Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.5.2:11.5.2 Tenuitvoerlegging bij arbitrage in Nederland

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.5.2

11.5.2 Tenuitvoerlegging bij arbitrage in Nederland

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De tenuitvoerlegging van een Nederlands arbitraal vonnis in Nederland kan slechts plaatsvinden nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank daartoe verlof tot tenuitvoerlegging heeft verleend (art. 1062 lid 1 Rv). Het verlof tot tenuitvoerlegging zal — ambtshalve — worden geweigerd indien het arbitraal vonnis, of de wijze waarop het vonnis is tot stand gekomen, kennelijk in strijd is met de openbare orde of de goede zeden (art. 1063 lid 1 Rv). Aangenomen wordt dat de voorzieningenrechter moet weigeren als zich een weigeringsgrond voordoet, dit ofschoon de tekst van art. 1063 lid 1 Rv erop duidt dat hij dit kán doen, dit omdat het woordje "kan" slechts duidt op een limitatieve opsomming van de weigeringsgronden en niet op een discretionaire bevoegdheid.1 Mij dunkt dat de wetsgeschiedenis hiertoe in elk geval niet strekt.2 Het is mijns inziens de vraag of in alle gevallen waarin zich een weigeringsgrond voordoet verlof inderdaad moet worden geweigerd en ik kan mij voorstellen dat dit in uitzonderingsgevallen niet het geval is (vgl. ook 6.2.1).

Vraag is of een arbitraal vonnis dat bij gebreke van een geldige arbitrageovereenkomst tot stand komt, in strijd is met de openbare orde. De memorie van toelichting vermeldt in dit opzicht dat zulks het geval is indien uit het arbitraal vonnis blijkt dat partijen geen arbitrage, doch bindend advies beoogden:

’Deze strijd met de openbare orde of goede zeden zal de president [lees: voorzieningenrechter] prima facie moeten blijken. Zowel wegens de materiële inhoud van het arbitrale vonnis als op grond van de wijze waarop het vonnis tot stand kwam, kan van strijd met de openbare orde sprake zijn. Zo zou schending door arbiters van het beginsel van procesrecht `audiatur et altera pars' kunnen blijken. Het kan ook zijn, dat uit het vonnis blijkt, dat partijen geen arbitrage maar bindend advies beoogden of dat essentialia voor het arbitrale vonnis, zoals motivering of ondertekening, ontbreken. In dergelijke uitzonderlijke gevallen, die zowel op het materiële als op het formele vlak kunnen liggen, zal de president, wegens kennelijke strijd met de openbare orde of de goede zeden zijn exequatur weigeren."3 [cursief toegevoegd]

Overigens zal niet spoedig uit het arbitraal vonnis blijken dat partijen geen arbitrage, doch bindend advies beoogden. Zo zal bijvoorbeeld de voorzieningenrechter van de rechtbank uit het arbitraal vonnis moeten kunnen afleiden dat de verweerder in het arbitraal geding zich niet (tijdig) erop heeft beroepen dat het scheidsgerecht onbevoegd is op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Of heeft de wetgever bij dit voorbeeld gedacht aan het geval waarin moet worden aangenomen dat beide partijen van bindend advies en een bindendadviesgeding zijn uitgegaan, doch de bindend adviseurs hun beslissing — tegen de overeenkomst van partijen in — in de vorm van een arbitraal vonnis hebben gegoten? Ik wijs in dit opzicht ter vergelijking ook op de overwegingen van de Hoge Raad in de zaken SEEE/Joegoslavië I en 11.4 Daarin gaat het eveneens om het onderscheid tussen een arbitraal vonnis en een bindend advies, zij het met het oog op de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis krachtens het Verdrag van New York.5 Mijns inziens kunnen wij hieruit afleiden dat, als de uitspraak die volgens het Verdrag van New York moet worden erkend en/of tenuitvoergelegd de vorm heeft van een arbitraal vonnis, de rechter niet ambtshalve erkenning en tenuitvoerlegging zal mogen weigeren. De wederpartij zal zich erop moeten beroepen dat de uitspraak niet als een arbitraal vonnis volgens het op de arbitrage toepasselijk recht in aanmerking komt.

