HR, 08-11-2022, nr. 20/02013

De verdachte is bij arrest van 2 juli 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens het eerste en tweede alternatief subsidiair bewezenverklaarde “telkens: medeplegen van doodslag”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien jaren, met aftrek van voorarrest. Ook is de onttrekking aan het verkeer van een boksbeugel bevolen en beslist op vorderingen van drie benadeelde partijen en zijn dienovereenkomstig schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest is vermeld.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

In deze zaak staat vast dat de verdachte [verdachte] en zijn broer [betrokkene 1] zich op 9 mei 2016 in een café in Nijmegen bevonden. In dat café waren ook onder meer de broers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]1.aanwezig, met wie zij een conflict hadden. Er heeft toen een schietpartij plaatsgevonden, waarbij [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] om het leven zijn gekomen. Uit forensisch onderzoek is gebleken dat er met drie verschillende vuurwapens in totaal 22 keer is geschoten. De vuurwapens zijn niet gevonden en er zijn beperkt beelden beschikbaar van de bewakingscamera die zich in het café bevond. [betrokkene 1] heeft bekend dat hij eerst met zijn eigen vuurwapen op de broers [slachtoffer 1 en 2] heeft geschoten en vervolgens het vuurwapen van [slachtoffer 1] heeft gepakt en ook daarmee op hen heeft geschoten. De verdachte heeft ontkend dat hij heeft geschoten. Het hof zag zich voor de vraag gesteld wie met het derde vuurwapen heeft geschoten: de verdachte of [slachtoffer 2] . Het hof heeft bewezen geacht dat het de verdachte is geweest en [betrokkene 1] en [verdachte] veroordeeld wegens medeplegen van doodslag op de broers [slachtoffer 1 en 2] .2.

Namens de verdachte zijn vijf cassatiemiddelen ingediend die als volgt kunnen worden samengevat:

(i) Het eerste middel keert zich tegen het gebruik voor het bewijs van de eigen waarneming van het hof in de raadkamer dat op camerabeelden is te zien dat de verdachte een voorwerp vasthoudt dat “veel meer lijkt op een pistool dan op een mobiele telefoon”.

(ii) Het tweede middel richt zich tegen het gebruik voor het bewijs van een verklaring die is verkregen in het kader van een WOD-traject3.en de overwegingen van het hof daarover.

(iii) Het derde middel houdt verschillende bewijs- en motiveringsklachten in over het gebruik van forensisch bewijsmateriaal en het ontbreken van responsen op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv.

(iv) Het vierde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te reageren op het beroep op noodweerexces en putatief noodweer en dat de verwerping van het beroep op noodweer onbegrijpelijk is.

(v) Het vijfde middel houdt in dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden en dat daarom strafvermindering moet plaatsvinden.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“hij op 9 mei 2016 te Nijmegen, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, immers hebben hij en zijn mededader opzettelijk met meerdere vuurwapens, meerdere keren op/in/door het hoof en het lichaam van die [slachtoffer 1] geschoten, ten gevolge waarvan die [slachtoffer 1] is overleden

en

hij op 9 mei 2016 te Nijmegen, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk [slachtoffer 2] van het leven heeft beroofd, immers hebben hij en zijn mededader opzettelijk met meerdere vuurwapens, meerdere keren op/in/door het lichaam van die [slachtoffer 2] geschoten, ten gevolge waarvan die [slachtoffer 2] is overleden”

Het verkort arrest houdt ten aanzien van het bewijs het volgende in:

“Overwegingen met betrekking tot het bewijs

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van (steeds) het subsidiair tenlastegelegde, inhoudende het medeplegen van doodslag op de beide slachtoffers. De advocaat-generaal heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij uitgaat van het ook door de rechtbank vastgestelde scenario, inhoudende - kort gezegd dat verdachte op beide slachtoffers heeft geschoten met het wapen dat door de rechtbank het ‘groene’ wapen wordt genoemd.

Standpunt van de verdediging

De raadsman van verdachte heeft integrale vrijspraak bepleit. Daartoe heeft de raadsman onder meer - korten zakelijk weergegeven - aangevoerd dat op basis van de resultaten van het forensisch-technisch onderzoek, de camerabeelden en de afgelegde verklaringen niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte op enig moment een wapen heeft gehad en daarmee heeft geschoten.

De raadsman heeft daarbij een alternatief scenario geschetst. De rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat het wapen van [slachtoffer 1] , dat door medeverdachte [betrokkene 1] is afgepakt, het ‘blauwe’ wapen is geweest. Het is aannemelijker dat [slachtoffer 1] het ‘groene’ wapen had en dat [betrokkene 1] dat wapen heeft afgepakt. De conclusie moet dan zijn dat het aannemelijk is dat [slachtoffer 2] met het ‘blauwe’ wapen heeft geschoten. Het aantreffen van een ‘blauwe’ kogel (AAIT3977NL) onder het lichaam van [slachtoffer 2] doet daar niet aan af, omdat de plaats delict naderhand is verstoord en deze kogel daar later terecht kan zijn gekomen. In het door de verdediging geschetste scenario kan verdachte niet één van de schutters zijn geweest en dient vrijspraak te volgen, aldus de raadsman.

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daartoe in het bijzonder als volgt.

Op 9 mei 2016 omstreeks 12.30 uur heeft er een schietpartij plaatsgevonden in café [A] in Nijmegen. Bij die schietpartij zijn [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] om het leven gekomen. Onderzoek aan hun lichamen heeft uitgewezen dat zij zijn overleden als gevolg van schotverwondingen. Op 9 mei 2016 omstreeks 12.20 uur waren in café [A] de latere slachtoffers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] al aanwezig toen verdachte en zijn broer, medeverdachte [betrokkene 1] , in het café verschenen. Op dat moment waren er nog drie andere personen in het café aanwezig, te weten de getuigen [getuige 1] , de eigenaar van het café, [getuige 2] , een neef van de latere slachtoffers, en [betrokkene 2] . Op basis van verklaringen en de veiliggestelde beelden van een beveiligingscamera van het café heeft het hof vastgesteld dat [slachtoffer 1] in gesprek ging met verdachte. Dit gesprek verplaatste zich voor enige minuten naar buiten het café en werd vervolgens weer in het café voortgezet, waarbij op de beelden is te zien dat [slachtoffer 1] druk gebarend communiceert richting verdachte. Op enig moment - op de camerabeelden bij stand 12.30.13 - is te zien dat medeverdachte [betrokkene 1] in beeld komt met in zijn handen een (op een) pistool (gelijkend voorwerp) dat hij richt op [slachtoffer 1] . Vervolgens is te zien dat [betrokkene 1] meerdere malen schiet en dat [slachtoffer 1] naar zijn broeksband grijpt en schuin naar achteren beweegt. Dan verdwijnt iedereen uit beeld. Uit een bewegend gordijn en een door het beeld vliegende huls is af te leiden dat er ook daarna wordt geschoten, maar op de beelden is niet meer te zien door wie. Seconden later is [betrokkene 1] nogmaals met een wapen te zien. Als hij opnieuw wil schieten lijkt dat wapen te haperen. Het wapen nog steeds voor zich houdend loopt [betrokkene 1] verder het café in. [getuige 2] en, even later, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verlaten enkele momenten later het café. Vervolgens verlaten ook verdachte en [getuige 1] het café, waarbij te zien is dat verdachte vlak daarvóór een donker voorwerp in zijn hand houdt. De schietpartij heeft ongeveer vijftien seconden geduurd.

Uit het forensisch-technisch onderzoek komt naar voren dat er 22 keer is geschoten met drie verschillende wapens, waarvan twee met hetzelfde kaliber. Deze wapens zijn niet gevonden. De aangetroffen munitie kan worden ingedeeld in drie clusters, die tijdens het forensisch-technisch onderzoek een kleurcode hebben gekregen. In het café zijn 22 hulzen gevonden: tien hulzen van het kaliber 9 mm Parabellum, behorende bij het ‘gele’ wapen, en twaalf hulzen van het kaliber 7.62 mm Tokarev, waarvan acht met grove sporen, behorende bij het ‘groene’ wapen, en vier met fijne sporen, behorende bij het ‘blauwe’ wapen. Daarnaast zijn er twee patronen van het kaliber 9 mm aangetroffen, passend bij het ‘gele’ wapen.

Het hof zal deze kleurcodes hierna ook hanteren.

Bij onderzoek aan de lichamen inclusief radiologisch onderzoek zijn bij [slachtoffer 1] (de trajecten van) zes doorschoten en zes projectielen - kogels of kogeldelen - in het lichaam vastgesteld. Bij [slachtoffer 2] zijn (de trajecten van) zes doorschoten en twee projectielen in het lichaam vastgesteld. Er zijn bij [slachtoffer 1] tien inschoten in de kleding of direct in de huid vastgesteld en bij [slachtoffer 2] in totaal acht. Schotrestenonderzoek heeft bij geen van de beschadigingen concrete aanwijzingen gevonden voor indirecte schoten. Bij elk van de slachtoffers zijn de bevindingen waarschijnlijker als bij minimaal één van de schoten sprake is van een schootsafstand tussen 10 en 100 cm dan als die afstand groter is dan 100 cm of kleiner dan 10 cm. Naast de twee slachtoffers is niemand anders in het café door een kogel(deel) geraakt.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of verdachte een van de schutters is geweest.

Medeverdachte [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij met zijn eigen wapen, een kaliber 9 mm, heeft geschoten op beide slachtoffers tot het moment dat zijn wapen tweemaal haperde. Toen zijn eigen wapen niet meer functioneerde heeft hij het wapen van [slachtoffer 1] van de grond opgepakt. Vervolgens heeft hij hiermee eerst op [slachtoffer 1] en daarna op [slachtoffer 2] geschoten. Hij stond ter hoogte van de heupen van [slachtoffer 1] die op zijn rug op de grond lag. Op de vraag waar hij op schoot heeft hij geantwoord: ‘Op zijn bovenlichaam, hoofd, gezicht’. Op de vraag waar hij op mikte toen hij met het van [slachtoffer 1] afgepakte wapen op [slachtoffer 2] , die toen op zijn buik lag, heeft geschoten heeft medeverdachte [betrokkene 1] geantwoord: ‘Ik mikte op zijn rug’.

Deze handelswijze past bij de aanwijzingen dat [slachtoffer 1] ten minste eenmaal binnen een afstand van 100 cm is beschoten en bij de bevindingen van het forensisch-radiologisch Onderzoek voor wat betreft het traject E-P5 naar het kogeldeel met SIN AAJQ4356NL in het lichaam van [slachtoffer 1] . Dit traject loopt van voren naar achteren, van links naar rechts en van onderen naar boven (hoofdwaarts), vanaf het inschot in de linkerwang (E) naar het aangetroffen projectiel tegen het schedeldak (P5). Volgens aanvullend onderzoek van het NFI aan kogeldeel AAJQ4356NL zijn de bevindingen van dat onderzoek veel waarschijnlijker als dit kogeldeel is verschoten met het blauwe wapen dan als het is verschoten met het groene wapen.

Uit de bemonsteringen van drie van de vier bij het blauwe wapen passende hulzen is een DNA-profiel bepaald dat overeenkomt met het DNA-profiel van [slachtoffer 1] (met een matchkans die kléiner is dan 1 op 1 miljard). Uit de bemonstering van de vierde huls (SrN AAJA3825NL) is een onvolledig DNA-mengprofiel bepaald, waarbij [slachtoffer 1] niet kan worden uitgesloten als donor. Het hof leidt hieruit af dat [slachtoffer 1] het blauwe wapen heeft geladen en dus ook op enig moment in handen moet hebben gehad.

De twee in het lichaam van [slachtoffer 2] aangetroffen projectielen zijn afkomstig uit het gele wapen. Eén van de doorschottrajecten loopt van achteren naar voren en iets voetwaarts, van letsel O links in de onderrug naar letsel G in het bekken rechts. Dat traject is te linken aan een kogel uit het groene wapen (SIN AAIP6077NL).

Onder het lichaam van [slachtoffer 2] is een blauwe kogel veiliggesteld (K91 met SIN AAIT3977NL). Bij DNA-onderzoek is een profiel bepaald dat overeenkomt met het DNA-profiel van [slachtoffer 2] . Daarnaast heeft RNA-onderzoek de aanwezigheid van bloed, lever- en spierweefsel in deze bemonstering aangetoond. Hoewel deze kogel pas op 10 mei 2016 is aangetroffen en de plaats delict op dat moment in enige mate verstoord kan zijn geweest - na de schietpartij heeft een aantal personen de plaats delict betreden - gaat het hof ervan uit dat deze kogel een doorschot betreft. Uit een aanvullend proces-verbaal van de forensische opsporing van 30 oktober 2019 kan worden afgeleid dat de kogel bij het verplaatsen van het stoffelijk overschot is verplaatst en dat hij zich oorspronkelijk op de plaats van de beschadiging in de vloermat en het daaronder liggende houten vloerdeel onder het bovenlichaam van het slachtoffer bevond. Bovendien past één van de drie (uitschot)beschadigingen aan de voorzijde van het poloshirt van [slachtoffer 2] - uitgaande van de positie waarin diens lichaam is aangetroffen - bij de beschadiging in de vloermat en het daaronder liggende houten vloerdeel, in die zin dat zij zich oorspronkelijk in het verlengde van elkaar hebben bevonden. Dat deze kogel door verstoring van de plaats delict onder het lichaam van [slachtoffer 2] is terechtgekomen, acht het hof niet aannemelijk geworden.

Het doorschot met kogel K91 past bij de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] dat hij met het van [slachtoffer 1] afgepakte wapen op [slachtoffer 2] , toen deze op zijn buik lag, heeft geschoten en daarbij op zijn rug heeft gemikt.

Het hof acht mede vanwege het feit dat [slachtoffer 2] met een kogel uit het blauwe wapen is doorschoten uitgesloten dat het [slachtoffer 2] zelf is geweest die met het blauwe wapen heeft geschoten, zoals de raadsman van verdachte heeft betoogd. [slachtoffer 1] is in zijn hoofd geraakt door een kogel uit het blauwe wapen waarbij het traject past bij een schot (schuin) van voren toen het slachtoffer op zijn rug lag, zoals hiervoor is beschreven. Als [slachtoffer 2] met het blauwe wapen zou hebben geschoten zou hij zonder verdachte of de medeverdachte te raken wel zichzelf van achteren hebben geraakt en [slachtoffer 1] van onderen naar boven in het hoofd, wat telkens op zichzelf al niet waarschijnlijk is en bij elkaar genomen te minder.

Hierbij is ook van belang dat getuige [getuige 1] heeft verklaard dat [slachtoffer 2] weg wilde en wilde vluchten en hem, [getuige 1] , ervoor wilde gooien en dat hij hem van achteren met beide armen heeft omklemd, alsof hij hem als schild wilde gebruiken. Dat [slachtoffer 2] met [getuige 1] achter de bar van het café stond wordt bevestigd door de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] . Het met twee armen omklemmen van een persoon om hem als schild te gebruiken past niet bij (tegelijkertijd) gericht schieten met een vuurwapen. Daarbij komt dat de bevindingen van het schotrestenonderzoek ten aanzien van zeven beschadigingen aan de achterzijde van het poloshirt en de broek van [slachtoffer 2] iets tot zeer veel waarschijnlijker zijn als deze beschadigingen inschoten betreffen dan als het uitschoten betreffen. Ook in aanmerking genomen dat er bij [slachtoffer 2] sprake is van zes doorschoten en twee projectielen in het lichaam is hij mogelijk zeven van de acht keer, en in elk geval hoofdzakelijk, in zijn rug geraakt. Ook die omstandigheid past niet bij de schietende rol die de verdediging [slachtoffer 2] toedicht.

Het hof concludeert op basis van voorgaande bewijsoverwegingen dat het wapen dat medeverdachte [betrokkene 1] van [slachtoffer 1] heeft afgepakt en waarmee hij vervolgens op beide slachtoffers heeft geschoten, het blauwe wapen is geweest.

Hierbij is ook in aanmerking genomen dat als niet [slachtoffer 1] maar [slachtoffer 2] het blauwe wapen zou hebben gehad, medeverdachte [betrokkene 1] het groene wapen van [slachtoffer 1] moet hebben afgepakt en vervolgens met dat wapen op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] moet hebben geschoten. De verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] over hoe vaak en in welke richting hij met het afgepakte wapen heeft geschoten en de bevindingen van het forensisch-technisch onderzoek, zoals de hiervoor al besproken en hierna nog te bespreken projectielen, trajecten en vindplaatsen van hulzen die aan het blauwe en groene wapen zijn te linken, geven echter meer steun aan het scenario dat medeverdachte [betrokkene 1] in tweede instantie met het blauwe wapen heeft geschoten dan aan het scenario dat hij in tweede instantie met het groene wapen heeft geschoten.

In het dossier is geen enkele aanwijzing te vinden dat [getuige 2] , [betrokkene 2] of [getuige 1] heeft geschoten. Zij kunnen als schutter worden uitgesloten.

Aldus is de vraag aan de orde of het [slachtoffer 2] of verdachte is geweest die met het groene wapen heeft geschoten.

