HR, 22-01-2019, nr. 18/01541

Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De raadslieden van de verdachte, R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben daarop schriftelijk gereageerd.

2.1.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2011 tot en met 26 november 2012, te 's-Gravenhage, althans in Nederland, (een) voorwerp(en), te weten:

- een of meer meubelstukken (waaronder een lederen hoekbank en/of een televisiemeubel en/of een of meer tafels en/of stoelen en/of lampen en/of bedden en/of een vloerkleed) en/of

- een of meer stuks audio- en/of videoapparatuur (waaronder een Samsung 3D-tv en/of Samsung LED-tv en/of dvd-speler(s)) en/of

- een wasmachine en/of een elektrische pedaalemmer en/of twee consoles en/of

- een of meer kledingstuk(ken) (waaronder merk

Louis Vuitton) en/of sieraden en/of (een) koffer(s) en/of (een) reistas(sen)en en/of (een) herenschoudertas en/of zonnebril(len) (merk Louis Vuitton) en/of

- een geldbedrag (contant) van (in totaal) 3.481 euro en/of

- een of meer geldbedrag(en) (van (in totaal) 92.474,83 euro) en/of een of meer ander(e) geldbedrag(en) en/of/althans (telkens) enig(e) goed(eren),

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet, althans van een of meerdere voorwerp(en), te weten vorengenoemd(e) goed(eren) en/of geldbedrag(en), gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden, dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, van het plegen van dat feit een gewoonte heeft gemaakt."

2.1.2. Het Hof heeft daarvan bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 januari 2011 tot en met 26 november 2012, te 's-Gravenhage, althans in Nederland, voorwerpen, te weten:

- een of meer meubelstukken (waaronder een lederen hoekbank en een televisiemeubel en tafels en stoelen en lampen en bedden en een vloerkleed en

- audio- en/of videoapparatuur (waaronder een Samsung 3D-tv en Samsung LED-tv en dvd-spelers en

- een wasmachine en een elektrische pedaalemmer en twee consoles en

- kledingstukken (waaronder van het merk

Louis Vuitton) en een sieraad en koffers en reistassen en een herenschoudertas en een zonnebril (merk

Louis Vuitton) heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen

- middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, van het plegen van dat feit een gewoonte heeft gemaakt."

2.2.1. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"De verdachte heeft aangevoerd dat hij veel geld heeft gewonnen in casino 'De Marrakech' in Marokko. Op de terechtzitting bij dit hof van 16 juni 2014 is gebleken dat het hiertoe ter staving overgelegde stuk een falsificatie betreft en niet klopt. De verdediging heeft in verband daarmee het desbetreffende stuk inmiddels teruggetrokken. Op de terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2017 blijft de verdachte bij zijn verklaring dat hij in voornoemd casino veel geld heeft gewonnen. Desgevraagd kan hij echter aan het hof geen stukken overleggen die zijn verklaring ondersteunen.

De verdachte heeft ook verklaard dat hij via zijn vader veel geld heeft geleend van twee mannen in Marokko, te weten [betrokkene 1] (ook genoemd: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (ook genoemd: [betrokkene 2]). Met betrekking tot deze leningen zijn schulderkenningen opgesteld die door de verdediging zijn overgelegd. Via een rechtshulpverzoek zijn in Marokko [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuige gehoord. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij de verdachte niet kent en hem ook nooit geld heeft geleend.

[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij in totaal drie keer geld heeft geleend aan de vader van de verdachte. In totaal bedroeg die lening ongeveer 1.200.000 Marokkaanse dirham, omgerekend naar de huidige valuta is dat ongeveer € 111.000,-. Het hof acht het niet geloofwaardig dat [betrokkene 2] een bedrag van 1.200.000 dirham aan de verdachte heeft geleend. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat het jaarinkomen van [betrokkene 2], blijkens zijn eigen verklaring, tussen de 300.000 en 500.000 dirham bedraagt. Voorts neemt het hof in aanmerking dat niet is gebleken dat [betrokkene 2] daarnaast beschikte over de (financiële) middelen om een lening te verstrekken aan de (vader van de) verdachte ten bedrage van 1.200.000 dirham.

Verder heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zijn vader het geleende bedrag inmiddels heeft terugbetaald. De verdachte heeft hiervan eveneens geen stukken overgelegd aan het hof.