Indien een partij meent dat de uitspraak geen arbitraal vonnis is volgens het toepasselijk arbitragerecht, bijvoorbeeld omdat het eigenlijk een bindend advies betreft, zal de desbetreffende partij op één van de daartoe in aanmerking komende weigeringsgronden een beroep moeten doen. Indien een partij meent dat de uitspraak een bindend advies is (en niet een arbitraal vonnis), zal tussen partijen een bindend-adviesovereenkomst moeten hebben bestaan. In aanmerking komt daarom de weigeringsgrond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, doch ook de weigeringsgrond dat de uitspraak in het land van herkomst is vernietigd (art. V lid 1 (a) respectievelijk art. V lid 1 (e) NYC).6

Voor de tenuitvoerlegging van een Nederlands arbitraal vonnis in Nederland krachtens art. 1062 Rv geldt mijns inziens niet dat de rechter niet ambtshalve verlof tot tenuitvoerlegging mag weigeren als de uitspraak is gegoten in de vorm van een arbitraal vonnis, terwijl het eigenlijk — omdat partijen bindend advies waren overeengekomen — een bindend advies betreft. De overwegingen van de Hoge Raad in de zaken SEEE/Joegoslavië I en H dat een partij zich erop moet beroepen dat de uitspraak geen arbitraal vonnis, doch een bindend advies is, gaat bij art. 1063 Rv niet op aangezien de wederpartij — anders dan bij de tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis in Nederland — in beginsel niet wordt opgeroepen om te worden gehoord (art. 279 lid 1 Rv) (zie 11.5.3 voor de tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis in Nederland). De voorzieningenrechter zal dan ook ambtshalve verlof tot tenuitvoerlegging kunnen weigeren als uit het arbitraal vonnis blijkt dat partijen geen arbitrage, doch bindend advies beoogden.

Uit de beslissingen in de zaken SEEE/Joegoslavië I en II laat zich nog afleiden dat de rechter wel ambtshalve erkenning en tenuitvoerlegging volgens het Verdrag van New York zal mogen weigeren als de uitspraak niet de vorm heeft van een arbitraal vonnis, doch bijvoorbeeld de vorm van een bindend advies. Hij zal erkenning en tenuitvoerlegging alsdan weigeren op de grond dat het Verdrag van New York zich daartoe niet uitstrekt (zie 6.2.2.6). Voor de tenuitvoerlegging van een Nederlands arbitraal vonnis in Nederland krachtens art. 1062 Rv geldt hetzelfde. Weigering van verlof tot tenuitvoerlegging geschiedt niet op de grond dat het arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde (art. 1063 lid 1 Rv), doch op de grond dat de regeling inzake de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in art. 1062-1063 Rv Überhaupt niet van toepassing is omdat zij slechts betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen.

Verdedigd kan worden dat, ook indien op resterende gronden een (geldige) arbitrageovereenkomst ontbreekt, verlof tot tenuitvoerlegging zal moeten worden geweigerd, dit mede gezien het fundamentele recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet).7 Hierbij doen zich evenwel twee problemen voor.

In de eerste plaats kan verlof tot tenuitvoerlegging alleen worden geweigerd als het vonnis, of de wijze waarop het tot stand is gekomen, kennelijk in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. Uit het arbitraal vonnis zal dus prima facie moet blijken of al dan niet een geldige arbitrageovereenkomst bestaat.

Overigens kan men zich afvragen of de beperking (dat verlof tot tenuitvoerlegging slechts kan worden geweigerd als het arbitraal vonnis kennelijk in strijd is met de openbare orde) zich wel verdraagt met art. 6 lid 1 EVRM. Zo wordt wel aangenomen dat de gewone rechter die verlof verleent tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, terwijl de overeenkomst tot arbitrage "onder dwang" is totstandgekomen, het recht op toegang schendt, terwijl niet blijkt dat dit anders is als de dwang niet prima facie blijkt.8

Of zich op het eerste gezicht gemakkelijk laat constateren dat een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, kan worden betwijfeld. Hiermee hangt samen dat de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd de voorzieningenrechter in beginsel niet kan attenderen op de ontbrekende overeenkomst tot arbitrage. Indien de voorzieningenrechter het verzoek aanstonds wil toewijzen, wordt zij ingevolge art. 279 lid 1 Rv immers niet opgeroepen om te worden gehoord.9

Met een beroep op het beginsel van hoor en wederhoor wordt verdedigd dat de oproeping van de wederpartij in het algemeen wel moet geschieden.10 Ik betwijfel of dit strookt met het doel en de opzet van het geding tot verlofverlening. Het gaat erom dat spoedig verlof tot tenuitvoerlegging kan worden verleend, tenzij dit kennelijk in strijd is met de openbare orde. Tegen de verlening staan bij de gewone rechter slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping — met een mogelijk verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis — open (art. 1062 lid 4 Rv en art. 1066 lid 2 Rv), dit behoudens een mogelijk executiegeschil (12.5.3.1). Hoger beroep en cassatie staan dus niet open. Ook verzet is niet mogelijk.11 Alleen de verzoeker kan bij weigering van verlof tot tenuitvoerlegging hoger beroep en beroep in cassatie instellen (art. 1063 leden 3 en 4 Rv).