Alleen medeverdachte [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij [slachtoffer 2] , in zijn richting, heeft zien schieten. Verder heeft niemand verklaard dat [slachtoffer 2] heeft geschoten of een wapen in zijn handen heeft gehad, ook verdachte niet. Bovendien constateert het hof dat uit het dossier niet blijkt dat er in het café een kogel(deel) is aangetroffen die/dat past bij de manier waarop [slachtoffer 2] in de richting van [betrokkene 1] zou hebben geschoten. Er zijn ook geen groene hulzen in de buurt van het lichaam van [slachtoffer 2] aangetroffen. Zoals gezegd volgt uit het forensisch-technisch onderzoek dat [slachtoffer 2] (minimaal) eenmaal met een kogel uit het groene wapen (SIN AAIP6077NL) is geraakt, waarbij het traject dus van achteren naar voren en iets voetwaarts verloopt, van links in de onderrug naar rechts in het bekken (traject O-G). Het is niet plausibel dat [slachtoffer 2] met het groene wapen heeft geschoten en vervolgens zichzelf op deze wijze zou hebben geraakt. Verder zijn in het lichaam van [slachtoffer 1] drie (delen van) kogels uit het groene wapen aangetroffen: in zijn rug, onderlip en linker elleboog. Als [slachtoffer 2] met het groene wapen zou hebben geschoten zou hij zonder de verdachte of de medeverdachte te raken dus ten minste eenmaal zichzelf en driemaal [slachtoffer 1] hebben geraakt, wat op zichzelf al onwaarschijnlijk is. Daarbij komt dat [slachtoffer 2] zoals gezegd hoofdzakelijk van achteren is geraakt en dat [getuige 1] heeft verklaard dat [slachtoffer 2] weg wilde en wilde vluchten en hem, [getuige 1] , ervoor wilde gooien, wat evenmin past bij een scenario waarin [slachtoffer 2] in een tijdsbestek van vijftien seconden acht keer met het groene wapen zou hebben geschoten.

Een en ander in samenhang bezien, acht het hof het uitgesloten dat [slachtoffer 2] met het groene wapen heeft geschoten.

Op de plek en in de nabijheid van waar verdachte zich bevond toen het schieten begon zijn zeven van de acht hulzen uit het groene wapen aangetroffen, waarvan twee (H1 en H2) bij de vierkante tafel bij de toiletten, op de plaats waar later ook het op naam van verdachte gestelde pasje van Basic-Fit is gevonden. Op basis van het forensisch-technisch bewijs en de hiervoor besproken verklaringen, kan het naar het oordeel van het hof niet anders dan dat het verdachte is geweest die meermalen met het groene wapen op beide slachtoffers heeft geschoten en daarbij beide slachtoffers heeft geraakt.

Daarbij komt dat er een aantal indirecte aanwijzingen is voor verdachtes aandeel in de schietpartij. Verdachte en zijn medeverdachte hebben potentieel belangrijk bewijsmateriaal weggemaakt. Zonder duidelijke reden hebben verdachte en zijn medeverdachte alle drie de wapens, ook het wapen waarmee zij volgens hun eigen verklaringen niet hebben geschoten, weggemaakt. Ook hebben zij allebei kleding, met daarop naar eigen zeggen bloed, weggegooid. Het hof acht de reden die verdachte heeft gegeven om zijn kleding weg te gooien - dat hij zich na het voorval vies zou hebben gevoeld - niet geloofwaardig. Het hof is van oordeel dat de reden slechts het opzettelijk wegmaken van sporen kan zijn geweest.

Weliswaar kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat verdachte op de beelden van de bewakingscamera bij het verlaten van het café een vuurwapen in zijn handen heeft, maar het voorwerp dat hij vasthoudt lijkt veel meer op een pistool dan op een mobiele telefoon, die hij naar eigen zeggen in handen zou hebben gehad.

WOD-verklaring [getuige 1]

Getuige [getuige 1] heeft in een jegens hem als verdachte opgestart Werken Onder Dekmantel-traject (hierna: WOD-traject) uitlatingen gedaan tegenover undercoveragenten waaronder verbalisant A-2244, die onder meer inhouden dat zowel verdachte als medeverdachte [betrokkene 1] op 9 mei 2016 in zijn café op een slachtoffer heeft geschoten.

Verweer van de raadsman

De raadsman van verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de door getuige [getuige 1] tegenover de WOD-agenten afgelegde verklaring niet voor het bewijs kan worden gebruikt, nu de gebruikte werkwijze in strijd is met de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in de arresten van 17 december 2019 over de zogeheten Mr. Big-methode. Deze uitgangspunten komen erop neer dat het traject achteraf (door rechter en verdediging) gecontroleerd moet kunnen worden en dat moet worden beoordeeld of de verklaringsvrijheid is aangetast en of de verklaringen betrouwbaar kunnen worden geacht. In deze zaak is hieraan niet voldaan nu geen controle kan plaatsvinden omdat een audiovisuele registratie ontbreekt en omdat de processen-verbaal niet voldoende nauwkeurig zijn. Daarbij gaat het in feite om een verhoorsituatie waarbij de gebruikelijke waarborgen, zoals het vooraf geven van de cautie en rechtsbijstand voorafgaand en tijdens het verhoor, al dan niet moedwillig, worden omzeild. Ook om die redenen had het gesprek minimaal auditief opgenomen moeten worden, opdat achteraf te controleren valt wat er nu precies is gezegd. Bovendien is de verklaring van [getuige 1] , gelet op de psychische gesteldheid van [getuige 1] op dat moment, niet betrouwbaar, aldus de raadsman.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van [getuige 1] tegenover de WOD-agenten voor het bewijs kan worden gebruikt, nu van een Mr. Big-situatie geen sprake is geweest. De verklaring is betrouwbaar omdat deze steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het verweer dient te worden verworpen.

Oordeel van het hof

Het hof is, met de advocaat-generaal, van oordeel dat van het toepassen van de Mr. Big-methode geen sprake is geweest. Hoewel deze methode in de rechtspraak niet als een eenduidige, nauw omlijnde opsporingsmethode wordt aangemerkt, duidt het een methode aan waarbij de kern is dat opsporingsambtenaren heimelijk trachten het vertrouwen te winnen van de verdachte teneinde hem ertoe te brengen een bekentenis af te leggen. Het hof stelt vast dat het WOD-traject tegen [getuige 1] niet tot doel had hem te verlokken een strafbaar feit te bekennen. Het doel was slechts om hem te laten vertellen wat er met de wapens was gebeurd die bij de schietpartij in zijn café waren gebruikt. Dat de undercoveragenten daarbij de indruk wekten tot een criminele organisatie te behoren, maakt dit nog niet anders. De indruk die gewekt moest worden was, volgens de verklaring van verbalisant A-2244 bij de rechter-commissaris, dat zij informatie wilden over het voorval om te kunnen beoordelen of zij en hun (fictieve) criminele organisatie gevaar liepen. Het contact met [getuige 1] is bovendien, anders dan bij toepassing van de Mr. Big-methode waarbij over een langere periode van enkele weken of maanden steeds intensiever contact wordt opgebouwd om vertrouwen te winnen, beperkt gebleven tot één relatief kort contactmoment overdag, in een woonwijk op straat.

Het hof is van oordeel dat het audio(visueel) vastleggen van een dergelijk gesprek weliswaar de voorkeur verdient, maar dat het enkele feit dat geen opnamen zijn gemaakt zonder meer nog niet betekent dat de verklaring onbruikbaar zou zijn voor het bewijs. Daarbij komt dat verbalisant A-2244 ter plekke voor A-2245 heeft moeten vertalen, omdat een van de WOD-agenten (A-2245) de Nederlandse taal niet machtig was. Dit biedt naar het oordeel van het hof een extra waarborg voor een juiste weergave van wat getuige [getuige 1] heeft verklaard. Verder neemt het hof in aanmerking dat de verdediging voor het ontbreken van audio(visuele) opnamen is gecompenseerd door haar in staat te stellen de juistheid van de door [getuige 1] tegenover de WOD-agenten afgelegde verklaring te toetsen door de betrokken agenten A-2244, A-2245 en A-3791 bij de rechter-commissaris in haar aanwezigheid te (laten) bevragen.

Anders dan de raadsman, maar met de advocaat-generaal, acht het hof de verklaring van [getuige 1] betrouwbaar. Het hof wil aannemen dat [getuige 1] angstig is geweest toen hij plotseling met verbalisant A-2244 en zijn collega’s werd geconfronteerd. Die angst, die overigens volgens de undercoveragenten gaandeweg duidelijk minder werd, maakt echter nog niet dat aan de betrouwbaarheid van de vervolgens door hem afgelegde verklaring moet worden getwijfeld. Essentiële onderdelen van de verklaring van [getuige 1] vinden steun in andere bewijsmiddelen. Het gaat dan met name om de hiervoor besproken resultaten van het forensisch-technisch onderzoek die erop wijzen dat verdachte heeft geschoten en om een aantal verklaringen. Zo heeft [getuige 1] tegenover de undercoveragenten verklaard conform zijn eerdere verklaring en de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] over de wijze waarop [betrokkene 1] op [slachtoffer 1] heeft geschoten. Ook heeft [getuige 1] zijn eerdere verklaring dat [slachtoffer 2] hem tijdens het schieten vastgreep in een omarmende positie, bevestigd.

Het hof zal ook de verklaring van [getuige 1] tegenover de undercoveragenten gebruiken als bewijs van het schieten door verdachte op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] .

Medeplegen

Het hof is van oordeel dat het medeplegen van doodslag bij beide feiten bewezen is. Er is sprake van een gezamenlijke uitvoering, nu zowel verdachte als de medeverdachte vrijwel tegelijkertijd met een vuurwapen op de beide slachtoffers heeft geschoten waardoor zij zijn komen te overlijden.

Vrijspraak voorbedachte raad

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte en de medeverdachte de feiten na kalm beraad en rustig overleg hebben gepleegd, zodat verdachte (steeds) van (het medeplegen van) moord zal worden vrijgesproken.”

De bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door [verbalisant 1] , verbalisant, gesloten op 13 mei 2016, p. 674-676, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

[getuige 1] vertelde gelijk dat er was gescholen in zijn café. (…) Hij vertelde dat hij die dag [het hof: maandag 9 mei 2016] om 12. 00 uur het café had geopend. Kort nadat hij het café had geopend kwamen 3 Marokkaanse jongens zijn café binnen. (..) [getuige 1] vertelde dat kort na de komst van de drie Marokkaanse jongens, twee andere personen in zijn café kwamen. (..) De namen betroffen [verdachte] en diens broer [betrokkene 1] . (..) [getuige 1] vertelde dat hij weg wilde vluchten achter de bar, maar dat hij op dat moment van achteren werd vastgegrepen door één van de Marokkaanse jongens. Deze sloeg van achteren de armen om hem heen.

2. Een proces-verbaal van verhoor als getuige van [getuige 1] opgemaakt door [verbalisant 1] , verbalisant, gesloten op 9 mei 2016, p. 503-510, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Nadat ik knallen hoorde wilde ik mijzelf in veiligheid brengen. Ik kon nergens naartoe. Ik had mij omgedraaid om achter de bar richting de keuken weg te kunnen rennen. Op dat moment zag ik dat het broertje van [slachtoffer 1] mij van achter vastgreep. Hij gaf een soort van omhelzing van achteren. Hij sloeg zijn beide armen om mij heen. Hierdoor kon ik niet wegrennen. Ik voelde dat het broertje van [slachtoffer 1] onderwijl onderuit zakte. Ik hoorde knallen.

3. Een proces-verbaal van verhoor als verdachte van [getuige 1], opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , verbalisanten, gesloten op 17 mei 2016, p. 3 19-330, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

[slachtoffer 2] had mij vastgehouden. Hij wilde ook gewoon vluchten. Hij wilde mij ervoor gooien.

4. Een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door [verbalisant 3] , verbalisant, gesloten op 3 augustus 2016, p. 920-931, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Door het recherche en forensisch onderzoek en de gehoorde getuigen kan worden aangenomen dat (..) deze gebeurtenissen plaatsvonden in Café [A] , [a-straat 2] te Nijmegen op 9 mei 2016. (..) Ik heb door mijn ervaringen en bevindingen tijdens het tactische onderzoek van TGO Chili alle personen die op de bewakingsbeelden staan kunnen identificeren: dodelijk slachtoffer [slachtoffer 1] (7 april 1982), dodelijk slachtoffer [slachtoffer 2] (21 juni 1983), [getuige 1] , [getuige 2] , [verdachte] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

Uit de bestanden hierboven omschreven blijkt dat [getuige 1] als eerste in zijn café in beeld komt. Daarna volgt [betrokkene 2] . Na enige tijd komt eerst [getuige 2] binnen, loopt na korte tijd weer naar buiten waarna [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [getuige 2] binnen komen. [getuige 1] , [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] en [getuige 2] nemen plaats aan de tweede ronde tafel 2. Daarna komen [verdachte] en [betrokkene 1] binnen. (..)

00.09: [slachtoffer 1] staat op van de tafel. (..)

00.11: [verdachte] komt vanuit de richting van de hoofdingang het café binnen gelopen in de richting van de tweede ronde tafel gevolgd door [betrokkene 1] . (..)

00,17: [verdachte] staat stil bij de tweede ronde tafel, gebaart met zijn handen en spreekt kennelijk de personen die om de tafel zitten aan. (..)

00.23: [slachtoffer 1] en [verdachte] lopen al pratend richting hoofdingang café. (..)

02.08: [slachtoffer 1] en [verdachte] komen terug en lopen naar de tafel (..)

02.45 [slachtoffer 1] begint heftiger te gebaren. (..)

04:54: [slachtoffer 1] keert zich rechts om richting [verdachte] en wijst [verdachte] met zijn rechterwijsvinger aan. (..)

05.05: [slachtoffer 1] lijkt erg boos te zijn en richt zijn aandacht al heftig gebarend op [verdachte] . (..)

05.24: [betrokkene 1] komt in beeld, heeft een voorwerp dat sterk lijkt op een vuurwapen/pistool in zijn rechterhand en richt op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] . (..)

05.25: [betrokkene 1] is geheel in beeld en richt op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] . (...) [slachtoffer 1] kijkt naar [betrokkene 1] die een vuurwapen op hem richt.

05.26: [betrokkene 1] schiet. (..)

05.27: [slachtoffer 1] reikt met zijn rechterhand naar zijn broeksband en trekt met zijn linkerhand zijn shirt omhoog. (..) [betrokkene 1] schiet. (..) [slachtoffer 1] schokt en draait voor hem naar rechts. (..) [betrokkene 1] is uit beeld, er is alleen een vermoedelijk pistool te zien. Eén schot gaat af. Een gordijn voor de ramen die zicht geven op het toegangspad van het winkelcentrum springt op.

05.32: [betrokkene 1] (...) richt voor zich uit iets naar beneden.

05.33: [betrokkene 1] draait iets naar links richting bar.

05.33: [betrokkene 1] (...) richt richting bar.

05.34: [betrokkene 1] haalt vermoedelijk een paar keer de trekker over, maar het pistool lijkt te weigeren. (..)

05.35. [betrokkene 1] loopt rechtdoor met gestrekte armen. [getuige 2] rent langs de ramen van het café het winkelcentrum uit. (..)

05.44: [betrokkene 1] draait om zijn as en rent weg richting uitgang café.

05.45. [betrokkene 2] doet zijn rugzak om en loopt achter [betrokkene 1] aan richting uitgang. (..)

05.51: Op de beelden is te zien dat [verdachte] in zowel zijn linkerhand als in zijn rechterhand een zwart langwerpig voorwerp met zich draagt. Het voorwerp in zijn linkerhand heeft de vorm van een pistool. (..)

06.05: [verdachte] loopt richting uitgang en verdwijnt uit beeld. (..)

06.15: [getuige 1] komt links weer in beeld gelopen en loopt richting uitgang.

5. De eigen waarneming van het hof in raadkamer op 26 mei 2020 dat op de beelden van de bewakingscamera die zijn beschreven in het proces-verbaal van bevindingen van 3 augustus 2016, opgemaakt door [verbalisant 3] , p. 920-931, bij 05.51 is te zien dat [verdachte] in zijn linkerhand een voorwerp draagt dat veel meer lijkt op een pistool dan op een mobiele telefoon.

6. Het rapport NFI, opgemaakt door A. Maes, arts en patholoog, gesloten op 18 mei 2016, p. 1947-1962, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Bij sectie werden als gevolg van bij leven opgelopen schotverwondingen multipele huidperforaties gezien. Het exacte aantal is niet goed aan te geven wegens overlap van letsels en wegens inwendige schade aan ondergelegen botdelen met daarbij beschadigingen aan de huid en weke delen, het waren er meer dan 20. [slachtoffer 1] , 34 jaar oud geworden, is overleden als gevolg van verwikkelingen van meermalen bij leven opgelopen uitwendig inwerkend perforerend geweld (schotverwoningen).

7. Het rapport NFI, opgemaakt door A. Maes, arts en patholoog, gesloten op 18 mei 2016, p. 2000-2013, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Bij sectie werden als gevolg van bij leven opgelopen uitwendig inwerkend perforerend geweld (schotverwondingen) 15 perforaties waargenomen, alle met veel begeleidende bloeduitstortingen. Er waren twee projectielen in het lichaam. (..) [slachtoffer 2] , 32 jaar oud geworden, is overleden als gevolg van verwikkelingen van meermalen bij leven opgelopen uitwendig inwerkend perforerend geweld (schotverwondingen) op het lichaam.

8. Aan deze aanvulling is gehecht een door de politie opgesteld schriftelijk bescheid in de zin van artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5°, Sv inhoudende een overzicht van op de plaats delict aangetroffen hulzen en projectielen en de locatie waar zij in het café zijn aangetroffen, waarin de hulzen eh projectielen van het kaliber 9mm Parabellum, het kaliber 7.62mm Tokarev betreffende een cluster van vier hulzen en het kaliber 7.62mm Tokarev betreffende een cluster van acht hulzen (mede) in kleur zijn weergegeven met respectievelijk geel, blauw en groen.

