief vermogen bij de dochtervennootschap, dat crediteuren grotendeels onbetaald bleven, dat er een melding van betalingsonmacht was gedaan bij de fiscus en dat laatstgenoemde reeds beslag had gelegd. De Hoge Raad nam als uitgangspunt dat de curator schadevergoeding vordert op de grond dat de bestuurder heeft meegewerkt aan de benadeling van schuldeisers door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering. Bij deze uiteenzetting merkte de Hoge Raad op dat in de zich voordoende zaak de aansprakelijk gestelde bestuurder optrad als bestuurder van de moedervennootschap die bestuurder was van de failliete dochtervennootschap. Vervolgens overwoog hij dat dit geval ‘zoveel gelijkenis vertoont met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[…])’. In die aansluiting naar analogie herhaalt de Hoge Raad vervolgens de norm uit het aangehaalde arrest, namelijk of de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Gelet op de door het hof vastgestelde en hiervoor genoemde feiten leidt de toepassing van deze norm, zo vervolgt het rechtscollege, tot aansprakelijkheid van de bestuurder.2

Annotator Van Schilfaarde stelt in zijn noot onder dit arrest dat de overwegingen met betrekking tot de gehanteerde norm geen grote verrassingen bevatten. Dat is mijns inziens niet zo eenduidig. Vooropgesteld zij dat, hoewel de Hoge Raad in de besproken rechtsoverwegingen in abstraherende zin spreekt over de maatstaf voor aansprakelijkheid, hij, zoals hiervoor is opgemerkt, in de analogie benadrukt dat de casus betrekking heeft op betalingen die in concernverband zijn gedaan. De overwegingen in het arrest kunnen derhalve niet zonder meer worden doorgetrokken naar de situatie waarin niet gerelateerde schuldeisers worden voldaan.

Met betrekking tot de aansprakelijkheidsnorm voor betalingen die aan groepsvennootschappen zijn verricht, liggen mijns inziens ten opzichte van de uitspraak in Coral/Stalt wel degelijk nieuwe elementen besloten in de overwegingen van de Hoge Raad. In de eerste plaats geldt dit met betrekking tot de vereiste wetenschap. Anders dan in Coral/Stalt het geval was, wordt thans ook nadrukkelijk het ‘behoren te weten’ voldoende bevonden voor aansprakelijkheid. Zoals in paragraaf 5.6.2 is uiteengezet met betrekking tot het ‘behoren te weten’ in Beklamel-situaties, zal het ‘behoren te weten’ ook bij selectieve betalingen grotendeels op de functie van de bestuurder worden betrokken.3 Ten aanzien van de financiële toestand van de vennootschap zal de bestuurder uit hoofde van zijn functie aldus in beginsel geen beroep kunnen doen op het ontbreken van wetenschap. In de tweede plaats lijkt ook met betrekking tot het peilmoment voor de vaststelling van de onrechtmatigheid anders te worden overwogen dan hetgeen op grond van Coral/Stalt en de daaropvolgende lagere rechtspraak werd aangenomen. In paragraaf 8.3.1 werd hiervoor gesteld dat hoewel in Coral/Stalt sprake was van een actieve beëindiging van de ondernemingsactiviteiten, de daarin gestelde norm voor betalingen aan gerelateerde vennootschappen ook werd gehanteerd voor de situatie waarin de schuldenaar-vennootschap financiële problemen ondervond zonder dat de activiteiten werden gestaakt. Betalingen aan gelieerde maatschappijen werden in de lagere rechtspraak (reeds) als onrechtmatig beschouwd indien de schuldenaar-vennootschap in ernstige financiële moeilijkheden verkeerde.4 In Kok/Maas lijkt de Hoge Raad als demarcatielijn voor de onrechtmatigheid uit te gaan van een kasstroom- én verhaalsinsolventie van de schuldenaar-vennootschap. De hiervoor genoemde norm uit Ontvanger/Roelofsen, waarnaar in Kok/Maas wordt verwezen, luidt immers dat de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat door zijn toegelaten of bewerkstelligde handelwijze de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen én geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. Een onderneming kan in ernstige financiële moeilijkheden verkeren zonder dat daarmee vanzelfsprekend vaststaat dat zij haar opeisbare schulden niet kan voldoen én bij liquidatie niet alle schuldeisers zou kunnen voldoen.

Overigens lijken de overwegingen in Kok/Maas geen wezenlijke verandering te hebben gebracht in de gehanteerde onrechtmatigheidsmaatstaf in de lagere rechtspraak. Met betrekking tot de voldoening van gelieerde schuldeisers wordt nog steeds verwezen naar de overwegingen van de Hoge Raad in Coral/Stalt terwijl betalingen aan de overige schuldeisers pas bij onvermijdelijkheid van het faillissement onrechtmatig worden geoordeeld.5