Gelet op het voorgaande overweegt het hof, met de rechtbank, dat de verdachte op generlei wijze een verifieerbare en niet op voorhand onaannemelijke verklaring heeft afgelegd inzake het verschil tussen zijn legale bekende inkomsten enerzijds en zijn uitgaven anderzijds, terwijl dat gelet op de grote omvang van dit verschil wel van hem mag worden verwacht.

Het hof volgt de rechtbank met betrekking tot de partiële vrijspraken van de geldbedragen € 3.481,- en € 414,15. Het hof zal de verdachte voorts vrijspreken van de overige geldbedragen, nu niet kan worden uitgesloten dat deze geldbedragen afkomstig zijn uit enig door verdachte zelf begaan misdrijf."

2.2.2. De Rechtbank heeft in het vonnis van 27 januari 2013, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen ten aanzien van het geldbedrag van € 3.481,-:

"Anders dan de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat niet bewezen kan worden verklaard dat verdachte het in zijn woning aangetroffen contante geldbedrag van € 3.481,- heeft witgewassen. De rechtbank overweegt hiertoe dat niet kan worden uitgesloten dat dit geldbedrag direct afkomstig is uit enig door verdachte zelf begaan misdrijf, terwijl uit het dossier niet blijkt dat met betrekking tot dit geldbedrag witwashandelingen hebben plaatsgevonden. Daar het enkel voorhanden hebben van een geldbedrag dat afkomstig is uit enig eigen misdrijf niet strafbaar is dient verdachte - met in achtneming van het arrest van de

Hoge Raad d.d. 2 juli 2013 - te worden vrijgesproken van het witwassen van dit geldbedrag. (...)"

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof met betrekking tot de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen van € 3.481,- en € 92.474,83.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842 over de delictsgedragingen 'verwerven' en 'voorhanden hebben', zoals opgenomen in art. 420bis, eerste lid onder b, en art. 420quater, eerste lid onder b, Sr (hierna en ter onderscheiding van het verbergen en verhullen als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr aan te duiden als gewoon (schuld)witwassen) het volgende overwogen:

"Ten aanzien van het verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen die "onmiddellijk" uit "eigen" misdrijf afkomstig zijn, geldt dat die gedragingen niet zonder meer als gewoon (schuld)witwassen kunnen worden gekwalificeerd. Wanneer het gaat om gewoon (schuld)witwassen bestaande in het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moet uit de motivering van de uitspraak kunnen worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

Deze rechtspraak over de kwalificeerbaarheid van gewoon (schuld)witwassen houdt in dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf, niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd. Daarmee wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het gewoon (schuld)witwassen van die voorwerpen, een misdrijf waarop een gevangenisstraf van zes jaren respectievelijk twee jaren is gesteld. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.

Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing omtrent de "onmiddellijke" afkomst uit "eigen" misdrijf zijn als factoren vooral van belang of:

(i) naast het tenlastegelegde witwassen sprake is van een ten laste van de verdachte uitgesproken bewezenverklaring ter zake van het begaan van een ander misdrijf met betrekking tot hetzelfde voorwerp, door middel van welk misdrijf de verdachte dat voorwerp kennelijk heeft verworven of voorhanden heeft (bijvoorbeeld de buit van een door de verdachte zelf begaan vermogensmisdrijf), dan wel

(ii) rechtstreeks uit de bewijsvoering voortvloeit dat sprake is van - kort gezegd - het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, dan wel

(iii) de juistheid in het midden is gelaten van hetgeen door of namens de verdachte met voldoende concretisering is aangevoerd met betrekking tot dit verwerven of voorhanden hebben door eigen misdrijf."

Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het witwassen van de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen en daartoe overwogen dat "niet kan worden uitgesloten dat deze bedragen afkomstig zijn uit enig door verdachte zelf begaan misdrijf". Aldus heeft het Hof kennelijk beoogd toepassing te geven aan de hiervoor onder 3.2 weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de zogeheten kwalificatie-uitsluitingsgrond die de Hoge Raad heeft aanvaard indien, kort gezegd, het bewezenverklaarde witwassen bestaat uit het verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen die 'onmiddellijk' uit 'eigen' misdrijf afkomstig zijn. Het kennelijke oordeel van het Hof dat de in de tenlastelegging genoemde bedragen onmiddellijk afkomstig zijn uit een eigen misdrijf van de verdachte is niet begrijpelijk gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat afkomst uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf "niet kan worden uitgesloten" volstaat daartoe niet, mede in aanmerking genomen de in voornoemde rechtspraak van de Hoge Raad onder (i) tot en met (iii) aangeduide factoren.

Het middel is terecht voorgesteld.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2019.