9. Het NFI rapport, opgemaakt door W. Kerkhoff, NFI-deskundige, gesloten op 1 november 2016, p. 2248-2261, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Er zijn aanwijzingen gevonden dat de tweeëntwintig hulzen zijn verschoten met drie verschillende vuurwapens. (..) Voor de verschillende hulzenparen die te combineren zijn binnen de twaalf huizen [AAHX8672NL, -75NL, AAIP6085NL, -89NL, AAJA3803NL, -08NL, -12NL, -23NL, -2SNL en -27NL t/m -29NL], kaliber 7,62mm Tokarev, zijn de volgende hypothesen beschouwd:

Hypothese 1: De hulzen zijn verschoten met één en hetzelfde vuurwapen;

Hypothese 2: De hulzen zijn verschoten met twee vuurwapens van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken.

Acht hulzen [AAHX8672NL, -75NL, AAIP6085NL, -89NL, AAJA3812NL en -27NL t/m-29 NL]

De bevindingen van het vergelijkend huisonderzoek zijn extreem veel waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is dan wanneer hypothese 2 waar is.

Vier hulzen [AAJA3803NL, -08NL, -23NL en -25NL]

De bevindingen van het vergelijkend huisonderzoek zijn extreem veel waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is dan wanneer hypothese 2 waar is.

Gezien de vraagstelling, de resultaten van het vooronderzoek en de resultaten van het voorgaande vergelijkend onderzoek zijn voor elk van de verschillende groepen hulzen [AAHX8672NL, -75NL, AAIP6085NL, -89NL, AAJA3812NL en -27NL t/m -29NL] en [AAJA3803NL, -08NL, -23NL en -25NL] de volgende hypothesen beschouwd:

Hypothese 3: De twee groepen hulzen zijn verschoten met één en hetzelfde vuurwapen:

Hypothese 4: De twee groepen hulzen zijn verschoten met twee vuurwapens van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken.

De bevindingen van het vergelijkend hulsonderzoek zijn extreem veel waarschijnlijker wanneer hypothese 4 waar is, dan wanneer hypothese 3 waar is.

Voor de verschillende hulzenparen die te combineren zijn binnen de tien hulzen [AAIP6086NL, -93NL t/m -96NL, AAJA3805NL t/m -07NL, -10NL en -14NL), kaliber 9mm Parabellum, zijn de volgende hypothesen beschouwd:

Hypothese 5: De hulzen zijn verschoten met één en hetzelfde vuurwapen;

Hypothese 6: De huizen zijn verschoten met twee vuurwapens van hetzelfde

kaliber en met dezelfde systeemkenmerken.

De bevindingen van het vergelijkend huisonderzoek zijn extreem veel waarschijnlijker wanneer hypothese 5 waar is, dan wanneer hypothese 6 waar is.

Patronen

Voor de verschillende patroon/hulzenparen die te combineren zijn binnen de twee patronen [AAIP6087NL en -88NLJ en de tien hulzen [AAIP6086NL, -93NL t/m -96NL, AAJA3805NL t/m -07NL, -10NL en -14NL), kaliber 9mm Parabellum, zijn de volgende hypothesen beschouwd:

Hypothese 7: Er is een poging gedaan de patronen te verschieten uit hetzelfde vuurwapen waaruit de hulzen verschoten zijn;

Hypothese 8: Er is een poging gedaan de patronen te verschieten uit een ander vuurwapen van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken.

De bevindingen van het vergelijkend patroon/hulsonderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer hypothese 7 waar is, dan wanneer hypothese 8 waar is.

10. Het NFI rapport, opgemaakt door W. Kerkhoff, NFI-deskundige, gesloten op 24 mei 2017, p. 2271-2288, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

De kogels en manteldelen die het beste passen bij het kaliber 7.62mm Tokarev en die sporen hebben van een loop zijn onder te verdelen in stukken niet grove en stukken met fijne kraslijnen. (..)

Op grond van het kaliber (9mm Parabellum) passen de kogels en kogeldelen [AAHX8673NL, AAIP6092NL, AAIT3990NL, AAJA3818NL, AAJA3819NL, AAJA3820NL, AAJA3822NL, AAJA3826NL, AAJQ4351NL en AAJQ4352NL] bij de hulzen [AAIP6086NL, AAIP6093NL, AAIP6094NL, AAIP6095NL, AAIP6096NL, AAJA3805NL, AAJA3806NL, AAJA3807NL, AAJA3810NL en AAJA38J4NL].

Op grond van de massa's en de uiterlijke kenmerken zijn de 7.62mm Tokarev kogels en kogeldelen met grove sporen [AAIE9473NL, AA1P6077NL, AAJA3788NL, AAJA3798NL, AAJA3815NL, AAJQ4358NL, AAJQ4359NL en AAJQ4360NL] (..) De kogels en kogeldelen met fijne sporen zijn

[AAJQ4356NL, AAJA3821NL en AAIT3977NL].

(…)

De kogels en kogeldelen AAIE9473NL, AAIP6077NL, AAJA3788NL, AAJA3798NL, AAJA3815NL, AAJQ4358NL, AAJQ4359NL en AAJQ4360NLI passen dan bij het duster van acht hulzen [AAHX8672NL, AAHX8675NL, AAIP6085NL, AAIP6089NL, AAJA3812NL, AAJA3827NL AAJA3828NL en AAJA3829NLJ]. De kogels en kogeldelen AAJQ4356NL, AAIT3977NL en AAJA3821NL passen dan bij het cluster van vier hulzen [AAJA3803NL, AAJA3808NL, AAJA3823NL en AAJA3825NL].

11. Schriftelijke bescheiden bij het proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door [verbalisant 15] , gesloten op 23 maart 2017, p. 1986-1989, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als antwoorden van de forensisch radioloog prof. dr. P.A.M. Hofman op aanvullende vragen:

Slachtoffer AA1E6020NL [het hof: [slachtoffer 1] ]. (...) In totaal zijn er dus zes doorschoten. (..) Er zijn minimaal zes doorschoten en er zijn minimaal zes trajecten naar een projectiel.

Bij [slachtoffer 1] is vastgesteld dat vier trajecten vanuit een huidletsel naar een projectiel of een deel van een projectiel gaan: C1-P8/P9, D-P8/P9, E-P5 en J-P2.

Slachtoffer AAIP6119NL [het hof: [slachtoffer 2] ]. (..) Op de vraag of op basis van de trajecten aangegeven kan worden hoeveel schoten/projectielen er zijn afgevuurd op het lichaam kan geen exact antwoord gegeven worden, maar het zijn er minimaal 8.

Bij [slachtoffer 2] verloopt vanuit huidletsel A een traject door de weke delen van de kuit naar traject B.

12. Het Maastricht UMC+-rapport, opgemaakt door I.I.H. Haest LL.M en prof. dr. P.A.M. Hofman, radioloog, gesloten op 12 september 2016, p. 2019-2031, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Naam overledene: [slachtoffer 2] . (..) Er worden acht trajecten gezien.

13. Het NFl-rapport, tweede aanvullend schotrestenonderzoek, opgesteld door R.C. Roepnarain, NFI-deskundige, gesloten op 14 juli 2017, p. 2404-2461, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Sporen van een voorwerp - wijzend op een indirect schot - zijn rond de beschadigingen in de kleding van de slachtoffers niet aangetroffen. Het niet aantreffen van dergelijke sporen sluit echter niet uit dat de schoten indirect waren. (..) Bij elk van de slachtoffers zijn de bevindingen van het onderzoek waarschijnlijker wanneer minimaal één van de schoten een schootafstand tussen 10 en 100 centimeter betreft, dan wanneer deze groter dan 100 centimeter of kleiner is dan 10 centimeter. (...)

Slachtoffer [slachtoffer 2] (..) In het poloshirt van het slachtoffer zijn zeven beschadigingen aangetroffen. (...) Beschadigingen 1, 2 en 3 bevinden zich aan de voorkant van het poloshirt. Beschadigingen 4, 5, 6 en 7 bevinden zich aan de achterkant van het poloshirt.

Hypothese B1: de beschadiging is een inschotbeschadiging.

Hypothese B2: de beschadiging is een uitschotbeschadiging. (..)

Met betrekking tot de aard van de beschadigingen in het poloshirtzijn de volgende conclusies getrokken. (..)

Beschadiging 4: (..) De bevindingen van het onderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer hypothese B1 waar is dan wanneer hypothese B2 waar is.

Beschadiging 5: (..) De bevindingen van het onderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer hypothese B1 waar is dan wanneer hypothese B2 waar is.

Beschadiging 6: (...) De bevindingen van het onderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer hypothese B1 waar is dan wanneer hypothese B2 waar is.

Beschadiging 7: (..) De bevindingen van het onderzoek zijn iets waarschijnlijker wanneer hypothese B1 waar is dan wanneer hypothese B2 waar is.

In de broek van het slachtoffer zijn vier beschadigingen aangetroffen.

Beschadiging 1 bevindt zich in de voorzijde van de broek. Beschadiging 2, 3 en 4 bevinden zich in de achterzijde van de broek

Met betrekking tot de aard van de beschadigingen in de broek [AAIP6076NL en AAIB8618NL] zijn de volgende conclusies getrokken:

Beschadiging 1: (...) De bevindingen van het onderzoek zijn iets waarschijnlijker wanneer hypothese B2 waar is dan wanneer hypothese B1 waar is.

Beschadiging 2: (...) De bevindingen van het onderzoek zijn veel waarschijnlijker wanneer hypothese B1 waar is, dan wanneer hypothese B2 waar is.

Beschadiging 3: (...) De bevindingen van het onderzoek zijn waarschijnlijker wanneer hypothese B1 waar is, dan wanneer hypothese B2 waar is.

Beschadiging 4: (...) De bevindingen, van het onderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer hypothese B1 waar is, dan wanneer hypothese B2 waar is.

Bij [slachtoffer 1] is bij zes van de in totaal negentien beschadigingen van de kleding geconstateerd dat dit waarschijnlijk een inschot is (p. 2450).

14. Een proces-verbaal van verhoor verdachte [betrokkene 1], opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , verbalisanten, gesloten op 18 mei 2016, p. 246-261, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik trok toen mijn wapen en zette een stap in de richting van [slachtoffer 1] [het hof begrijpt: [slachtoffer 1] ] en ik richtte op [slachtoffer 1] . (..) Ik haalde de trekker meerdere malen over maar mijn wapen haperde. Hij deed niets. (..) Ik denk dat ik 3-4 keer op [slachtoffer 1] heb geschoten (..) Ik zag die broer bij X. (..) Ik heb vervolgens mijn wapen in de richting van de broer gericht. (..) Dat kan 4 keer geweest zijn, dat kan 6 keer geweest zijn. (..) Ik heb mijn wapen neer gelegd of laten vallen. (..) Ik zag dat het wapen van [slachtoffer 1] op de grond lag. (..) Ik pakte het wapen van [slachtoffer 1] en ik schoot op hem. (..) Op zijn bovenlichaam, hoofd, gezicht. (..) Ik stond zeg maar naast [slachtoffer 1] , met mijn voeten ter hoogte van zijn heupen. En ik schoot schuin naar beneden op zijn lichaam en hoofd (..) Daarna draaide ik mij weer naar de broer van [slachtoffer 1] . (...) 2 stappen. Ze lagen echt vlakbij elkaar (...) Ja ik ben naar die broer toe gel open. (..) Ik zag dat hij op zijn buik lag. (..) Ik heb 2 of 3 keer op hem geschoten. (..) Ik mikte op zijn rug (..) De hele schietpartij heeft misschien 15 seconden geduurd. (..) Toen ik de eerste keer op de broer van [slachtoffer 1] schoot stond [getuige 1] achter de bar. Het leek er toen op alsof [getuige 1] wilde vluchten en dat de broer van [slachtoffer 1] hem ( [getuige 1] ) tegen wilde houden of zo. (..)

Ik heb de drie wapens later in het kanaal gegooid.

15. Een proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] , opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 7] , verbalisanten, gesloten op 11 mei 2016, p. 124-129, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik heb op mijn handen en naar mijn trainingsjas gekeken of er bloed op zat. Ik zag dat er op de jas ook bloed zat. Ik heb de jas uitgetrokken en richting de struiken en de rotsblokken onder het viaduct gegooid. (..)

Onderweg naar Den Bosch heeft mijn broer zijn broek weggegooid omdat er bloed op zat. Ik had nog sportkleding bij me en hij heeft een trainingsbroek van mij aangetrokken.

16. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting van het hof op 26 mei 2020, voor zover inhoudende:

U houdt mij voor dat ik op het moment van aanhouding een andere broek droeg dan op de beelden uit het café is te zien. Ik was in Den Bosch en wilde naar mr. Kuijpers. Hij was nog niet op kantoor. Ik moest toen wachten en heb een andere broek gekocht, omdat ik mij vies voelde. De oude broek heb ik ergens achtergelaten of weggegooid in Den Bosch.

17. Het Maastricht UMC+-rapport, opgesteld door l.l.H. Haest LL.M en prof. dr. P.A.M. Hofman, radioloog, gesloten op 10 mei 2016, p. 1967-1985, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Naam overledene: [slachtoffer 1] (...)

Traject E-P5. (..) Vanuit huidletsel E op de linkenwang is een traject te volgen door het aangezicht, door de schedelbasis en door de rechter frontaalkwab (voorhoofdkwab) naar de metaal dense structuur P5. De metaal dense structuur P6 is zeer waarschijnlijk ook een fragment van hetzelfde projectiel en in het Verloop van het traject worden meerdere kleine metaal dense structuren gezien. Het traject verloopt van voor naar achter, van links naar rechts en hoofdwaarts. (..)

18. Het NFI-rapport, opgemaakt door W. Kerkhoff, NFI-deskundige, gesloten op 24 mei 2017, p. 2271-2288, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

SIN AAJQ4356NL: munitie, manteldeeltjes uit harde hersenvlies, fotobordje 6.

19. Het Maastricht UMC+-rapport, opgesteld door I.I.H. Haest LL.M. en prof. dr. P.A.M. Hofman, radioloog, gesloten op 12 september 2016, p. 2019-2031, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Naam overledene: [slachtoffer 2] (...)

Traject O-G. Vanuit huidletsel O op de onderrug is een traject te vervolgen door het heiligbeen en door het kleine bekken naar huidletsel G in de rechter onderhuid. Het traject verloopt zeer waarschijnlijk van O naar G, van achteren naar voren, iets van links naar rechts en iets voetwaarts.

20. Een proces-verbaal sporenonderzoek, opgemaakt door [verbalisant 12] , [verbalisant 8] en [verbalisant 13] , verbalisanten, gesloten op 17 juni 2016, p. 1737-1747, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Door ons werd onderzoek verricht aan het stoffelijk overschot van slachtoffer 2 [ [slachtoffer 2] ]. (..)

Aan de binnenkant van de korte spijkerbroek hing, aan de broeksband aan de rechterkant, een metaalkleurig zakmes. Rechts van dit zakmes lag aan de binnenkant van de korte spijkerbroek een vervormd projectiel. Aan de onderkant van het zakmes, aan de aldaar gepositioneerde schroefjes, was schade zichtbaar. Het mes en het vervormde projectiel werden veiliggesteld: SIN AAIP6077NL: kogelpunt onder slachtoffer 2.

21. Het DNalysis-rapport, opgemaakt door P.J. Herbergs, forensisch DNA-deskundige, gesloten op 5 juli 2016, p. 2239-2245, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Huls (AAJA3808NL#01): (..) De frequentie van het DNA-hoofdprofiel is kleiner dan één op één miljard. (..). Het DNA-hoofdprofiel matcht met het DNA-profiel van [slachtoffer 1] .

Huls (AAJA3803NL#01): De frequentie van het DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard. (..) Het DNA-profiel matcht met het DNA-profiel van [slachtoffer 1] .

Huls (AAJA3823NL#01): De frequentie van het DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard. (..) Het DNA-profiel matcht met het DNA-profiel van [slachtoffer 1] .

Huls (AAJA3825NL#01): (..) [slachtoffer 1] is niet uitgesloten als donor.

22. Het NFI-rapport, opgemaakt door A.G.M. van Gorp, NFI-deskundige, gesloten op 9 mei 2017, p. 2336-2339, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

SIN AAIT3977NL#01: leverweefsel, spierweefsel en bloed (type celmateriaal). Het DNA-profiel is van een man en kan afkomstig zijn van slachtoffer [slachtoffer 2] met een matchkans DNA-profiel die kleiner is dan 1 op 1 miljard.

23. Een proces-verbaal gerechtelijke sectie, opgemaakt door [verbalisant 8] , verbalisant, gesloten op 19 mei 2016, p. 1934-1936, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Overledene: [slachtoffer 1] , 07-04-1982 (..)

SIN AAJQ4358NL

Object Munitie (Kogelpunt)

Aantal/eenheid 1

Land Nederland

Bijzonderheden Uit rug, fotobord 4

(..)

SIN AAJQ4360NL

Object Munitie (Kogelpunt)

Aantal/eenheid: 1

Land: Nederland

Bijzonderheden Uit linker ellenboog, fotobord 2

(..)