Overigens rechtvaardigen de zojuist genoemde rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping bij de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging dat inbreuk wordt gemaakt op het recht op tegenspraak (vgl. voor eenzelfde functie art. 705 Rv inzake de opheffing van een conservatoir beslag waarvoor verlof is verleend terwijl de wederpartij niet is opgeroepen om te worden gehoord).

Ofschoon de rechter daartoe mijns inziens niet is verplicht, maakt art. 279 lid 1 Rv het hem wel degelijk mogelijk de wederpartij op te roepen. Het zal van de omstandigheden van de zaak afhangen of hij daartoe overgaat. Degene die verlof tot tenuitvoerlegging vreest, kan zich ook zelf tot de voorzieningenrechter van de rechtbank wenden met de wens om bij een ingediend verzoek tot verlofverlening te worden opgeroepen om te worden gehoord.12 Met de tegenspraak van de wederpartij in de verlofprocedure en het daaropvolgend debat van partijen zal de in de wet gestelde eis dat het arbitraal vonnis "kennelijk" in strijd is met de openbare orde hoogstwaarschijnlijk enigszins worden opgerekt. Ook als appèl of cassatie wordt ingesteld tegen de weigering van verlof, zal de vraag of strijd met de openbare orde bestaat waarschijnlijk diepgaander aan de orde komen dan in eerste aanleg bij de voorzieningenrechter van de rechtbank. We zullen nog zien dat de procedure bij de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen wel voorziet in een geding op tegenspraak. Het criterium bij weigering is dan ook niet langer of het arbitraal vonnis "kennelijk" met de openbare orde in strijd is (zie 11.5.3).

In de tweede plaats verzet het systeem van de wet zich tegen een royale uitleg van art. 1063 lid 1 Rv. Art. 1052 lid 2 Rv en art. 1065 lid 1 (a) en lid 2 Rv zijn precies op elkaar afgestemd. Indien de verschenen verweerder tijdens het arbitraal geding zich niet tijdig erop beroept dat het scheidsgerecht onbevoegd is wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst, vervalt daarmee zijn recht daartoe (dit met uitzondering van de vraag of de zaak vatbaar is voor arbitrage) (vgl. ook art. 1076 lid 2 Rv). De wetgever heeft kennelijk niet gedacht aan de samenloop van art. 1052 lid 2 Rv met art. 1063 lid 1 Rv.13 Zo kan men zich afvragen of de voorzieningenrechter — zelfs ambtshalve — verlof tot tenuitvoerlegging mag weigeren als tijdens het arbitraal geding geen beroep op het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst is gedaan. Indien het antwoord op de vraag ontkennend luidt, zal uit het arbitraal vonnis wel (tevens) duidelijk moeten blijken dat een partij zich tijdig erop heeft beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Voorts wijs ik op het onderscheid dat art. 1065 lid 1 (a) en (e) Rv en art. 1076 lid 1 A (a) en B Rv aanbrengen tussen de "overeenkomst tot arbitrage" en "de openbare orde".14 Daarom zal men zich mijns inziens uiterst terughoudend moeten opstellen bij de (ambtshalve) toetsing van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat bij de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging.

Het systeem van de wet is overigens niet helemaal sluitend. Zo zal tenuitvoerlegging van een vonnis dat — kennelijk — niet is gemotiveerd volgens de wetsgeschiedenis in strijd komen met de openbare orde in de zin van art. 1063 lid 1 Rv, terwijl art. 1065 lid 1 (d) Rv daartoe afzonderlijk een grond tot vernietiging kent naast de vernietigingsgrond inzake de openbare orde.15 De reikwijdte van de "openbare orde" in art. 1063 lid 1 Rv is kennelijk groter dan die van "openbare orde" in art. 1065 lid 1 (e) Rv en aldus is niet geheel uitgesloten dat ook "het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst" daartoe wordt gerekend.16

Ofschoon wegens de zojuist genoemde beperkingen verlof tot tenuitvoerlegging slechts bij uitzondering zal worden geweigerd op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, is uiteraard geenszins uitgesloten dat dit voorkomt. Anders is verlofverlening mijns inziens werkelijk slechts een ijdele formaliteit.17

Overigens zal de voorzieningenrechter van de rechtbank tenuitvoerlegging hoe dan ook kunnen weigeren als uit het vonnis blijkt dat de zaak niet vatbaar is voor arbitrage, dit omdat wij alsdan met de openbare orde van doen hebben (art. 1020 lid 3 Rv) (zie 10.4.3).18 Verdedigd kan worden dat hetzelfde geldt als uit het arbitraal vonnis blijkt dat het scheidsgerecht het bewijs van de arbitrageovereenkomst niet heeft gebaseerd op een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv, terwijl de exceptie van onbevoegdheid daartoe blijkens het arbitraal vonnis wel noopte. Immers, het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv wordt van openbare orde geacht (zie 8.2.5).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.