6.6.3.3 Een gelijke 'bescherming' voor rechtstreekse verkrijgers en opvolgende verkrijgers?

Een tweede mogelijke reden waarom art. 51 lid 3 (oud) Fw en art. 1377 lid 2 BW (oud) bij de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek niet zijn geschrapt, maar in gewijzigde vorm zijn overgenomen, is de wens van de wetgever om opvolgende verkrijgers op dezelfde manier te (blijven) beschermen als degenen die rechtstreeks van de schuldenaar hebben verkregen:

Degene die rechtstreeks van de schuldenaar heeft verkregen en geen wetenschap van benadeling had kan slechts met een succesvol beroep op de faillissementspauliana geconfronteerd worden als de aangevochten rechtshandeling om niet heeft plaatsgevonden. Een rechtshandeling die anders dan om niet is verricht komt in een dergelijk geval niet voor vernietiging in aanmerking. Ook een opvolgende verkrijger die te goeder trouw is verdient daarom bescherming als hij anders dan om niet heeft verkregen, aldus de wetgever.2 Voor het oude recht volgde dit uit art. 51 lid 3 (oud) Fw, respectievelijk art. 1377 lid 2 BW (oud).3 Zie thans art. 51 lid 2, eerste zin, Fw respectievelijk art. 3:45 lid 5, eerste zin, BW.

Een vernieuwing ten opzichte van het oude recht is dat opvolgende verkrijgers te goeder trouw die om niet hebben verkregen op dezelfde wijze worden beschermd als degenen die onder vergelijkbare omstandigheden — om niet en zonder wetenschap van benadeling — rechtstreeks van de schuldenaar hebben verkregen:

Voor beiden geldt thans dat de rechtsgevolgen van de vernietiging niet tegen hen kunnen worden ingeroepen voor zover zij ten tijde van de faillietverklaring niet door de rechtshandeling zijn gebaat, aldus art. 42 lid 3 en 51 lid 2, tweede zin, Fw.5 Voor de actio Pauliana buiten faillissement geldt hetzelfde, met dien verstande dat doorslaggevend is het moment van de verklaring of het instellen van de vordering tot vernietiging, respectievelijk het moment dat het goed wordt opgeëist, zie art. 3:45 lid 3 en lid 5, tweede zin, BW.

De vraag die zich opdringt is waarom de wetgever de bescherming van rechtstreekse verkrijgers heeft willen laten aansluiten bij die van opvolgende verkrijgers.6 Uit de parlementaire geschiedenis volgt slechts dat hij 'geen reden' ziet om de een anders te behandelen dan de ander. Kennelijk is hij van oordeel dat beiden zich in dit verband in een vergelijkbare positie bevinden. Deze gedachte is mijns inziens een overblijfsel uit een tijd waarin niet alleen de opvolgende verkrijger, maar ook degene die rechtstreeks van de schuldenaar had verkregen als een 'derde' werd beschouwd die zich buiten de verhouding bevond waarin het paulianeuze karakter van een rechtshandeling werd vastgesteld, te weten de verhouding tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers. Dat voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana onder omstandigheden ook degene met of jegens wie de schuldenaar had gehandeld - de rechtstreekse verkrijger - een verwijt moest kunnen worden gemaakt, was slechts om de rechtsgevolgen van de vernietiging ten opzichte van hem te kunnen rechtvaardigen. Typerend voor deze benadering is dat dit verwijt niet moest bestaan in het hebben van een 'autonome' wetenschap van benadeling. Het moest gaan om wetenschap van het 'gebrek' dat aan de rechtshandeling kleefde: het feit dat de schuldenaar wist dat hij zijn schuldeisers benadeelde:

En:

In deze benadering komt de wetenschap van benadeling van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde in feite neer op wat thans als het ontbreken van goede trouw in de zin van art. 3:11 BW wordt verstaan en is het huidige art. 42 lid 2 Fw een bepaling van 'derdenbescherming'.9 Dat de wetgever eind 19e eeuw het paulianeuze karakter van een rechtshandeling vaststelde in de verhouding tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers kan mogelijk worden verklaard aan de hand van de stand van het vermogensrecht in die tijd. De gedachte dat partijen bij het verrichten van rechtshandelingen ook rekening moesten houden met de belangen van derden - anders dan de schuldenaar staat degene met of jegens wie hij handelde niet in een rechtsverhouding tot de schuldeisers - had nog veel terrein te winnen.10 Naar geldend recht is een dergelijke benadering mijns inziens niet houdbaar. Zoals op andere plaatsen in dit onderzoek al is betoogd, dwingt de belangenafweging die binnen het leerstuk van de faillissementspauliana moet worden gemaakt ertoe dat het 'gebrek' - het paulianeuze karakter - van een rechtshandeling wordt vastgesteld in de verhouding tussen de schuldeisers en degene met of jegens wie de schuldenaar handelde. De vraag hoe dit gebrek doorwerkt ten aanzien van derden - waaronder opvolgende verkrijgers - is een vraag van een andere orde.