SIN : AAJQ4359NL

Object Munitie

Aantal/eenheid : 1 St

Land : Nederland

Bijzonderheden : Mantel deeltje binnenzijde onderlip, fotobord 3.

24. Een proces-verbaal sporenonderzoek, opgemaakt door [verbalisant 9] , [verbalisant 10] , [verbalisant 11] , [verbalisant 8] , [verbalisant 12] en [verbalisant 13] , verbalisanten, gesloten op 11 september 2016 , p. 1606-1642, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Ik, verbalisant [verbalisant 12] , zag in de zitruimte van het café op de vloer, bij fotobord 43, een klantenpas van Basic-Fit liggen.

25. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank op 19, 20, 21 en 27 februari 2018, inhoudende de verklaring van verdachte, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Ik heb mijn telefoon opgeraapt waar het basic fit pasje op de grond ligt. (p. 9)

26. Een proces-verbaal van 2e verhoor verdachte [verdachte] , opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 7] , verbalisanten, gesloten op 11 mei 2016, p. 124-129, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Ik zag dat mijn broer met twee handen zijn wapen richtte. Volgens mij op [slachtoffer 1] . Ik ben toen weggedoken in de richting van een van de vierkante tafels.

(...)

V. “Op een gegeven moment hield het schieten op...”

27. Een aanvullend proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door [verbalisant 12] en [verbalisant 8] , verbalisanten, gesloten op 30 oktober 2019, p. 1-7, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Het projectiel, gemarkeerd met het fotobord 91, werd veiliggesteld:

SIN AAIT3977NL. (..) Het slachtoffer [slachtoffer 2] lag met zijn bovenlichaam op de kogel met SIN AAIT3977NL. Gedurende het onderzoek aan het lichaam van het slachtoffer konden wij, zonder het slachtoffer te draaien, deze kogel dus niet waarnemen. De locatie waar de kogel met SIN AAIT3977NL werd aangetroffen werd pas zichtbaar nadat het lichaam over zijn rechterzijde op de lijkenzak was gedraaid en na het veiligstellen van het voorpand van het groene T-shirt. (..) Op de tweede dag, tijdens het vervolgonderzoek in de bar en keuken is deze kogel door ons waargenomen en veiliggesteld. (..) De positie waar de kogel met SIN AAIT3977NL en de vloermat door ons werden aangetroffen op dag 2 is niet de oorspronkelijke positie van beide. De kogel met

SIN AAIT3977 bevond zich oorspronkelijk in de onderste beschadiging van de vloermat onder het bovenlichaam van het slachtoffer [slachtoffer 2] . (..) Het projectiel lag op de overgang tussen de tegelvloer en een in de vloer gemonteerde houten plaat. Op deze houten plaat lag een stoffen vloermat. De gaten in de vloermat en de beschadigingen in de houten plaat zijn vermoedelijk veroorzaakt door projectielen. (..)

In foto 5 en foto 6 is door middel van photoshop een groene cirkel aangebracht. Deze geeft de plaats aan van een beschadiging in het voorpand van het groene T-shirt. (..)

Kijkend naar de onderste beschadiging in de houten plaat, het onderste gal in de vloermat met hierin de kogel met SIN AAIT3977NL en de genoemde beschadiging in het groene T-shirt ten opzichte van de middels photoshop aangebrachte groene tegellijnen is het aannemelijk dal deze oorspronkelijk op elkaar hebben gelegen.

28. Het NFI-rapport, opgemaakt door P.J.M. Pauw-Vugts, NFI-deskundige, gesloten op 17 januari 2020, p. 1-7, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Voor het manteldeel (AAJQ4356NL) en de kogels LVKH 86610A en 8610B zijn de volgende hypothesen beschouwd:

Hypothese 1: het manteldeel behoort tot Cluster C, passend bij het blauwe wapen (7.62 mm Tokarev met fijne sporen, LVKH 8610B)

Hypothese 2: het manteldeel behoort tot cluster B, passend bij het groene wapen (7,62 mm Tokarev met grove sporen, LVKH8610A)

De resultaten van het vergelijkend kogelonderzoek zijn veel waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is, dan wanneer hypothese 2 waar is.

29. Een proces-verbaal, opgemaakt door A-2244, verbalisant, gesloten op 12 juli 2016, p. 908-911, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

In het kader van het onderzoek Chili tegen de verdachte [getuige 1] (..) kreeg ik, A-2244, van ons begeleidingsteam de navolgende opdrachten: maak contact met verdachte [getuige 1] en win informatie in over de dodelijk schietpartij welke plaatsvond op 9 mei 2016 in café [A] te Nijmegen en probeer te achterhalen waar eventuele wapens of andere goederen door verdachte [getuige 1] of anderen zijn verborgen of gedumpt (..). Op dinsdag 16 juli 2016 had ik omstreeks 16.00 uur contact met verdachte [getuige 1] . (..) Hierna wandel ik met [getuige 1] de straat verder in. Hij vraagt me wat ik juist wil weten. (..) Ik zeg hem dat wij gewoon willen weten wat er juist in zijn café is gebeurd om zo het risico voor ons te kunnen bepalen. (..) [getuige 1] vertelt dat hierop de oudste broer [verdachte] onmiddellijk een vuurwapen heeft getrokken en een paar keer heeft gevuurd op [slachtoffer 1] . (..) [getuige 1] zegt dat [slachtoffer 1] dan is neergevallen en dat hijzelf hierna werd vastgegrepen door [slachtoffer 2] in een omarmende positie. (..) [getuige 1] vertelt dat de jongste broer [betrokkene 1] daarna [slachtoffer 2] heeft neergeknald. Hij geeft aan dat er veelvuldig gevuurd werd en dat hij enorm bang was. (..) Hij herhaalt dat de broertjes [verdachte en betrokkene 1] elk een van de Marokkaanse jongens heeft neergeschoten (...) Het bovenstaande gesprek wordt volledig in het Nederlands gevoerd met [getuige 1] en wordt herhaald in de Franse taal voor A-2245.

”

Het derde middel komt met verschillende bewijs- en motiveringsklachten op tegen het gebruik van het forensisch bewijsmateriaal.

Het middel bevat vijf deelklachten, waarin ik in totaal zestien sub-klachten meen te ontwaren. Al deze klachten komen er in de kern op neer dat het hof conclusies uit forensische rapportages heeft getrokken die het daaruit niet kon trekken, dan wel dat het hof ten onrechte of ontoereikend gemotiveerd voorbij is gegaan aan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging. De schriftuur vermeldt de volgende vijf klachten:

- De eerste klacht is dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten in welke mate het sporenbeeld op de plaats delict is verstoord en daarbij zonder nadere motivering voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat aan het sporenbeeld op de plaats delict geen bewijsrechtelijke betekenis kan toekomen omdat de mate van verstoring onbekend is en elke uitspraak op basis van de vindplaats van hulzen dus op speculatie berust.

- De tweede klacht is dat het hof onbegrijpelijk en ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat op basis van de resultaten van het forensische onderzoek geen eenduidige conclusies kunnen worden getrokken over wie met welk wapen op wie heeft geschoten, ook omdat niet bekend is hoe de betrokkenen zich precies hebben bewogen, in welke volgorde de broers zijn geraakt en een reconstructie van de schotbanen slechts in beperkte mate mogelijk is gebleken en dat het ten onrechte bepaalde conclusies heeft getrokken uit de betreffende forensische rapportages.

- De derde klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de kogel 3977 door het lichaam van [slachtoffer 2] is geschoten, onbegrijpelijk is en niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, terwijl het hof bovendien ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het scenario van een doorschot onwaarschijnlijk is omdat de kogel in ongeschonden staat en met de volledige massa pas een dag na verwijdering van het stoffelijk overschot op de plaats delict is aangetroffen.

- De vierde klacht is dat het hof zijn oordeel dat [betrokkene 1] met het blauwe wapen en de verdachte met het groene wapen heeft geschoten, mede in het licht van hetgeen hierover is aangevoerd met betrekking tot de rekensom in combinatie met de camerabeelden, onbegrijpelijk heeft gemotiveerd en dit bovendien in strijd is met de bewijsmiddelen 17 en 23.

- De vijfde klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de vaststelling dat op blauwe hulzen DNA-materiaal van [slachtoffer 1] is aangetroffen bijdraagt aan het bewijs, gelet op daaromtrent geformuleerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, ontoereikend is gemotiveerd.

Ik heb me afgevraagd of het noodzakelijk is alle vijf de klachten inclusief de 16 sub-klachten te bespreken en besloten dat ik mij zal beperken tot de klachten die ik gegrond acht omdat ik meen dat de overige klachten in verband daarmee geen bespreking meer behoeven. Mocht de Hoge Raad willen dat ik de overige klachten ook bespreek, ben ik bereid aanvullend te concluderen.

Naar mijn mening zijn de eerste klacht (sub-klachten 1 en 2), de vierde klacht (sub-klachten 2 en 3) en de vijfde klacht gegrond.

Omwille van de leesbaarheid van deze conclusie, zal ik de gevoerde verweren steeds enkel en voor zover die relevant zijn voor de betreffende klachten citeren.

Omdat de bewijsconstructie op verschillende bewijsmiddelen en -redeneringen berust, zal ik aan het einde van de bespreking van het middel de balans opmaken en bezien of de terecht voorgestelde klachten er toe leiden dat de bewijsconstructie in zijn geheel geen stand kan houden en de verdachte dus een belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest. Dan zal ik hierna één voor één de mijns inziens slagende klachten bespreken.

Bij de bespreking van de klachten stel ik in zijn algemeenheid voorop dat de selectie en waardering van bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter en dat dergelijke beslissingen in cassatie slechts beperkt, te weten op de begrijpelijkheid, kunnen worden getoetst.32.

Bewijswaarde (verstoord) sporenbeeld

De eerste klacht is dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten in welke mate het sporenbeeld op de plaats delict is verstoord en daarbij zonder nadere motivering voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat aan het sporenbeeld op de plaats delict geen bewijsrechtelijke betekenis kan toekomen omdat de mate van verstoring onbekend is en elke uitspraak op basis van de vindplaats van hulzen op speculatie berust.

De (mate van) verstoring van de plaats delict is onderwerp van discussie geweest op de regiezitting van 22 augustus 2019, waarop de raadsman van de verdachte het voorwaardelijke verzoek heeft ingediend nader onderzoek in te stellen naar kort gezegd de positie(s) van de schutter(s) aan de hand van de vindplaats van de hulzen/kogel(s)delen. In de pleitnotities wordt dit als volgt toegelicht (met weglating van voetnoten):

“15. (…) “15. (…) Uit de beperkte camerabeelden en uit het tactisch onderzoek is bekend dat de gebroeders [verdachte en betrokkene 1] en de aanwezige getuigen het café halsoverkop hebben verlaten. Duidelijk is ook dat de getuige [getuige 1] tot tweemaal toe is teruggekeerd naar het café voordat de politie ter plaatse was - en dat hij toen onder meer achter de bar heeft gerommeld. Uit het dossier blijkt bovendien dat een opsporingsambtenaar in het café is geweest en dat twee medewerkers van de ambulance zich om in elk geval [slachtoffer 1] hebben bekommerd voordat de plaats delict veilig is gesteld. Indachtig de achtste hoofdlijn van het gesprek van 18 juli 2019 - zoals vastgelegd in mijn brief van 26 juli 2019 - lijkt het mij voor de hand te liggen ervan uit te gaan dat de plaats delict is verstoord voordat deze veilig kon worden gesteld. Die vaststelling brengt mee dat het in mijn visie geen zin heeft om aan de hand van het sporenbeeld een onderzoek in te stellen waarin de positie van een schutter en de richting waarin is geschoten in verband worden gebracht met de vindplaats van de hulzen. Bovendien kan aan de hand van de beschikbare beelden alleen een uitspraak worden gedaan over de positie van [betrokkene 1] en de richting waarin hij heeft geschoten met het gele wapen. De positie van degenen die met het blauwe wapen en met het groene wapen hebben geschoten is niet bekend, net zo min als duidelijk is in welke richting met die wapens is geschoten. Dat alles maakt het volgens mij niet zinvol het onderzoek te laten uitvoeren zoals ik dat in het vierde verzoek heb geformuleerd.

“15. (…) 16. Dat verzoek is dan ook een voorwaardelijk verzoek. Ik wil namelijk voorkomen dat op enig moment blijkt dat de advocaat-generaal of uw gerechtshof, zoals de rechtbank heeft gedaan, conclusies trekt uit de vindplaats van hulzen en (mede) daarop het standpunt baseert dat [verdachte] heeft geschoten. Indien voor de advocaat-generaal of voor uw gerechtshof niet op voorhand duidelijk is dat ervan moet worden uitgegaan dat de plaats delict is verstoord of indien de advocaat-generaal of uw gerechtshof niet op voorhand wil uitsluiten dat de vindplaats van specifieke hulzen een aanwijzing kan zijn voor het gebruik door [verdachte] van het derde wapen - of dat nu blauw of groen is - dan moet het door mij genoemde onderzoek plaatsvinden teneinde duidelijk te krijgen of aanwijzingen bestaan voor verstoring van de plaats delict en teneinde precies te worden geïnformeerd over de betekenis die kan worden toegekend aan het sporenbeeld.”

Het proces-verbaal van die zitting houdt voorts – voor zover van belang – het volgende in:

“De voorzitter merkt op dat de raadsman in zijn pleitaantekeningen stelt dat de verstoring van de plaats meebrengt dat het geen zin heeft om aan de hand van het sporenbeeld een onderzoek in te stellen waarbij de positie van een schutter en de richting waarin is geschoten in verband worden gebracht met de vindplaats van de hulzen. De voorzitter vraagt wat dan volgens de raadsman het nut is van het vierde verzoek.

De raadsman voert aan - zakelijk weergegeven:

Ik zou hypotheses willen formuleren, bijvoorbeeld de hypothese dat uit het sporenbeeld kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] heeft geschoten met het groene wapen. Deze zou ik dan willen voorleggen aan een deskundige. Ik wil namelijk niet overvallen worden door een conclusie die door uw hof wordt getrokken uit het sporenbeeld terwijl die conclusie niet getoetst is door een deskundige. Ik breng daarin dezelfde nuance aan als bij het tweede verzoek. Het gaat er mij om dat op basis van uitsluitend de forensische bevindingen niet de conclusie kan worden getrokken die de rechtbank heeft getrokken.”

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 5 september 2019 op het verzoek als volgt beslist:

“4. Nader onderzoek naar de positie(s) van de schutter(s) aan de hand van de vindplaats van de hulzen/kogels/kogeldelen, althans naar de mogelijkheid om die positiefs) aan de hand van het sporenbeeld vast te stellen, en beantwoording van de vraag of de vindplaats van specifieke (blauwe en groene) hulzen kan worden gekoppeld aan specifieke (blauwe en groene) kogels of kogeldelen.

Ter terechtzitting heeft de raadsman naar voren gebracht dat hij wil voorkomen dat door het hof uit de vindplaats van de munitiedelen conclusies worden getrokken die niet nader getoetst zijn. Het in dit verband gedane verzoek betreft een voorwaardelijk verzoek: indien alle procespartijen ervan uitgaan dat de plaats delict zodanig verstoord is geweest dat uit uitsluitend de vindplaats van de hulzen/kogels/kogeldelen geen conclusies kunnen worden getrokken, wordt het verzoek door de raadsman ingetrokken.

Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal aangegeven dat zij niet meegaat in de stelling van de raadsman dat er geen enkele conclusie kan worden getrokken op basis van de forensische resultaten, Wel is de advocaat-generaal het eens met de raadsman dat de plaats delict verstoord is geweest door de aanwezigen tijdens de schietpartij en de terugkomst van [getuige 1] .

Evenals bij het tweede verzoek van de raadsman overweegt het hof dat het zich op dit moment niet wil en kan uitspreken over de uiteindelijke selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal, met dien verstande dat het hof er net als de raadsman en de advocaat-generaal rekening mee houdt dat het sporenbeeld op de plaats delict in enige mate verstoord kan zijn geweest. Het hof zal om die reden ook op dit vierde verzoek een beslissing nemen.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat, vanwege de dynamiek van de gebeurtenissen op de plaats delict tijdens en na het schietincident en het ontbreken van camerabeelden van de meeste gedragingen of andere harde gegevens over de verschillende posities van de schutters, toewijzing van dit verzoek niet zal leiden tot meer inzicht in wie met welk wapen op wie heeft geschoten. Het hof acht het daarom niet noodzakelijk dat het gevraagde onderzoek wordt verricht en wijst het verzoek af.”

Tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak op de zitting van 27 mei 2020 is het volgende verweer gevoerd (met weglating van voetnoten):

“De resultaten van het forensisch-technische onderzoek

Uitgangspunten

126. Het is belangrijk om allereerst een tweetal uitgangspunten te formuleren die volgens mij bij de beoordeling van diverse resultaten van het forensisch-technische onderzoek in acht moeten worden genomen.

127. Het eerste uitgangspunt is dat we niet weten in hoeverre de plaats delict is verstoord, maar dat het wel aannemelijk is dat hulzen of kogeldelen zijn verplaatst voordat het onderzoek van de technische recherche begon en de plaats delict veilig werd gesteld. Uw gerechtshof en de advocaat-generaal hebben in een eerder stadium uitgesproken er inderdaad rekening mee te houden dat het sporenbeeld in enige mate verstoord kan zijn. Het antwoord op de vraag in welke mate dat is gebeurd, zal op niet meer dan speculatie kunnen berusten. Daar kan het antwoord op de bewijsvraag dus niet van afhangen.

128. Volledigheidshalve wijs ik in dat verband op het volgende. Nadat [betrokkene 1] heeft geschoten, hebben [betrokkene 2] , [betrokkene 1] , [verdachte] en [getuige 1] in die volgorde het café in allerijl verlaten. Het ligt nogal voor de hand te veronderstellen dat zij zich op dat moment niet hebben bekommerd om het veiligstellen van de sporen op de plaats delict. [getuige 1] is daarna nog tweemaal in het café teruggekeerd, ook achter de bar - in elk geval om de recorder los te koppelen. Opnieuw kan allerminst worden uitgesloten dat hij op die momenten hulzen en kogeldelen heeft verplaatst. Nadat de politie was gealarmeerd, is de nooddeur opengebroken en zijn twee verbalisanten naar [slachtoffer 1] gelopen. Vervolgens zijn ook medewerkers van de ambulance naar [slachtoffer 1] gegaan en hebben twee opsporingsambtenaren opnieuw het café betreden om achter de bar [slachtoffer 2] aan te treffen. Ook zij kunnen de plaats delict hebben verstoord. Pas daarna is het café namelijk veiliggesteld voor het forensische onderzoek. Ik wijs er nog op dat projectiel 3967 weliswaar is veiliggesteld maar dat dit niet is gefotografeerd en, als ik het goed zie, evenmin op de overzichtstekening van hulzen en projectielen is afgebeeld. Waar de fragmenten op de plaats delict zijn aangetroffen die samen als projectiel 3798 zijn aangemerkt, kan evenmin uit het dossier worden opgemaakt. Dat betekent dus dat hoe dan ook geen volledig beeld is verkregen van de hulzen en projectielen op de plaats delict.

129. Dat de plaats delict daadwerkelijk is verstoord, kan onder meer worden vastgesteld aan de hand van de vindplaats van kogelfragment 3822, waarop DNA-materiaal is aangetroffen dat overeenkomt met het profiel van [slachtoffer 2] . Die vindplaats is hoogst opmerkelijk, omdat het lichaam van [slachtoffer 2] op een geheel andere plaats is gevonden. Daarnaast is huls 3807 aangetroffen in het halletje achter de toegangsdeur. Ook dat kan alleen worden verklaard door een verstoring van de plaats delict.

130. Het tweede uitgangspunt heb ik al op eerdere zittingen min of meer verwoord. Dat is dat op basis van uitsluitend de resultaten van de forensisch-technische onderzoeken geen stellige, eenduidige conclusies kunnen worden getrokken over wie met welk wapen op wie heeft geschoten en daarenboven dat het gevaar bestaat dat de deelnemers aan het strafproces verkeerde conclusies uit de beschikbare resultaten trekken. Dit uitgangspunt, sluit aan op een overweging van uw gerechtshof in het tussenarrest van 5 september 2019:

"Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat, vanwege de dynamiek van de gebeurtenissen op de plaats delict tijdens en na het schietincident en het ontbreken van camerabeelden van de meeste gedragingen of andere harde gegevens over de verschillende posities van de schutters, toewijzing van dit verzoek niet zal leiden tot meer inzicht in wie met welk wapen op wie heeft geschoten.”

131. Ik geef enkele voorbeelden om dit uitgangspunt nader te illustreren.

132. Het eerste voorbeeld betreft het vergelijkende onderzoek naar kogels en kogeldelen. Pas tijdens het zogeheten FIT-gesprek dat op 18 juli 2019 plaatsvond, is (mij) duidelijk geworden dat bij de toetsing van de diverse hypotheses, uitmondend in waarschijnlijkheidsberekeningen en -formuleringen, niet is uitgegaan van een vergelijking tussen enerzijds munitiedelen die afkomstig zouden zijn uit het groene wapen en anderzijds munitiedelen die uit het blauwe wapen zouden zijn gekomen. Behoudens de vergelijking tussen projectiel 4358 en projectiel 3977 is in het rapport van 24 mei 2017 geen verslag gedaan van een vergelijkend onderzoek naar de aan het blauwe respectievelijk het groene wapen toegedichte kogelfragmenten. Om na te gaan of een kogeldeel terecht aan het ene of het andere wapen is gekoppeld, zou nader onderzoek moeten plaatsvinden.

133. Het tweede voorbeeld sluit daarop aan en heeft betrekking op het aanvullende NFI-rapport van 17 januari 2020. Daarin is verslag gedaan van een op mijn verzoek verricht vergelijkend onderzoek naar kogeldeel 4356. Volgens het rapport is de hypothese dat het kogeldeel 4356 – dat in de hersenen van [slachtoffer 1] is aangetroffen – past bij het blauwe wapen veel waarschijnlijker dan de hypothese dat dit manteldeel past bij het groene wapen. Aan "veel waarschijnlijker" wordt een bewijskracht toegekend van 100-10.000. Dat is een andere bewijskracht dan die van "extreem veel waarschijnlijker", waaraan een bewijskracht van meer dan 1.000.000 toekomt. Dat betekent dat de conclusie dat kogeldeel 4356 afkomstig is uit het blauwe wapen niet zonder meer juist behoeft te zijn en dat reeds daarom voorzichtigheid is geboden. Ook een vergelijkend onderzoek levert dus geen grote mate van waarschijnlijkheid op.

134. Het derde voorbeeld betreft de rapporten over het pathologische onderzoek. Daarin is duidelijk gemaakt dat een reconstructie van de schotkanalen - onder meer door overlap van verwondingen, door overlap van schotbanen en door postmortale veranderingen - slechts beperkt mogelijk is en dat het niet mogelijk is aan de hand van de bevindingen van - het pathologisch onderzoek een volgorde te bepalen van de verwondingen die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hebben opgelopen. Opnieuw geldt dat daarom moet worden gewaakt voor stellige conclusies over schotkanalen of over de volgorde van de schoten op basis van de bevindingen uit het forensische onderzoek.

135. Het vierde voorbeeld heeft betrekking op de (blauwe) kogel 3977 die onder [slachtoffer 2] is aangetroffen. De rechtbank heeft in het vonnis overwogen dat [slachtoffer 2] met deze kogel is doorschoten. In hoger beroep heb ik die overweging bij herhaling aan de orde gesteld. Uw gerechtshof heeft in het tussenarrest van 5 september 2019 in dat verband overwogen dat mijn (voorwaardelijke) verzoek tot nader RNA-onderzoek aan het shirt van [slachtoffer 2] niet noodzakelijk is, omdat ook na een dergelijk onderzoek verschillende mogelijke oorzaken voor de aanwezigheid van RNA-materiaal op kogel 3977 zullen blijven bestaan, waaronder de mogelijkheid dat het RNA-materiaal op deze kogel terecht is gekomen door het uit een wond vloeien van bloed met weefselmateriaal. De advocaat-generaal heeft mij daarop in haar brief van 23 december 2019 met recht en reden nog eens fijntjes gewezen. Zij heeft in die brief - eveneens terecht - opgemerkt dat het aantal onzekerheden / variabelen zodanig groot is, dat het zo goed als uitgesloten is dat een betrouwbare waarschijnlijkheidsratio kan worden berekend voor zowel de hypothese dat deze kogel 3977 door het lichaam van [slachtoffer 2] is gegaan als de hypothese dat de kogel op een andere wijze onder het lichaam van [slachtoffer 2] terecht is gekomen. De deskundige Pouwels heeft dat in de brief van het NFI van 5 november 2019 op zijn beurt als volgt verwoord (p. 2):

"Gezien het letsel dat bij het slachtoffer is geconstateerd is het niet ondenkbaar dat verschillende lichaamsmaterialen met elkaar zijn vermengd en uit het lichaam zijn gestroomd. Hierdoor kan de kogel die op de grond lag gecontamineerd zijn geraakt met dit lichaamsmateriaal zonder dat deze kogel zelf door het lichaam of specifieke organen is gegaan. Met name voor de kogel aangetroffen onder het lichaam van het slachtoffer kan op grond van het huidige onderzoek vooralsnog niet zonder meer worden geconcludeerd dat het aanwezige lever- en spierweefsel het gevolg is van het door het lichaam gaan van deze kogel."

136. In mijn brief van 18 november 2019 heb ik opgemerkt dat de hypothese dat kogel 3977 door het lichaam van [slachtoffer 2] is gegaan op basis van andere onderzoeksgegevens als onwaarschijnlijk moet worden bestempeld. Die hypothese veronderstelt immers dat deze kogel verschillende lichaamsdelen heeft geraakt in het traject van de veronderstelde kogelbaan, dat die kogel vervolgens een houten plaat heeft beschadigd, dat die kogel daarna in de vloermat terecht is gekomen en dat die kogel tot slot op enig moment tijdens het onderzoek op de plaats delict is verplaatst, zonder dat dit alles heeft geleid tot versplintering of fragmentering van die kogel. Kogel 3977 is nagenoeg ongeschonden, met een volledige massa van 5,50 gram, aangetroffen. Ik meen dat dit standpunt, gelet op het oordeel van de deskundigen, allerminst als onaannemelijk terzijde kan worden geschoven. Er zijn dus voldoende aanknopingspunten om ervan uit te gaan dat deze kogel niet door het lichaam van [slachtoffer 2] is geschoten en dat die op een andere manier onder zijn lichaam terecht is gekomen.

137. De hypothese dat die kogel op een andere manier onder het lichaam van [slachtoffer 2] terecht is gekomen, wordt verder versterkt door twee omstandigheden. De eerste is dat het hoogst merkwaardig is dat die kogel niet is aangetroffen, toen op 9 mei 2016 het lichaam van [slachtoffer 2] en de directe omgeving daarvan nauwgezet zijn onderzocht en het lichaam in een lijkzak werd geplaatst. Het blijft, het aanvullende proces-verbaal ten spijt, raar dat de groene kogel 6077 wel bij dat onderzoek is aangetroffen, maar de blauwe kogel 3977 niet is waargenomen op het moment dat het lichaam naar de lijkzak werd verplaatst. De tweede omstandigheid is dat bij het lichaam van [slachtoffer 2] schoensporen zijn aangetroffen die niet van de door hem gedragen schoenen afkomstig zijn, waarbij door de drager van die schoen(en) een vegende beweging is gemaakt. Beide omstandigheden versterken de aannemelijkheid van de hypothese dat die kogel door een vorm van obstructie uit het blauwe wapen is gekomen en daarna door verstoring van de plaats delict onder het lichaam van [slachtoffer 2] is beland.

138. De conclusie die mede aan de hand van deze uitgangspunten moet worden getrokken is dat elk scenario dat in overwegende mate leunt op de bevindingen van het forensische onderzoek in feite speculatief is. Omdat niet bekend is in hoeverre de plaats delict is verstoord, omdat niet bekend is hoe [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] , [verdachte] en [betrokkene 1] zich gedurende die 20 seconden precies (in tijd) hebben bewogen, omdat niet bekend is in welke volgorde [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] door kogels zijn geraakt, omdat een reconstructie van de schotbanen slechts in beperkte mate mogelijk is, omdat aan de toedeling van projectielen aan het blauwe of het groene wapen niet een hoge mate van waarschijnlijkheid is toegekend, is elke stellige uitspraak die in doorslaggevende mate berust op een interpretatie van de resultaten van het forensische onderzoek uiteindelijk niet meer dan een slag in de lucht. De mogelijkheid dat bijvoorbeeld [slachtoffer 1] is geraakt door een kogel die is afgevuurd uit een door [slachtoffer 2] gebruikt wapen, in het kader van zogeheten friendly fire, is op basis van de forensische gegevens net zo waarschijnlijk, net zo onwaarschijnlijk of net zo speculatief als de veronderstelling dat [verdachte] heeft geschoten.

(…)

153. De advocaat-generaal heeft bovendien opgemerkt dat het bijzonder is dat onder het lichaam van [slachtoffer 2] een blauwe kogel is gevonden, als [slachtoffer 2] met het blauwe wapen zou hebben geschoten. Opnieuw ontbreekt een toelichting. Deze stelling verdraagt zich bovendien niet met het standpunt dat de advocaat-generaal in haar brief van 23 december 2019 heeft verwoord over kogel 3977. In die brief heeft zij immers geschreven dat het aantal onzekerheden /-variabelen op de voor kogel 3977 relevante punten zodanig groot is, dat geen betrouwbare waarschijnlijkheidsratio kan worden berekend voor zowel de hypothese dat die kogel door het lichaam van [slachtoffer 2] is geschoten als de hypothese dat die kogel op een andere wijze - bijvoorbeeld door verstoring van de plaats delict - onder het lichaam van [slachtoffer 2] terecht is gekomen. Hiervoor heb ik al uitgelegd dat en waarom de hypothese dat deze kogel door het lichaam en via een houten plaat in een vloermat terecht is gekomen, gelet op het feit dat een volledige kogel is aangetroffen, uiterst onwaarschijnlijk is. In reactie op de tegenwerping van de advocaat-generaal is op dit moment vooral van belang dat niet aan de ene kant het aantreffen van een kogel onder het lichaam van [slachtoffer 2] bijzonder kan worden genoemd in het scenario dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen heeft gebruikt, terwijl aan de andere, kant wordt onderkend dat geen betrouwbare uitspraken kunnen worden gedaan over de wijze waarop die kogel daar terecht is gekomen. Dan geldt opnieuw dat met even veel recht kan worden gezegd dat het bijzonder is dat die kogel, met een volledige massa, onder het. lichaam van [slachtoffer 2] terecht is gekomen als ervan wordt uitgegaan dat [betrokkene 1] of [verdachte] met het blauwe wapen heeft geschoten.”

Samengevat heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat aannemelijk is dat hulzen of kogeldelen zijn verplaatst voordat het onderzoek van de technische recherche begon. Omdat onbekend is in hoeverre de plaats delict is verstoord, is elk scenario dat in overwegende mate leunt op de bevindingen van het forensische onderzoek in feite speculatief, met name omdat niet bekend is hoe de betrokkenen zich hebben bewogen, in welke volgorde de slachtoffers door de kogels zijn geraakt, een reconstructie van de schotbanen slechts in beperkte mate mogelijk was en aan de toedeling van de projectielen aan het blauwe en het groene wapen niet een hoge mate van waarschijnlijkheid is toegekend.

Het hof heeft in zijn bewijsoverwegingen betekenis toegekend aan de omstandigheden dat (i) in de buurt van het lichaam van [slachtoffer 1] geen groene hulzen zijn aangetroffen en dat (ii) op de plek en in de nabijheid van de plaats waar de verdachte zich bevond toen het schieten begon zeven van de acht hulzen uit het groene wapen zijn aangetroffen (zie de bewijsoverwegingen onder randnummer 4.2 van deze conclusie). Hierbij heeft het hof volgens de steller van het middel in het midden gelaten in welke mate het sporenbeeld op de plaats delict is verstoord. Door vervolgens wel bewijsrechtelijke conclusies te verbinden aan de locaties van de hulzen, is het hof zonder nadere motivering voorbij gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat aan het sporenbeeld geen bewijsrechtelijke betekenis kan toekomen omdat de mate van verstoring onbekend is en elke uitspraak op basis van de vindplaat dus speculatief is.

Ik heb me afgevraagd of het door de raadsman aangevoerde als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden aangemerkt, omdat aan het hiervoor geschetste betoog geen ondubbelzinnige duidelijke conclusie is verbonden.33.De Hoge Raad is hierin streng.34.Ik meen echter dat de conclusie dat elk scenario dat in overwegende mate leunt op de bevindingen van het forensische onderzoek in feite speculatief is, geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat deze bevindingen ook niet kunnen bijdragen aan het bewijs. Daarom meen ik dat het door de raadsman aangevoerde niet anders kan worden aangemerkt dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

Het hof heeft – in verband met een andere bewijsvaststelling en in lijn met zijn eerdere beslissing in het tussenarrest – vastgesteld dat de plaats delict ‘in enige mate verstoord kan zijn geweest’. Desalniettemin heeft het hof bewijswaarde toegekend aan de door de steller van het middel genoemde omstandigheden over de vindplaatsen van de hulzen. Die oordelen van het hof acht ik, in het licht van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht over de aannemelijkheid dat de hulzen zijn verplaatst voordat de plaats delict was veilig gesteld voor sporenonderzoek, ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft immers niet toegelicht waarom die ‘enige mate’ van verstoring er kennelijk niet aan af doet dat toch kan worden uitgegaan van de (oorspronkelijke) vindplaatsen van de hulzen. Daartoe was, het gelet op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, wel gehouden. Het gebruik voor het bewijs van de betreffende rapporten volstaat mijns inziens niet. Reeds in zoverre slaagt deze klacht.

Verder merk ik op dat ook de tweede sub-klacht dat deze bewijsoverwegingen onbegrijpelijk zijn in het licht van bewijsmiddel 8 (het overzicht van de hulzen en projectielen in de ruimte), omdat uit dit bewijsmiddel blijkt dat twee groene hulzen (H15 en H19) (ook) in de buurt van het lichaam van [slachtoffer 2] zijn aangetroffen en een aantal groene hulzen niet in de nabijheid van de verdachte zijn aangetroffen, slaagt. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof niet (duidelijk) heeft vastgesteld waar de betrokkenen zich op welk moment (ongeveer) hebben bevonden. Op p. 4 van zijn tussenarrest van 5 september 2019 heeft het hof zelfs overwogen dat harde gegevens over de verschillende posities van de schutters ontbreken. Uit de bewijsmiddelen kan enkel worden afgeleid dat [slachtoffer 1] en de verdachte weer naar binnen richting de tweede ronde tafel liepen, dat Gjordon is begonnen met schieten op [slachtoffer 1] en dat de verdachte toen is weggedoken in de richting van een van de vierkante tafels en zijn telefoon heeft opgeraapt bij fotobordje 43. Niet duidelijk is welke positie(s) het hof voor ogen stond(en) bij de hulzen ‘in de nabijheid van de verdachte’. Het hof had ook deze vaststellingen dus nader moeten motiveren.

Deze klacht slaagt.

De vierde klacht houdt in dat het hof zijn oordeel dat [betrokkene 1] met het blauwe wapen en de verdachte met het groene wapen heeft geschoten, mede in het licht van hetgeen hierover is aangevoerd in combinatie met de camerabeelden, onbegrijpelijk heeft gemotiveerd en dit oordeel bovendien in strijd is met de bewijsmiddelen 17 en 23. De klacht valt uiteen in vijf sub-klachten, waarvan ik slechts de tweede en derde bespreek omdat ik meen dat deze slagen en de overige sub-klachten daarom geen bespreking behoeven.

De pleitnotities houden – voor zover van belang – het volgende in (met weglating van voetnoten):

“Waarom het scenario van de rechtbank en van het openbaar ministerie niet juist kan zijn

139. In haar vonnis heeft de rechtbank overwogen dat [betrokkene 1] eerst met het gele wapen en vervolgens met het blauwe wapen van [slachtoffer 1] heeft geschoten. Zij heeft haar oordeel dat het blauwe wapen van [slachtoffer 1] was - en dus niet het groene wapen - opgehangen aan vier omstandigheden:

(1) aan beide zijden van het lichaam van [slachtoffer 2] is een blauwe huls aangetroffen en bij zijn lichaam is geen groene huls aangetroffen, (2) in het hersenvlies van [slachtoffer 1] zijn kogeldelen aangetroffen die komen uit het blauwe wapen, (3) onder [slachtoffer 2] is een kogel uit het blauwe wapen aangetroffen met daarop RNA-materiaal van [slachtoffer 2] en (4) op drie van de vier hulzen uit het blauwe wapen is DNA van [slachtoffer 1] aangetroffen.

140. Aan de conclusie van de rechtbank ligt dus louter een interpretatie van enkele resultaten van het forensische onderzoek ten grondslag. Haar benadering verdraagt zich daarom niet met de hiervoor geformuleerde uitgangspunten voor een zorgvuldige beoordeling van de resultaten van het forensische onderzoek. Daar komt bij dat de vier door de rechtbank benoemde omstandigheden met evenveel recht kunnen worden gezien als een ondersteuning van de hypothese dat [slachtoffer 2] degene is geweest die met het blauwe wapen heeft geschoten, waarbij - in het kader van friendly fire - een kogel in de hersenen van [slachtoffer 1] terecht is gekomen. De vindplaats van de blauwe hulzen 3803 en 3808 discrimineert immers niet tussen de hypothese dat [betrokkene 1] met dat wapen heeft geschoten en de hypothese dat [slachtoffer 2] met dat wapen heeft geschoten. De vaststelling dat in het hersenvlies van [slachtoffer 1] kogeldelen zijn aangetroffen die uit het blauwe wapen kunnen komen, discrimineert evenmin tussen de hypothese dat [betrokkene 1] met dat wapen heeft geschoten en de hypothese dat [slachtoffer 2] met dat wapen heeft geschoten. Het RNAmateriaal op kogel 3977 betekent, zoals gezegd, allerminst dat [slachtoffer 2] met die blauwe kogel is doorschoten. Dat op hulzen uit het blauwe wapen materiaal is gevonden dat overeenkomt met het DNA-profiel van [slachtoffer 1] , betekent vanzelfsprekend niet dat [slachtoffer 1] dus ook het blauwe wapen heeft gebruikt. Die laatste vaststelling zou namelijk alleen betekenis kunnen hebben als [slachtoffer 1] ter plekke een Tokarev-pistool zou hebben gevuld met munitie en dat wapen vervolgens heeft gebruikt. Dat is niet aan de orde. [slachtoffer 1] kan (lang) voor aankomst in café [A] het blauwe wapen hebben geladen, hij kan (lang) voor aankomst in café [A] zelfs beide Tokarev-vuurwapens hebben geladen met patronen en vervolgens kan [slachtoffer 2] het blauwe wapen en [slachtoffer 1] het groene wapen op 9 mei 2016 mee hebben genomen.

141. Aan de hand van alleen de resultaten van het forensische onderzoek kan, anders dan de rechtbank heeft gemeend, derhalve niet worden vastgesteld of het blauwe of het groene wapen van [slachtoffer 1] was en of [betrokkene 1] dus met het blauwe of met het groene wapen heeft geschoten. Pas in een relatief laat stadium, bij de voorbereiding van dit pleidooi, kwam ik er achter dat ik me (weer) (te) lang heb blindgestaard op al die forensische onderzoeksbevindingen. Het heeft tijd gekost om in te. zien dat de onjuistheid van het oordeel van de rechtbank op een andere, veel eenvoudiger wijze is aan te tonen. Het antwoord op de vraag welk tweede wapen door [betrokkene 1] is gebruikt, ligt besloten in een combinatie van een eenvoudige rekensom en de camerabeelden.

142. De rekensom gaat als volgt. Er zijn twaalf hulzen op de plaats delict gevonden die afkomstig zijn uit een Tokarev-vuurwapen. Vier van die hulzen zouden uit het blauwe wapen komen, acht van die hulzen zouden uit het groene wapen komen. Als daarvan - met alle voorbehouden die uit de hiervoor geformuleerde uitgangspunten volgen - wordt uitgegaan, dan is de conclusie dat viermaal met het blauwe wapen is geschoten. De rechtbank heeft overwogen dat de verklaring van [betrokkene 1] - dat hij met het wapen van [slachtoffer 1] drie of vier keer op [slachtoffer 1] en twee of drie keer op [slachtoffer 2] heeft geschoten - past bij haar interpretatie van de forensische onderzoeksresultaten. Haar redenering kan echter, zo blijkt uit een eenvoudige rekensom, niet kloppen: ten minste drie schoten op [slachtoffer 1] en ten minste twee schoten op [slachtoffer 2] brengt het totaal aantal schoten met het blauwe wapen op minimaal vijf - terwijl maar vier blauwe hulzen zijn aangetroffen en er dus van moet worden uitgegaan dat "slechts" viermaal met het blauwe wapen is geschoten.

143. Nu kan natuurlijk worden gezegd dat [betrokkene 1] zich een beetje heeft vergist en dat hij niet vijf, zes of zeven kogels met het wapen heeft afgevuurd dat van [slachtoffer 1] was, maar slechts vier. Dat is de benadering geweest die de officier van justitie in eerste aanleg heeft gekozen: [betrokkene 1] heeft met het blauwe wapen tweemaal op [slachtoffer 1] en tweemaal op [slachtoffer 2] geschoten. Die benadering is al niet erg overtuigend, omdat zij haaks staat op bijvoorbeeld de vindplaats van kogel 3821. Belangrijker is dat ook in de benadering van het openbaar ministerie - net als in die van de rechtbank - ervan wordt uitgegaan dat [betrokkene 1] de enige is geweest die met het blauwe wapen heeft geschoten.

144. Wat betekent dat? In de voorstelling van zaken die zowel het openbaar ministerie als de rechtbank heeft geschetst, heeft [betrokkene 1] alle schoten gelost met het gele wapen en zijn alle kogels uit het blauwe wapen eveneens door [betrokkene 1] afgevuurd. [verdachte] zou op zijn beurt de enige zijn die met het groene wapen heeft geschoten. Kortom: alle 22 schoten, passend bij de 22 hulzen, zijn afgevuurd door [verdachte] en [betrokkene 1] . [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hebben in die redenering niet geschoten. [slachtoffer 2] zou niet eens een wapen hebben gehad.

145. Dat scenario staat haaks op de beschikbare camerabeelden. Uit die beelden volgt dat [betrokkene 1] bij tijdsaanduiding 05.26 het eerste schot heeft gelost en dat [slachtoffer 1] bij tijdsaanduiding 05.27 een schokkende beweging heeft gemaakt en naar rechts is gedraaid. Als [verdachte] gebruik zou hebben gemaakt van het groene wapen en als [slachtoffer 2] ongewapend zou zijn geweest, dan is niet te verklaren dat [betrokkene 1] na dat eerste schot - of desnoods nadat het wapen van [slachtoffer 1] op de grond voor het grijpen lag - zich zo omzichtig is blijven bewegen. [betrokkene 1] is achteruit gelopen en hij heeft zich even teruggetrokken, voordat hij vanaf tijdsaanduiding 05.33 zijn wapen heeft gericht op [slachtoffer 2] , die zich achter de bar bevond. Waarom zou [betrokkene 1] op dat moment nog zo op zijn hoede zijn geweest, waarom zou hij van enige afstand op [slachtoffer 2] hebben geschoten, waarom zou hij met gestrekte armen in de richting van de bar zijn gelopen, waarom zou [betrokkene 1] het wapen van [slachtoffer 1] niet alleen hebben opgepakt maar daarmee ook hebben geschoten - als [slachtoffer 2] ongewapend was en als [verdachte] met het hem toegedichte groene wapen al lang en breed [slachtoffer 2] had kunnen uitschakelen?

146. De camerabeelden leren, kortom, dat [betrokkene 1] gedurende die 20 seconden voortdurend op zijn hoede is geweest. Hij heeft zich vastberaden opgesteld - zeker - om [verdachte] te redden. Maar zijn houding en zijn bewegingen die op de camerabeelden zijn te zien, maken onmiskenbaar duidelijk dat hij het gevaar van twee kanten zag komen. Gevaar van twee kanten impliceert dat niet [verdachte] , maar [slachtoffer 2] het tweede Tokarev-vuurwapen in zijn bezit had. Daarom is [betrokkene 1] met gestrekte armen richting de bar gelopen en daarom heeft hij geschoten op [slachtoffer 2] , ook met het wapen van [slachtoffer 1] dat door [betrokkene 1] is opgeraapt. Als [verdachte] een (blauw of groen) wapen zou hebben gehad en daarmee zou hebben gevuurd, dan is die behoedzame houding en zijn die voorzichtige bewegingen van [betrokkene 1] niet te verklaren. Dan zou de situatie immers volledig onder controle zijn geweest, zeker nadat [betrokkene 1] het wapen van [slachtoffer 1] had gepakt.

147. Een rekensom in combinatie met de camerabeelden leert dat niet [verdachte] , maar [slachtoffer 2] heeft geschoten en dat het niet [slachtoffer 1] maar [slachtoffer 2] was die op 9 mei 2016 het blauwe wapen bij zich had.

[slachtoffer 2] als schutter van het blauwe wapen: mogelijke tegenwerpingen

148. Ter zitting van 29 augustus 2019 heeft de advocaat-generaal betoogd dat in het scenario dat [slachtoffer 2] met het blauwe wapen heeft geschoten, het wel heel bijzonder is:

"dat [slachtoffer 1] een inschot heeft met kogeldelen in zijn achterhoofd, terwijl [slachtoffer 2] wegrende en in zijn vlucht een wapen heeft gebruikt. Ook is het dan bijzonder dat [slachtoffer 2] uiteindelijk op een kogelpunt ligt uit het blauwe wapen. [getuige 1] zegt dat [slachtoffer 2] hem mee naar beneden trok. Hoe kan zijn lichaam dan op een kogelpunt liggen als dat het wapen is waar hij mee geschoten heeft? De stelling dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen had verhoudt zich niet met het dossier."

149. Ik begrijp de advocaat-generaal niet goed. Volgens mij heeft zij, in elk geval in abstracto, onderschreven dat rekening moet worden gehouden met een verstoring van de plaats delict en dat geen al te drieste conclusies kunnen worden getrokken uit de forensische onderzoeksresultaten. Zij heeft mij terecht erop gewezen dat geen betrouwbare waarschijnlijkheidsuitspraken op activiteitenniveau kunnen worden gedaan, mede in verband met de in het tussenarrest van uw gerechtshof beschreven dynamiek. Maar als het gaat om de beoordeling van het scenario dat [slachtoffer 2] met het blauwe wapen heeft geschoten, dan gelden die uitgangspunten vervolgens ineens niet meer. In de zojuist geciteerde passage heeft de advocaat-generaal namelijk - in vragende vorm - conclusies getrokken die niet uit de beschikbare gegevens kunnen worden afgeleid, heeft zij betrouwbaarheidsuitspraken gedaan waarvoor naar haar eigen opvatting geen steun is te vinden en is ze voorbij gegaan aan bijvoorbeeld de mogelijkheid van verstoring van de plaats delict. Laat ik mijn bezwaren concreet maken.

(…)

152. Waarom het volgens de advocaat-generaal wel heel bijzonder is dat [slachtoffer 2] , die dekking zal hebben gezocht, met het blauwe wapen een kogel heeft afgevuurd die zijn broer in het voorhoofd heeft geraakt, is ter zitting van 29 augustus 2019 niet nader toegelicht. Die kwalificatie van heel bijzonder kan alleen worden uitgedeeld, indien harde gegevens beschikbaar zouden zijn over de positie van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en over de bewegingen die zij hebben gemaakt. Die harde gegevens zijn er niet, zo heeft uw gerechtshof met recht opgemerkt in het tussenarrest. Er zijn evenmin harde gegevens over de positie van [verdachte] en de bewegingen die hij heeft gemaakt. Daarom heeft de uitspraak van de advocaat-generaal dat het wel heel bijzonder is dat een door [slachtoffer 2] afgevuurde kogel in de hersenen van [slachtoffer 1] terecht is gekomen net zo veel - of beter: net zo weinig - betekenis als mijn uitspraak dat het wel heel bijzonder zou zijn als een door de wegduikende [verdachte] afgevuurde kogel uit het blauwe wapen [slachtoffer 1] in zijn hersenen heeft geraakt.

153. De advocaat-generaal heeft bovendien opgemerkt dat het bijzonder is dat onder het lichaam van [slachtoffer 2] een blauwe kogel is gevonden, als [slachtoffer 2] met het blauwe wapen zou hebben geschoten. Opnieuw ontbreekt een toelichting. Deze stelling verdraagt zich bovendien niet met het standpunt dat de advocaat-generaal in haar brief van 23 december 2019 heeft verwoord over kogel 3977. In die brief heeft zij immers geschreven dat het aantal onzekerheden /-variabelen op de voor kogel 3977 relevante punten zodanig groot is, dat geen betrouwbare waarschijnlijkheidsratio kan worden berekend voor zowel de hypothese dat die kogel door het lichaam van [slachtoffer 2] is geschoten als de hypothese dat die kogel op een andere wijze - bijvoorbeeld door verstoring van de plaats delict - onder het lichaam van [slachtoffer 2] terecht is gekomen. Hiervoor heb ik al uitgelegd dat en waarom de hypothese dat deze kogel door het lichaam en via een houten plaat in een vloermat terecht is gekomen, gelet op het feit dat een volledige kogel is aangetroffen, uiterst onwaarschijnlijk is. In reactie op de tegenwerping van de advocaat-generaal is op dit moment vooral van belang dat niet aan de ene kant het aantreffen van een kogel onder het lichaam van [slachtoffer 2] bijzonder kan worden genoemd in het scenario dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen heeft gebruikt, terwijl aan de andere, kant wordt onderkend dat geen betrouwbare uitspraken kunnen worden gedaan over de wijze waarop die kogel daar terecht is gekomen. Dan geldt opnieuw dat met even veel recht kan worden gezegd dat het bijzonder is dat die kogel, met een volledige massa, onder het lichaam van [slachtoffer 2] terecht is gekomen als ervan wordt uitgegaan dat [betrokkene 1] of [verdachte] met het blauwe wapen heeft geschoten.

154. De uitspraak van de advocaat-generaal dat het scenario dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen heeft gehanteerd zich niet verhoudt tot het dossier, is - tot slot - evenmin onderbouwd. Volgens mij leert het dossier dat dit scenario veel waarschijnlijker is dan het scenario van het openbaar ministerie. Het scenario dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen heeft gebruikt, leidt niet tot een rekenprobleem zoals het scenario van het openbaar ministerie en dat van de rechtbank. Anders dan het scenario van het openbaar ministerie en dat van de rechtbank, sluit het scenario dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen heeft gebruikt bovendien heel goed aan op de beschikbare camerabeelden.

155. In eerste aanleg heeft de officier van justitie in zijn requisitoir het blauwe wapen aan [slachtoffer 1] toebedeeld, op basis van uitsluitend de overeenkomst tussen het DNA-profiel van [slachtoffer 1] en het lichaamsmateriaal dat is gevonden op enkele blauwe hulzen. Dat blauwe wapen zou dus door [betrokkene 1] zijn gebruikt. De mogelijkheid dat [slachtoffer 1] het blauwe wapen heeft geladen - en misschien ook wel het groene wapen, omdat niet kan worden uitgesloten dat hij donor is van DNA-materiaal op een groene huls - en dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] daarna volstrekt willekeurig elk een van beide Tokarev-vuurwapens hebben gepakt, is kennelijk niet eens in overweging genomen.

156. Het scenario dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen heeft gebruikt, is door de officier van justitie mede op basis van het DNA op de hulzen van de hand gewezen. Dat is dus een allesbehalve overtuigend argument. Volgens de officier van justitie staat echter ook het traject E-P5 in het lichaam van [slachtoffer 1] aan dat scenario in de weg, terwijl de vindplaats van de (blauwe) hulzen 3823 en 3825 in de omgeving van [slachtoffer 1] eveneens een contra-indicatie voor dat scenario zou zijn. Bovendien is volgens de officier van justitie kogel 3977 door het lichaam van [slachtoffer 2] gegaan, zou de schotrichting van de groene kogel 6077 niet passen bij de verklaring van [betrokkene 1] en zijn er in de directe omgeving van [slachtoffer 2] geen groene hulzen aangetroffen. Puntsgewijs bespreek ik deze tegenwerpingen:

a. Het traject E-P5 heeft betrekking op de kogeldelen die in de hersenen van [slachtoffer 1] zijn aangetroffen. De stelling van de officier van justitie dat het scenario dat [slachtoffer 2] heeft geschoten met het blauwe wapen niet past bij dat traject, veronderstelt dat de officier van justitie inzicht heeft gehad in de gebeurtenissen op activiteitenniveau. Dat is pas bijzonder. Het lijkt me verstandig vast te houden aan het door uw gerechtshof in het tussenarrest uitgesproken oordeel dat rekening moet worden gehouden met de dynamiek van de gebeurtenissen tijdens en na het schietincident en met het ontbreken van camerabeelden van de meeste gedragingen of andere harde gegevens over de verschillende posities van de schutters. De stelling van de officier van justitie is wat mij betreft een duidelijk voorbeeld van het gevaar dat forensische gegevens zodanig worden geïnterpreteerd dat de gegeven uitleg mooi past in de gekozen lijn van het betoog - maar die interpretatie intussen wel afwijkt van de conclusies die daadwerkelijk uit de forensische gegevens kunnen worden getrokken.

b. De stelling dat de vindplaats van de blauwe hulzen 3823 en 3825 een contra-indicatie vormt voor het scenario dat [slachtoffer 2] het blauwe wapen heeft gebruikt, miskent het uitgangspunt dat onbekend is in hoeverre de plaats delict is verstoord. Bovendien is de officier van justitie in dit opzicht wel een beetje opportunistisch geweest. Met evenveel recht kan bijvoorbeeld worden betoogd dat de vindplaats van bijvoorbeeld huls 3812 of kogel 3819 op geen enkele manier past in het door hem beschreven scenario.

c. De stelling dat (de blauwe) kogel 3977 door het lichaam van [slachtoffer 2] is gegaan, heb ik hiervoor al uitvoerig besproken. In abstracto heeft de advocaat-generaal in elk geval onderkend dat die stelling allerminst als juist kan worden aanvaard en dat voor het aantreffen van die kogel ook een andere verklaring kan worden gegeven.

d. De groene kogel 6077 is gekoppeld aan het traject O-G in het lichaam van [slachtoffer 2] . Volgens de officier van justitie loopt dit traject van voor in het lichaam naar achter in het lichaam. Dat is niet juist: het traject loopt, aldus het rapport van het radiologisch onderzoek, van achter naar voor. Reeds daarom gaat deze stelling van de officier van justitie mank.

e. De stelling dat in de omgeving van [slachtoffer 2] geen groene hulzen zijn aangetroffen, miskent wederom het uitgangspunt dat onbekend is in hoeverre de plaats delict is verstoord. De stelling van de officier van justitie staat bovendien haaks op de bevindingen van de technische recherche bij het onderzoek op de plaats delict. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is - terecht - gerelateerd dat de hulzen 6085 en 6089 zijn aangetroffen in de nabijheid van [slachtoffer 2] . Die passage is kennelijk aan de aandacht van de officier van justitie ontsnapt.

157. De slotsom is dat de tegenwerpingen van het openbaar ministerie - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - uitsluitend zijn gebaseerd op een interpretatie van forensische bevindingen, die in strijd is met de uitgangspunten voor een juiste beoordeling van die resultaten, die ook overigens allerminst overtuigend is en die soms gewoon is gebaseerd op een verkeerde lezing van de relevante rapporten.

Slotbeschouwing

158. Op 9 mei 2016 zijn drie wapens gebruikt. Dat [betrokkene 1] heeft geschoten met het gele wapen, staat wel vast. Dat hij daarna heeft geschoten met een van beide andere wapens, dat van [slachtoffer 1] was, staat ook niet ter discussie. [betrokkene 1] heeft daar zelf over verklaard. Hij heeft van meet af opening van zaken gegeven, net als [verdachte] .

(…)

161. Een weerlegging van de door [verdachte] en [betrokkene 1] afgelegde verklaringen kan met enige goede wil alleen kunnen worden gevonden in de rapportage van Oudijn, de uitlatingen van Van Zundert in een WOD-traject en de veronderstelde uitlatingen van [getuige 1] in een ander WOD-traject. Ik wil daarover niet in herhaling vallen. De rapportage van Oudijn en de uitlatingen van Van Zundert kunnen geen rol spelen in de beantwoording van de bewijsvraag, zolang die vraag in het teken staat van serieuze waarheidsvinding. Over het WOD-traject op [getuige 1] heb ik me in dit pleidooi al boos genoeg gemaakt. Ik weiger te geloven dat in een fatsoenlijke strafrechtspleging wordt, gedacht dat betrouwbare verklaringen kunnen worden gekregen - en in dit geval ook zijn verkregen - op de wijze waarop het WOD-traject op [getuige 1] is uitgevoerd. Bovendien staan die veronderstelde uitlatingen van [getuige 1] eenvoudigweg haaks op de resultaten van het forensische onderzoek en op alle andere bevindingen.

162. Het scenario dat het openbaar ministerie voor ogen staat en dat door de rechtbank is gevolgd, is daarom uiteindelijk slechts gebaseerd op de veronderstelling dat de overeenkomst tussen het DNA-profiel van [slachtoffer 1] en het DNA-materiaal op enkele blauwe hulzen betekent dat [slachtoffer 1] dus het blauwe wapen in café [A] bij zich had en dat [betrokkene 1] daarom met het blauwe wapen heeft geschoten. Erg sterk is die veronderstelling niet, nog afgezien van het feit dat de deskundigen hebben gerapporteerd dat niet kan worden uitgesloten dat [slachtoffer 1] ook de donor is van DNA-materiaal op een groene huls. Het laden van een vuurwapen op een onbekend moment betekent immers niet - en zeker niet logischerwijs of noodzakelijkerwijs - het gebruik van dat wapen op een later moment, op een andere plaats.

163. In dat verband moet onmiskenbaar betekenis worden toegekend aan de vaststelling dat de kogels die afkomstig zijn uit het groene en het blauwe wapen van hetzelfde merk en kaliber zijn: 7.62 mm Tokarev. Het groene en het blauwe wapen waren als het ware inwisselbaar. Natuurlijk is het denkbaar dat [verdachte] toevallig eenzelfde wapen had als [slachtoffer 1] . Maar het ligt volgens mij veel meer voor de hand dat de broers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] eenzelfde wapen had: allebei een Tokarev. En dus inwisselbaar.

164. Het scenario dat het blauwe wapen van [slachtoffer 1] was en dat [betrokkene 1] dus met het gele en het blauwe wapen heeft geschoten, stuit bovendien af op een rekensom en op de camerabeelden. De rechtbank heeft miskend dat "slechts" vier kogels uit het blauwe wapen (kunnen) zijn gekomen. De camerabeelden laten daarenboven zien dat [betrokkene 1] rekening hield met gevaar dat van twee kanten kwam - van [slachtoffer 1] en van [slachtoffer 2] . Dat betekent dat zowel [slachtoffer 1] als [slachtoffer 2] een wapen had: allebei een Tokarev.

165. Tegenover het verhaal van het openbaar ministerie staan de verklaringen van [verdachte] en [betrokkene 1] . Zonder enig voorbehoud afgelegd in het prille begin van het onderzoek. Zij vinden steun in de verklaringen die ooggetuigen op het politiebureau en bij de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris hebben afgelegd. Niemand heeft gezien dat [verdachte] een wapen had of heeft geschoten. Uit de camerabeelden blijkt dat evenmin. Die beelden geven weliswaar geen volledig overzicht van de gebeurtenissen, maar het beschikbare beeldmateriaal correspondeert volledig en tot in detail met de verklaringen die [verdachte] en [betrokkene 1] hebben afgelegd over de door de camera wel geregistreerde facetten. Zou het niet zo kunnen zijn dat zij de waarheid hebben gesproken?

166. Die waarheid van [verdachte] en [betrokkene 1] komt terug in het hiervoor onderbouwde standpunt dat het groene wapen van [slachtoffer 1] was, dat [betrokkene 1] dus zowel het gele als het groene wapen heeft gebruikt en dat [slachtoffer 2] heeft geschoten met het blauwe wapen. Dat onderscheid tussen groen en blauw hebben [verdachte] en [betrokkene 1] in hun verklaringen niet kunnen maken. Dat kan achteraf worden gereconstrueerd. Het scenario van de verdediging levert geen rekenprobleem op. Er zijn geen forensische gegevens die de juistheid van dat scenario tegenspreken. Het scenario wordt ondersteund door de camerabeelden, omdat die laten zien dat [betrokkene 1] ook beducht was voor het gevaar dat [slachtoffer 2] vormde. Het scenario wordt ondersteund door de RC-verklaring van [betrokkene 2] , die [verdachte] heeft zien wegduiken en die duidelijk heeft gemaakt dat ook [slachtoffer 2] agressief zijn mond roerde.

167. Dat scenario veronderstelt inderdaad dat [slachtoffer 2] de kogel heeft afgevuurd die in de hersenen van [slachtoffer 1] terecht is gekomen. Die optie kan niet als onwaarschijnlijk of onaannemelijk worden betiteld. Dat etiket veronderstelt immers dat kan worden vastgesteld hoe en wanneer [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] , [verdachte] en [betrokkene 1] zich in tijd, ook ten opzichte van elkaar, hebben bewogen. Daarvoor ontbreken de gegevens. Friendly fire is daarom op zichzelf net zo aannemelijk of onaannemelijk als het door het openbaar ministerie veronderstelde scenario. Het is misschien goed in dat verband nog te beseffen dat in café [A] geen plaats was voor een anderhalve meter samenleving: het was er klein, de mensen stonden dicht op elkaar, het ging er onbetwistbaar hectisch aan toe. Dan is het niet raar dat [slachtoffer 2] heeft geschoten en dat één van die schoten [slachtoffer 1] heeft geraakt. Dat is op basis van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden zelfs een aannemelijk scenario - waarvoor aanzienlijk meer steun bestaat dan voor het-verhaal van het openbaar ministerie en de rechtbank.

168. Daarom is het volgens mij onvermijdelijk en juist om vast te stellen dat [verdachte] niet heeft geschoten en daarom moet worden vrijgesproken. En op het gevaar af dat ik het gras voor de voeten van mr. Janssen wegmaai: het is volgens mij eveneens onvermijdelijk en juist vast te stellen dat [betrokkene 1] heeft geschoten, omdat hij niet anders kon, omdat hij zichzelf en zijn broer moest verdedigen. Aan hem heeft [verdachte] zijn leven te danken.”

De bewijsoverwegingen van het hof houden – voor zover van belang – het volgende in:

“Uit het forensisch-technisch onderzoek komt naar voren dat er 22 keer is geschoten met drie verschillende wapens, waarvan twee met hetzelfde kaliber. Deze wapens zijn niet gevonden. De aangetroffen munitie kan worden ingedeeld in drie clusters, die tijdens het forensisch-technisch onderzoek een kleurcode hebben gekregen. In het café zijn 22 hulzen gevonden: tien hulzen van het kaliber 9 mm Parabellum, behorende bij het ‘gele’ wapen, en twaalf hulzen van het kaliber 7.62 mm Tokarev, waarvan acht met grove sporen, behorende bij het ‘groene’ wapen, en vier met fijne sporen, behorende bij het ‘blauwe’ wapen. Daarnaast zijn er twee patronen van het kaliber 9 mm aangetroffen, passend bij het ‘gele’ wapen.

Het hof zal deze kleurcodes hierna ook hanteren.

Bij onderzoek aan de lichamen inclusief radiologisch onderzoek zijn bij [slachtoffer 1] (de trajecten van) zes doorschoten en zes projectielen - kogels of kogeldelen - in het lichaam vastgesteld. Bij [slachtoffer 2] zijn (de trajecten van) zes doorschoten en twee projectielen in het lichaam vastgesteld. Er zijn bij [slachtoffer 1] tien inschoten in de kleding of direct in de huid vastgesteld en bij [slachtoffer 2] in totaal acht. Schotrestenonderzoek heeft bij geen van de beschadigingen concrete aanwijzingen gevonden voor indirecte schoten. Bij elk van de slachtoffers zijn de bevindingen waarschijnlijker als bij minimaal één van de schoten sprake is van een schootsafstand tussen 10 en 100 cm dan als die afstand groter is dan 100 cmi of kleiner dan 10 cm. Naast de twee slachtoffers is niemand anders in het café door een kogel(deel) geraakt.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of verdachte een van de schutters is geweest.

Medeverdachte [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij met zijn eigen wapen, een kaliber 9 mm, heeft geschoten op beide slachtoffers tot het moment dat zijn wapen tweemaal haperde. Toen zijn eigen wapen niet meer functioneerde heeft hij het wapen van [slachtoffer 1] van de grond opgepakt. Vervolgens heeft hij hiermee eerst op [slachtoffer 1] en daarna op [slachtoffer 2] geschoten. Hij stond ter hoogte van de heupen van [slachtoffer 1] die op zijn rug op de grond lag. Op de vraag waar hij op schoot heeft hij geantwoord: ‘Op zijn bovenlichaam, hoofd, gezicht’. Op de vraag waar hij op mikte toen hij met het van [slachtoffer 1] afgepakte wapen op [slachtoffer 2] , die toen op zijn buik lag, heeft geschoten heeft medeverdachte [betrokkene 1] geantwoord: ‘Ik mikte op zijn rug’.

Deze handelswijze past bij de aanwijzingen dat [slachtoffer 1] ten minste eenmaal binnen een afstand van 100 cm is beschoten en bij de bevindingen van het forensisch-radiologisch Onderzoek voor wat betreft het traject E-P5 naar het kogeldeel met SIN AAJQ4356NL in het lichaam van [slachtoffer 1] . Dit traject loopt van voren naar achteren, van links naar rechts en van onderen naar boven (hoofdwaarts), vanaf het inschot in de linkerwang (E) naar het aangetroffen projectiel tegen het schedeldak (P5). Volgens aanvullend onderzoek van het NFI aan kogeldeel AAJQ4356NL zijn de bevindingen van dat onderzoek veel waarschijnlijker als dit kogeldeel is verschoten met het blauwe wapen dan als het is verschoten met het groene wapen.”

De tweede sub-klacht is dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof de hypothese dat de door [betrokkene 1] beschreven handelswijze past bij de blauwe kogel in het lichaam van [slachtoffer 1] niet heeft vergeleken met de hypothese dat de door [betrokkene 1] beschreven handelwijze past bij de groene kogels (4358, 4359 en 4360) die zijn aangetroffen in het lichaam van [slachtoffer 1] , in de rug, elleboog en onderlip. Betoogd wordt dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren, omdat de door het hof veronderstelde aansluiting bij de verklaring van [betrokkene 1] van de blauwe kogel niet discrimineert ten aanzien van de groene kogel die eveneens in het hoofd van [slachtoffer 1] is aangetroffen.

Ik meen dat deze klacht slaagt. Namens de verdachte is het alternatieve scenario aangedragen dat [betrokkene 1] niet het blauwe, maar het groene wapen had en dat [slachtoffer 2] dus het blauwe wapen had. Het hof heeft overwogen dat de handelwijze van [betrokkene 1] (dat hij ter hoogte van de heupen van [slachtoffer 1] stond die op zijn rug op de grond lag en dat hij schoot op zijn ‘bovenlichaam, hoofd, gezicht’) past bij de aanwijzingen dat [slachtoffer 1] ten minste eenmaal binnen een afstand van 100 cm is beschoten en bij de bevindingen van het onderzoek voor wat betreft het traject E-P5 naar het kogeldeel 4356, dat aan het blauwe wapen is toegedicht. Dit traject ging als gezegd van voor naar achteren, van links naar rechters en van onderen naar boven (hoofdwaarts). Voorts heeft het hof als verklaring van [betrokkene 1] in de bewijsmiddelen nog opgenomen dat hij schoot ‘schuin naar beneden op zijn lichaam en hoofd’. In aanmerking genomen dat uit het als bewijsmiddel 8 gebezigde overzicht van de kogels en hulzen volgt dat in het lichaam, waaronder het hoofd, van [slachtoffer 1] ook drie groene kogels zijn aangetroffen, behoefde het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat het traject van de blauwe kogel past bij de verklaring van [betrokkene 1] over hoe hij heeft geschoten op [slachtoffer 1] bijdraagt aan het bewijs dat het [betrokkene 1] is geweest die met het blauwe wapen heeft geschoten, mede gelet op het opgevoerde alternatieve scenario, nadere motivering. De verklaring van [betrokkene 1] dat hij ter hoogte van de heupen van [slachtoffer 1] stond die op zijn rug op de grond lag en dat hij schoot op zijn ‘bovenlichaam, hoofd, gezicht’ past immers net zo goed in het scenario dat hij met het groene wapen heeft geschoten. Ook heeft het hof niet nader gemotiveerd waarom het traject dat van links naar rechts gaat, (meer) past bij de verklaring dat hij bij de heupen van [slachtoffer 1] stond. Bovendien is niets bekend over de trajecten van de groene kogels of over de schietafstanden van de kogeldelen, zodat niet kenbaar is gemaakt dat en waarom het traject van het blauwe kogeldeel in combinatie met de verklaring van [betrokkene 1] kennelijk meer past bij het scenario dat [betrokkene 1] het blauwe wapen heeft gebruikt dan bij het scenario dat dit het groene wapen is geweest. Het hof had dit oordeel dus nader moeten motiveren.

Deze sub-klacht slaagt.

De derde sub-klacht is dat ook het oordeel van het hof dat het doorschot met de blauwe kogel K91 (3977) bij [slachtoffer 2] past bij de verklaring van [betrokkene 1] dat hij op [slachtoffer 2] heeft geschoten toen hij op zijn buik lag en daarbij op zijn rug mikte niet discrimineert ten opzichte van het aangedragen alternatieve scenario dat [betrokkene 1] met het groene wapen heeft geschoten en daarom onbegrijpelijk is.

De relevante overwegingen van het hof luiden als volgt:

“Onder het lichaam van [slachtoffer 2] is een blauwe kogel veiliggesteld (K91 met SIN AAIT3977NL). Bij DNA-onderzoek is een profiel bepaald dat overeenkomt met het DNA-profiel van [slachtoffer 2] . Daarnaast heeft RNA-onderzoek de aanwezigheid van bloed, lever- en spierweefsel in deze bemonstering aangetoond. Hoewel deze kogel pas op 10 mei 2016 is aangetroffen en de plaats delict op dat moment in enige mate verstoord kan zijn geweest - na de schietpartij heeft een aantal personen de plaats delict betreden - gaat het hof ervan uit dat deze kogel een doorschot betreft. Uit een aanvullend proces-verbaal van de forensische opsporing van 30 oktober 2019 kan worden afgeleid dat de kogel bij het verplaatsen van het stoffelijk overschot is verplaatst en dat hij zich oorspronkelijk op de plaats van de beschadiging in de vloermat en het daaronder liggende houten vloerdeel onder het bovenlichaam van het slachtoffer bevond. Bovendien past één van de drie (uitschot)beschadigingen aan de voorzijde van het poloshirt van [slachtoffer 2] - uitgaande van de positie waarin diens lichaam is aangetroffen - bij de beschadiging in de vloermat en het daaronder liggende houten vloerdeel, in die zin dat zij zich oorspronkelijk in het verlengde van elkaar hebben bevonden. Dat deze kogel door verstoring van de plaats delict onder het lichaam van [slachtoffer 2] is terechtgekomen, acht het hof niet aannemelijk geworden.

Het doorschot met kogel K91 past bij de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] dat hij met het van [slachtoffer 1] afgepakte wapen op [slachtoffer 2] , toen deze op zijn buik lag, heeft geschoten en daarbij op zijn rug heeft gemikt.

Het hof acht mede vanwege het feit dat [slachtoffer 2] met een kogel uit het blauwe wapen is doorschoten uitgesloten dat het [slachtoffer 2] zelf is geweest die met het blauwe wapen heeft geschoten, zoals de raadsman van verdachte heeft betoogd. [slachtoffer 1] is in zijn hoofd geraakt door een kogel uit het blauwe wapen waarbij het traject past bij een schot (schuin) van voren toen het slachtoffer op zijn rug lag, zoals hiervoor is beschreven. Als [slachtoffer 2] met het blauwe wapen zou hebben geschoten zou hij zonder verdachte of de medeverdachte te raken wel zichzelf van achteren hebben geraakt en [slachtoffer 1] van onderen naar boven in het hoofd, wat telkens op zichzelf al niet waarschijnlijk is en bij elkaar genomen te minder.”

Ook deze klacht is mijns inziens op dezelfde gronden als de vorige sub-klacht terecht voorgesteld. Namens de verdachte is betoogd dat [betrokkene 1] het groene wapen had en [slachtoffer 2] het blauwe wapen. Ook is namens de verdachte verweer gevoerd dat de blauwe kogel K91 geen doorschot betrof en door verstoring van de plaats delict onder het lichaam van [slachtoffer 2] is terecht gekomen. De overweging van het hof dat het doorschot met kogel K91 past bij de verklaring van [betrokkene 1] dat hij met het van [slachtoffer 1] afgepakte wapen op [slachtoffer 2] , toen deze op zijn buik lag, heeft geschoten en daarbij op zijn rug heeft gemikt, behoefde in het licht daarvan en gezien de vaststelling dat in de rug van [slachtoffer 2] ook een groene kogel is aangetroffen, nadere motivering.

Deze sub-klacht slaagt.

De vijfde klacht is dat het oordeel van het hof dat de vaststelling dat op blauwe hulzen DNA-materiaal van [slachtoffer 1] bijdraagt aan het bewijs, gelet op daaromtrent gevoerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, ontoereikend is gemotiveerd.

Namens de verdachte is betoogd dat de omstandigheid dat op blauwe hulzen DNA-materiaal van [slachtoffer 1] is aangetroffen, niet betekent dat [slachtoffer 1] dit wapen ook heeft gebruikt, omdat hij lang voor aankomst in het café beide wapens (Tokarevs) al kan hebben geladen en vervolgens het ene wapen aan [slachtoffer 2] kan hebben gegeven. Daarom kon aan de hand van alleen de resultaten van het forensische onderzoek niet worden vastgesteld of het blauwe of groene wapen van [slachtoffer 1] was, aldus de raadsman. Ook heeft de raadsman aangevoerd dat de veronderstelling dat de overeenkomst tussen het DNA-profiel van [slachtoffer 1] en het DNA-materiaal op enkele blauwe hulzen betekent dat [slachtoffer 1] het blauwe wapen bij zich had niet erg sterk is, ‘nog afgezien van het feit dat de deskundigen hebben gerapporteerd dat niet kan worden uitgesloten dat [slachtoffer 1] ook de donor is van DNA-materiaal op een groene huls. Het laden van een vuurwapen op een onbekend moment betekent immers niet - en zeker niet logischerwijs of noodzakelijkerwijs - het gebruik van dat wapen op een later moment, op een andere plaats.’ In dat verband moest volgens de raadsman onmiskenbaar betekenis worden toegekend aan de vaststelling dat de kogels die afkomstig zijn uit het groene en het blauwe wapen van hetzelfde merk en kaliber waren: 7.62 mm Tokarev en dus als het ware inwisselbaar. Het lag volgens de raadsman veel meer voor de hand dat de broers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] eenzelfde wapen had.

Het hof heeft in zijn overwegingen opgenomen dat uit de bemonsteringen van drie van de vier blauwe hulzen een DNA-profiel is bepaald dat overeenkomt met het DNA-profiel van [slachtoffer 1] en dat uit de bemonstering van de vierde huls een onvolledig DNA-mengprofiel is bepaald, waarbij [slachtoffer 1] niet kan worden uitgesloten als donor. Het hof heeft hieruit afgeleid dat [slachtoffer 1] het blauwe wapen heeft geladen en dus ook op enig moment in handen moet hebben gehad.

Ik ben het met de steller van het middel eens dat het hof met deze bewijsoverweging en met het gebruik van het DNA-rapport (bewijsmiddel 21) aan de vaststelling dat [slachtoffer 1] het blauwe wapen heeft geladen en op enig moment in handen heeft gehad kennelijk bewijsrechtelijke waarde heeft toegekend in die zin dat dit het wapen moet zijn geweest waarmee [betrokkene 1] heeft geschoten en de verdachte dus met het groene wapen moet hebben geschoten. De vraag is of dat oordeel, gelet op hetgeen daaromtrent is aangevoerd, toereikend is gemotiveerd. Ik meen uiteindelijk van niet. Het scenario dat door de verdediging is aangedragen is dat [slachtoffer 1] zowel het groene als het blauwe wapen heeft geladen en dat vervolgens ieder van de broers een wapen in handen heeft gehad in het café. Gelet op dat - volgens de verdediging meer voor de hand liggende - scenario, biedt het aangetroffen DNA-materiaal op het blauwe wapen geen bewijs voor het scenario dat [slachtoffer 1] het blauwe en de verdachte het groene wapen had, mede gelet op het feit dat [slachtoffer 1] ook niet kon worden uitgesloten als donor van het DNA-profiel van het groene wapen. In dat licht bezien behoefde het kennelijke oordeel van het hof dat de omstandigheid dat [slachtoffer 1] het blauwe wapen heeft geladen en dus ook op enig moment in handen moet hebben gehad bijdraagt aan het bewijs, nadere motivering.

Deze klacht slaagt.

De balans opgemaakt

Ik ben van oordeel dat de eerste klacht (subklachten 1 en 2), de vierde klacht (subklachten 2 en 3) en de vijfde klacht slagen. Dit betekent dat het hof mijns inziens ontoereikend gemotiveerd voorbij is gegaan aan het standpunt van de verdediging dat door de onbekende mate van verstoring van de plaats delict bewijs dat in overwegende mate is gestoeld op de forensische onderzoeksbevindingen in feite speculatief is. Ook de overwegingen van het hof over de vindplaatsen van een aantal groene hulzen zijn ontoereikend gemotiveerd gelet op het gebezigde overzicht van de kogels en hulzen en onduidelijke vaststellingen over de posities waarin de betrokkenen zich hebben bevonden. Verder is een aantal overwegingen van het hof dat bepaalde forensische bevindingen passen bij de verklaring van [betrokkene 1] over het gebruik van het tweede wapen dat hij heeft gebruikt niet toereikend gemotiveerd, omdat deze niet discrimineren van het aangedragen alternatieve scenario hieromtrent. Tot slot behoefde ook het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat [slachtoffer 1] het blauwe wapen heeft geladen en dus op enig moment in handen moet hebben gehad redengevend is voor het bewijs, nadere motivering in het licht van het daarover aangevoerde alternatieve scenario. Alles overziend ben ik van mening dat de terecht voorgestelde klachten een hernieuwde behandeling in feitelijke aanleg rechtvaardigen. Hierbij neem ik zowel het aantal en de aard van de gebreken in de bewijsvoering, als de zwaarte van de zaak in aanmerking.

Het derde middel slaagt.

Het vierde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te reageren op het beroep dat is gedaan op noodweerexces en putatief noodweer en dat de verwerping van het beroep op noodweer onbegrijpelijk is.

De pleitnotities houden – voor zover hier relevant – het volgende in:

“11. Het antwoord op de vraag wie met het derde wapen heeft geschoten, is evenwel ook van belang voor de beoordeling van de beschuldigingen aan het adres van [betrokkene 1] . Zeker in zijn zaak speelt de vraag waarom hij op beide slachtoffers heeft geschoten. Waarom is [betrokkene 1] , die aanvankelijk alleen heeft toegekeken, opgestaan van zijn kruk, heeft hij zijn wapen gepakt en heeft hij vervolgens in eerste instantie op [slachtoffer 1] en vervolgens op [slachtoffer 2] geschoten? Daar moet een reden voor zijn. Die kan zich vertalen in een beroep op een strafuitsluitingsgrond: noodweer, noodweerexces en/of putatief noodweer als vorm van afwezigheid van alle schuld.

12. In de strafzaak tegen [betrokkene 1] zal mr. Janssen een beroep op deze strafuitsluitingsgronden onderbouwen. Ik heb twee argumenten om daarover in mijn pleidooi niet te spreken. In de eerste plaats is het mijn streven uw gerechtshof ervan te overtuigen dat [verdachte] niet heeft geschoten. Als ik daarin slaag en [verdachte] dus wordt vrijgesproken, dan is een beroep op een strafuitsluitingsgrond vanzelfsprekend niet aan de orde. Mocht ik uw gerechtshof daarvan onverhoopt niet kunnen overtuigen, dan geldt in de tweede plaats dat het weinig zin heeft dat zowel door mr. Janssen als door mij aan uw gerechtshof een beroep op noodweer, noodweerexces en/of putatief noodweer wordt voorgelegd. Dat zou volgens mij vooral tot gevolg hebben dat een van ons in herhaling valt. Omdat mr. Janssen met de van hem bekende grondigheid te werk zal gaan, wil ik uw gerechtshof en de advocaat-generaal voorstellen dat de in de strafzaak tegen [betrokkene 1] te voeren verweren en de daaraan gegeven onderbouwing worden geacht mutatis mutandis ook te zijn gepresenteerd in de strafzaak tegen [verdachte] voor het - nogmaals: onverhoopte - geval dat uw gerechtshof tot een bewezenverklaring van (een van) de aan [verdachte] ten laste gelegde feit(en) zou komen.”

Het bestreden arrest houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman van verdachte heeft zich ter zitting aangesloten bij het verweer van de raadsman van medeverdachte [betrokkene 1] dat de medeverdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat die zich verdedigde tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van zijn eigen en zijn broers lijf. Dit verweer zou ook ten aanzien van verdachte moeten worden gehonoreerd.

Het hof is van oordeel dat, nu de raadsman van verdachte dit verweer op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd, er geen sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het hof heeft te responderen. Ten overvloede merkt het hof op dat ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan het verweer gehonoreerd zou kunnen worden. Het verweer wordt verworpen.

Verdachte is dus strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.”

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat geen rechtsregel de rechter verplicht te beslissen omtrent enig verweer of standpunt dat niet door of namens de verdachte ter terechtzitting uitdrukkelijk is voorgedragen.35.Het ‘meeliften’ met een verweer van de advocaat in de zaak van een medeverdachte, bijvoorbeeld om redenen van doelmatigheid, kan alleen als de rechter daartoe toestemming heeft verleend.36.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht de in de strafzaak tegen de medeverdachte [betrokkene 1] door mr. Janssen te voeren verweren mutatis mutandis geacht moeten worden eveneens te zijn gepresenteerd in de strafzaak tegen de verdachte. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting kan echter niet worden afgeleid dat het hof op het verzoek instemmend heeft gereageerd, zodat niet kan worden gezegd dat de door de raadsman van de medeverdachte gevoerde verweren in diens zaak in dezelfde vorm moeten worden geacht te zijn voorgedragen in de onderhavige zaak en het er in cassatie voor moet worden gehouden dat dit niet is gebeurd.

Het hof heeft in zijn arrest wel opgenomen dat de raadsman van de verdachte zich ter zitting heeft aangesloten bij het verweer van de raadsman van medeverdachte [betrokkene 1] dat de medeverdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat die zich verdedigde tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van zijn eigen en zijn broers lijf en dat dit verweer ook ten aanzien van de verdachte zou moeten worden gehonoreerd. Tegelijkertijd heeft het hof overwogen dat, nu dit verweer op geen enkele wijze nader is onderbouwd, er geen sprake was van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het hof had te responderen. Wel heeft het tot slot overwogen dat ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan ‘het verweer’ gehonoreerd zou kunnen worden en ‘het verweer’ verworpen.

Kennelijk heeft het hof hetgeen is aangevoerd dus toch opgevat als een verweer, maar als een verweer zonder onderbouwing, waardoor het zich niet verplicht voelde te responderen. Dit is in het licht van wat ik hiervoor heb vooropgesteld niet onbegrijpelijk. Wil een verweer in de zaak van een medeverdachte geacht worden te zijn voorgedragen, dan moet de raadsman daarvoor uitdrukkelijke toestemming van het hof krijgen en kan hij niet uitgaan van een stilzwijgende instemming. In zoverre kan ook de klacht dat het hof enkel heeft gereageerd op het beroep op noodweer en niet op noodweerexces en putatief noodweer, niet slagen.

De klacht dat de overweging van het hof dat ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan het verweer zou kunnen worden gehonoreerd geen inzicht geeft in de redenering van het hof en dus onbegrijpelijk is, faalt ook. Het hof was niet gehouden tot een nadere motivering en voor een verdere toetsing in cassatie is geen plaats.

Het middel faalt.

Het middel bevat de klacht dat sprake is van overschrijding van de inzendtermijn in cassatiefase.

Namens de verdachte is op 7 juli 2020 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 12 november 2021 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De klacht houdt in dat de stukken niet tijdig, te weten binnen zes maanden na het instellen van beroep in cassatie naar de griffie van de Hoge Raad zijn gezonden, zodat de redelijke termijn als gewaarborgd in art. 6 EVRM is geschonden. De inzendtermijn is met ruim tien maanden overschreden. Daarbij merk ik op dat ook de termijn van veertien maanden sinds het instellen van het cassatieberoep is overschreden, zodat dit verzuim niet meer valt te repareren met een voortvarende afdoening door de Hoge Raad.37.Omdat ik meen dat het arrest moet worden vernietigd en opnieuw dient te worden berecht in hoger beroep, hoeft de Hoge Raad hiermee niets te doen. Mocht de Hoge Raad van oordeel zijn dat het cassatieberoep kan worden verworpen, betekent deze schending dat een vermindering van de straf dient te worden toegepast zoals de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

In de schriftuur wordt opgemerkt dat ‘bij de beoordeling van de klacht voorts rekening dient te worden gehouden met de vaststelling dat de strafzaak tegen verzoeker in feitelijke aanleg evenmin binnen een redelijke termijn is afgedaan.’ Door of namens de verdachte is terechtzitting bij het hof geen beroep gedaan op een overschrijding van de redelijke termijn in feitelijke aanleg. In cassatie hoeft daarmee daarom evenmin rekening te worden gehouden.38.

Het middel slaagt.

Het tweede middel slaagt en het derde middel slaagt (op onderdelen). Het vijfde middel slaagt ook. Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden en het vierde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak opnieuw kan worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG