Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.4.5.3:8.4.5.3 Algemene voorwaarden

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.4.5.3

8.4.5.3 Algemene voorwaarden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a) Definitie

Uit art. 1021 Rv blijkt duidelijk dat het mogelijk is dat partijen krachtens een arbitraal beding in algemene voorwaarden arbitrage kunnen overeenkomen.

Zie ook art. 7 lid 2 Modelwet 1985: "The reference in a contract to a document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement provided that the contract is in writing and the reference is such as to make that clause part of the contract.". Het in dit opzicht ruim geformuleerde art. 7 lid 2 Modelwet 1985 bestrijkt aldus ook een arbitraal beding in algemene voorwaarden.1 Hetzelfde geldt voor het nog ruimer geformuleerde art. 7, optie I, lid 6 Modelwet 2006 en art. 7, optie II, Modelwet 2006 (zie 8.4.2 in fine, 8.4.5.3 sub b, 8.10.2 respectievelijk 8.2.9.2).

Thans zal ik uitsluitend ingaan op de algemene voorwaarden in traditionele zin als bedoeld in art. 1021, eerste en tweede volzin, Rv. Het arbitraal beding in elektronische algemene voorwaarden zal afzonderlijk aan de orde komen bij de elektronische gegevens als bewijs van de overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1021, derde en vierde volzin, Rv (zie 8.5.4).

Vraag is wat met "algemene voorwaarden" in art. 1021, eerste en tweede volzin, Rv wordt bedoeld. Het begrip zal mijns inziens zoveel als mogelijk autonoom moeten worden uitgelegd (zie 8.2.8). Zulks neemt niet weg dat wij wel aansluiting kunnen zoeken bij het (op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk) materieel recht betreffende algemene voorwaarden. Ik zal thans kort stilstaan bij de begrippen volgens Nederlands recht en de EG-Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (in de thans volgende passages met "Richtlijn oneerlijke bedingen" of eenvoudigweg met "Richtlijn" aangeduid).2 Ingevolge art. 6:231 (a) BW zijn, volgens Nederlands recht, algemene voorwaarden:

’één of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd."

Art. 3 leden 1 en 2 Richtlijn luidt:

’1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.

Het feit dat sommige onderdelen van een beding of een afzonderlijk beding het voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling sluit de toepassing van dit artikel op de rest van een overeenkomst niet uit, indien de globale beoordeling leidt tot de conclusie dat het niettemin gaat om een toetredingsovereenkomst.

Wanneer de verkoper stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit te bewijzen."

Voorop staat dat art. 1021 Rv noch art. 6:231 (a) BW verlangt dat de algemene voorwaarden ook als zodanig worden aangeduid. Zo kunnen ook bepaalde reglementen (als bijvoorbeeld het in de bouw gehanteerde Uniform Aanbestedingsreglement 2001) als algemene voorwaarden worden aangemerkt (zie ook 9.3.2.7 sub d met betrekking tot arbeidsvoorwaarden als reglement).3 De Richtlijn ziet op bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en verlangt evenmin enigerlei aanduiding dienaangaande.

Art. 1021 Rv verlangt niet (expliciet) dat de algemene voorwaarden op schrift staan, doch mijns inziens moet worden aangenomen dat — gezien de strekking en formulering van art. 1021 Rv — de algemene voorwaarden wel op schrift moeten staan (zie wel ook 8.5.3 en 8.5.4 voor elektronische algemene voorwaarden).

Vgl. wederom ook art. 7 lid 2 Modelwet 1985: "The reference in a contract to a document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement provided that the contract is in writing and the reference is such as to make that clause part of the contract." [cursief toegevoegd]. Hetzelfde geldt voor art. 7, optie I, lid 6 Modelwet 2006: "The reference in a contract to any document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make that clause part of the contract." [cursief toegevoegd].

In dit opzicht wijkt (de uitleg van) art. 1021 Rv af van art. 6:231 (a) BW en art. 3 leden 1 en 2 Richtlijn die een dergelijke eis van geschrift niet kennen.

Tot voor kort verlangde ook art. 6:231 (a) BW dat de bedingen (in de algemene voorwaarden) op schrift stonden. Met het oog op de implementatie van de Richtlijn inzake elektronische handel4 is in art. 6:231 (a) BW het woord "schriftelijke" geschrapt.5 Overigens moest art. 6:231 (a) BW al vóór de schrapping van de term "schriftelijke" richtlijnconform (dus zonder de eis dat de bedingen op schrift stonden) worden uitgelegd, dit met het oog op de Richtlijn oneerlijke bedingen. Volgens de Richtlijn oneerlijke bedingen moet de consument bij een (geheel) mondelinge overeenkomst dezelfde bescherming genieten als bij een schriftelijke overeenkomst.6

Met de voorgestane uitleg dat de algemene voorwaarden op schrift moeten staan, komt art. 1021 Rv mijns inziens geenszins in strijd met de Richtlijn oneerlijke bedingen. De Richtlijn bestrijkt juist ter bescherming van de consument bij de (mondeling) gesloten overeenkomst waarbij partijen bepaalde (al dan niet op schrift gestelde) bedingen van toepassing verklaren Aldus kan een "mondeling" arbitraal beding ingevolge art. 3 lid 1 Richtlijn in bepaalde gevallen oneerlijk zijn (zie ook 10.4.2). Art. 1021 Rv verlangt volgens de voorgestane uitleg, een geschrift dat refereert aan — op schrift gestelde — algemene voorwaarden. De mondeling gesloten overeenkomst, met inbegrip van een mondeling arbitraal beding, kan niet met een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv worden bewezen.7 Wij komen aan de toepassing van art. 3 lid 1 Richtlijn niet toe als wegens gebrek aan bewijs moet worden aangenomen dat tussen partijen geen arbitrageovereenkomst is totstandgekomen. Art. 1021 Rv doet aan de beoogde bescherming van art. 3 lid 1 Richtlijn daarom niet af omdat de consument aan het arbitraal beding niet gebonden is als het bewijs ervan niet rond komt, terwijl de toepassing van art. 3 lid 1 Richtlijn uiteindelijk ook ertoe strekt dat een consument niet aan het beding gebonden is.

De regeling inzake algemene voorwaarden in art. 6:231 (a) e.v. BW is slechts van toepassing op een beding dat is, of op bedingen die zijn, opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen en ziet dus niet op bedingen die eenmalig worden gebruikt. Het begrip "aantal overeenkomsten" wordt wel ruim uitgelegd en bestaat in de regel al bij een drietal overeenkomsten.8 Het gaat daarbij overigens niet om de subjectieve intentie van gebruikers, doch om de impressie die een wederpartij terzake mocht hebben.9 De Europese Richtlijn kent het zojuist genoemde getalscriterium van "een aantal overeenkomsten" niet en is ook van toepassing op bedingen die eenmalig worden gebruikt.10 Zij is van toepassing op bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, dit ongeacht of bedingen zijn opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen (zie art. 3 leden 1 en 2 Richtlijn). Verdedigd is wel dat art. 6:231 (a) BW — voorzover het een consumentenovereenkomst als bedoeld in de EG-Richtlijn betreft — richtlijnconform moet worden uitgelegd.11 Ik meen dat wij art. 1021 Rv ruim kunnen uitleggen en dat voor de algemene voorwaarden in art. 1021 Rv ook geen getalscriterium geldt.

Voorts blijkt uit de definitie van algemene voorwaarden in art. 6:231 (a) BW dat zij betrekking hebben op "overeenkomsten" tussen partijen. Met "overeenkomsten" in art. 6:231 (a) BW wordt gedoeld op "obligatoire overeenkomsten" (art. 6:213 lid 1 BW). Wel zullen art. 6:231 (a) e.v. BW in het algemeen (krachtens de schakelbepaling in art. 6:216 BW) van overeenkomstige toepassing zijn op meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen die niet als obligatoire overeenkomst kunnen worden aangemerkt. Hierbij is te denken aan erfpachtvoorwaarden. Ook de Richtlijn heeft betrekking op overeenkomsten (art. 2 lid 1 Richtlijn). Het moet daarbij zelfs gaan om consumentenovereenkomsten (zie art. 1 lid 1 Richtlijn). Art. 1021 Rv bepaalt geenszins dat de algemene voorwaarden betrekking moeten hebben op een overeenkomst tussen partijen. Ofschoon mag worden aangenomen dat de algemene voorwaarden in de praktijk meestal betrekking hebben op een overeenkomst, is dit geen absolute voorwaarde. Ook op dit punt moeten wij art. 1021 Rv in het licht van art. 1020 Rv bezien. Zo kunnen de algemene voorwaarden betrekking hebben op een rechtsbetrekking die niet uit overeenkomst voortvloeit (vgl. art. 1020 lid 1 Rv). Hierbij is ook thans te denken aan de al genoemde erfpachtvoorwaarden.12 Ook de aard van de overeenkomst (obligatoir of niet) is voor de toepassing van art. 1021 Rv, mede gelet op het vorenstaande, niet van belang.

Ingevolge art. 6:231 (a) BW vormen individuele bedingen en bedingen die de kern van de prestaties van de overeenkomst betreffen geen algemene voorwaarden. Hetzelfde geldt voor art. 3 en 4 Richtlijn.13 Ik meen dat het arbitraal beding niet als een (kern)beding zal kunnen worden aangemerkt. Art. 1021 Rv zelf bepaalt expliciet dat een arbitraal beding in algemene voorwaarden kan voorkomen. Kennelijk vormt het arbitraal beding ook volgens art. 1021 niet, althans niet noodzakelijkerwijs, een kernbeding (zie voorts 10.4.2.2).

Ik heb zojuist aan de hand van art. 6:231 (a) BW en art. 3 leden 1 en 2 Richtlijn willen aangeven waaraan wij bij algemene voorwaarden als bedoeld in art. 1021 Rv zouden kunnen denken. Voor vragen met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage hebben art. 6:231 (a) BW en art. 3 leden 1 en 2 Richtlijn zelf overigens nauwelijks betekenis. De definitie van "algemene voorwaarden" in art. 6:231 (a) BW en van "oneerlijke bedingen" in art. 3 leden 1 en 2 Richtlijn ziet strikt genomen slechts op de toepassing van de regeling inzake algemene voorwaarden (art. 6:232-247 BW) respectievelijk de in de Richtlijn opgenomen regeling inzake oneerlijke bedingen. Daarin gaat het vrijwel alleen om de vernietiging dan wel nietigverklaring van bedingen in algemene voorwaarden en niet om de totstandkoming van overeenkomsten (zie daartoe 10.4.2). Art. 6:232 BW vormt hierop een uitzondering. De bepaling ziet op de binding aan algemene voorwaarden en kan aldus tevens op de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage — krachtens algemene voorwaarden — betrekking hebben. Volgens art. 6:232 BW is een wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat de wederpartij de inhoud daarvan niet kende. Zulks geldt ook voor het arbitraal beding in algemene voorwaarden. Art. 6:232 BW strookt in dit opzicht geheel met het uitgangspunt terzake in art. 1021 Rv. Art. 1021 Rv verlangt immers slechts dat de wederpartij het geschrift dat aan de algemene voorwaarden refereert, aanvaardt. Niet wordt verlangd dat het geschrift melding maakt van het in de algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding (zie voorts 8.4.5.3 sub b en 8.4.6.1 alsook 3.2.3.3 sub h en 10.4.2.4 sub f omtrent de kans tot kennisneming van de algemene voorwaarden).

(b) Referte

Als gezegd, eist art. 1021 Rv een geschrift dat aan algemene voorwaarden refereert. Hierbij gaat het mijns inziens om een geschrift dat refereert aan (op schrift gestelde) algemene voorwaarden die fysiek niet in het eerstgenoemde geschrift zijn opgenomen (zie 8.4.5.2 voor de algemene voorwaarden die wel in het "geschrift dat rechtstreeks in arbitrage voorziet" zijn opgenomen).

In het licht van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 6 EVRM moeten aan de referte mijns inziens hoge eisen worden gesteld (zie 3.2.3).14

Aangezien art. 1021 Rv verlangt dat een geschrift verwijst naar algemene voorwaarden, moet worden aangenomen dat de verwijzing zelf op schrift moet staan.

Zie ook art. 7 lid 2 Modelwet 1985 dat verlangt dat de referte aan het document met arbitraal beding geschiedt in een schriftelijk contract: "The reference in a contract to a document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement provided that the contract is in writing (...)." [cursief toegevoegd]. Voor de eis van geschrift van het contract gelden de eisen die art. 7 lid 2 Modelwet voor het geschrift van de overeenkomst tot arbitrage stelt (zie ook 8.10.2).15 Het gewijzigde art. 7 Modelwet 2006 voorziet in een drastische wending op dit punt. Ingevolge art. 7 Modelwet 2006 geldt voor het contract, als zojuist bedoeld, niet langer de eis van geschrift. Art. 7, optie I, leden 2, 3 en 6 Modelwet 2006 luidt:

’2. The arbitration agreement shall be in writing.

3. An arbitration agreement is in writing if its content is recorded in any foren, whether or not the arbitration agreement or contract has been concluded orally, by conduct, or by other means.

4. (...).

5. (....).

6. The reference in a contract to any document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make that clause part of the contract.".16

Zo voldoet een mondelinge overeenkomst met mondelinge verwijzing naar op schrift gestelde algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien aan de eis van geschrift in art. 7, optie I, Modelwet 2006 (vgl. wel ook 8.4.5.2 sub a).17 Een eerder voorstel voor de gewijzigde tekst van art. 7 Modelwet was inhoudelijk identiek aan de tekst die uiteindelijk is aangenomen, doch luidde anders en geeft daarom enig inzicht in de bedoeling van de wijziging: "For the avoidance of doubt, the reference in a contract or a separate arbitration agreement to a writing containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make that clause part of the contract or the separate arbitration agreement, notwithstanding that the contract or the separate arbitration agreement has been concluded orally, by conduct or by other means not in writing."18 [cursief toegevoegd].

De tekst van art. 7, optie I, Modelwet 2006 sluit aan bij de regeling in de Engelse Arbitragewet terzake die ook uiterst royaal is:

’5. AGREEMENTS TO BE IN WRITING

(1) The provisions of this Part apply only where the arbitration agreement is in writing, (...).

(3) Where parties agree otherwise than in writing by reference to terms which are in writing, they make an agreement in writing.

(..-).

(6) References in this Part to anything being written or in writing include its being recorded by any means.".

Men kan zich dan ook terecht afvragen wat de zin van een dergelijk ruim gemeten eis van geschrift eigenlijk nog is (zie ook 8.2.9).19 Bij de wijziging van art. 7 Modelwet is dan ook een nog ingrijpender voorstel ingediend waarin de eis van geschrift geheel is komen te vervallen: "It is proposed that the references to written form be omitted. The article would read as follows: 'An arbitration agreement is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. [An arbitration agreement may be in the form of an arbitration clause in a contract or in the form of a separate agreement.]'[...]"20 Het voorstel is aangenomen als officieel alternatief voor het zojuist genoemde art. 7, optie I, Modelwet 2006, dat nog wel uitgaat van de eis van geschrift, zij het in sterk afgezwakte vorm (zie ook 8.2.9 in fine).21 Staten kunnen zelf een keuze maken welk voorstel zij implementeren. Ik zal verdedigen dat vormvereisten die niet al te zeer zijn uitgehold, zoals ons art. 1021 Rv, wel degelijk groot belang toekomt. Als vormvereisten worden losgelaten, kan niet worden uitgesloten dat de gewone rechter — mogelijk met een beroep op art. 6 EVRM in bepaalde gevallen strenger eisen stelt aan (het bewijs van) de totstandkoming van een arbitrageovereenkomst dan thans ingevolge art. 1021 Rv moet worden aangenomen (zie 3.2.3 en 8.2.6-8.2.9).

Art. 1021 Rv verlangt niet dat (de referte in) het geschrift melding maakt van het arbitraal beding in de algemene voorwaarden (vgl. ook art. 6:232 BW waaromtrent 8.4.5.3 sub a in fine).

Art. 7 lid 2in fine Modelwet 2005 bepaalt: "(...) the reference is such as to make that clause part of the contract.". Ofschoon de zinsnede wellicht doet vermoeden dat de referte in het geschrift wél melding moet maken van het arbitraal beding in het document waaraan het geschrift refereert, geldt voor de Modelwet evenmin dat het beding wordt genoemd.22 Hetzelfde geldt voor art. 7, optie I, lid 6 Modelwet 2006.

Uit speciale regelingen zouden mogelijk uitzonderingen op deze regel kunnen voortvloeien. Afgezien van speciale regelingen betreffende de overeenkomst tot arbitrage zélf (als art. II lid 2 NYC) (zie 8.10.1), wijs ik op de uitzondering met betrekking tot de referte in een cognossement aan bedingen in een vervoerovereenkomst (charterparty) en aan de uitleg van de bepalingen in het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR). Ik zal thans slechts ingaan op de CMR. De uitzondering betreffende het cognossement en de referte aan bedingen in de vervoerovereenkomst komen in Hoofdstuk 9 aan de orde omdat het daarbij met name gaat om de binding van derden aan het cognossement en het in de vervoerovereenkomst opgenomen arbitraal beding (zie 9.3.2.3).

Ingevolge art. 33 CMR kan de vervoerovereenkomst een bepaling bevatten inzake de toekenning van bevoegdheid aan een scheidsgerecht, mits deze bepaling inhoudt dat het scheidsgerecht de CMR zal toepassen (zie daaromtrent ook 10.4.4.3). Verdedigd wordt wel dat, als de partijen een arbitraal beding in de vervoerovereenkomst als bedoeld in art. 33 CMR willen opnemen, een speciale vermelding van een dergelijk beding op de CMR-vrachtbrief noodzakelijk is:

’Wanneer partijen een beding wensen lijkt ons daarbij vermelding van (althans verwijzing naar) een dergelijke clausule op de CMR-vrachtbrief een primair vereiste (vgl. art. 6 lid 3 CMR)."23

Kennelijk volstaat een algemene referte op de CMR-vrachtbrief aan voorwaarden waarvan het arbitraal beding deel uitmaakt niet en gaat het hierbij om een speciale vermelding op de CMR-vrachtbrief van het arbitraal beding dat is opgenomen in voorwaarden "buiten" de CMR-vrachtbrief of van een arbitraal beding dat is opgenomen in voorwaarden in een gedeelte van de CMR-vrachtbrief dat niet in het oog springt. Zo bevat de CMR/AVC-vrachtbrief van de Stichting Vervoeradres op de voorzijde een vermelding van — en verwijzing naar — het arbitraal beding dat op de achterzijde van de vrachtbrief is opgenomen (zie ook omtrent de referte op de voorzijde aan een beding op de achterzijde in het algemeen ook 8.4.5.2 sub a).24 Het is mijns inziens sterk de vraag of uit de bepalingen van de CMR kan worden afgeleid dat op een CMR-vrachtbrief een speciale vermelding van het — buiten (desbetreffende passage in) de CMR-vrachtbrief voorkomend — arbitraal beding moet zijn opgenomen, zulks naast de — in de vrachtbrief voorkomende algemene referte aan voorwaarden waarvan het arbitraal beding deel uitmaakt.25

Vooraf zij opgemerkt dat, ofschoon de formulering van art. 33 CMR wellicht anders doet vermoeden, art. 33 CMR zélf voor het arbitraal beding geen geschrift (als totstandkomingseis of bewijsvoorschrift) verlangt. Ingevolge art. 33 CMR kan het arbitraal beding geheel vormvrij totstandkomen. Uit art. 33 CMR kan dientengevolge niet worden afgeleid dat de CMR-vrachtbrief (naast de algemene referte aan voorwaarden met arbitraal beding) het (buiten de vrachtbrief voorkomend) arbitraal beding expliciet moet vermelden.26

Ook de vervoerovereenkomst zélf kan geheel vormvrij totstandkomen. Art. 4 CMR verlangt weliswaar dat de vervoersovereenkomst wordt vastgelegd in een vrachtbrief, doch bepaalt tevens dat de afwezigheid van de vrachtbrief het bestaan noch de geldigheid van de vervoerovereenkomst aantast. Uit art. 4 CMR kan daarom evenmin worden afgeleid dat de vrachtbrief het arbitraal beding (naast de algemene referte aan voorwaarden waarin het arbitraal beding is opgenomen) specifiek moet vermelden.

Art. 6 leden 1 en 2 CMR behelst een opsomming van "aanduidingen" die in de vrachtbrief — zo die is opgemaakt — moeten worden opgenomen. Het arbitraal beding komt in die opsomming niet voor. Art. 6 lid 3 CMR bepaalt ten slotte slechts dat de partijen in de vrachtbrief elke aanduiding die zij nuttig achten, kunnen opnemen. Ook uit art. 6 CMR kan mijns inziens geen voorschrift omtrent de vermelding van een in algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding in de vrachtbrief zélf worden afgeleid.

Indien de referte niet (voldoende) duidelijk is, moet een referte in de zin van art. 1021 Rv geacht worden te ontbreken.27

Vgl. het al genoemde art. 7 lid 2 Modelwet 1985 en het al genoemde art. 7, optie I, lid 6 Modelwet 2006, welke bepalingen verlangen dat "(...) the reference is such as to make that [arbitration] clause part of the contract." [tekst toegevoegd].

Uit de referte moet duidelijk blijken aan welke algemene voorwaarden het geschrift refereert. Zulks zal op grond van uitleg moeten worden vastgesteld (vgl. art. 3:33 BW jo. art. 3:35 BW).28 Indien in één verwijzing twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard, is het mogelijk dat geen van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden van toepassing is. De Hoge Raad verwoordt dit in de zaak Visser/Avéro Schadeverzekeringen als volgt:

’3.3. Het Hof heeft in rov. 2 geoordeeld dat van gebondenheid aan algemene voorwaarden in het onderhavige geval geen sprake kan zijn nu op het moment dat de overeenkomst tot stand kwam niet duidelijk was voor welke van de twee — niet eenduidige pakketten algemene voorwaarden Visser opteerde, terwijl gesteld noch gebleken is dat Gaastra nadien alsnog akkoord is gegaan met toepasselijkheid van één van die twee pakketten.

3.4. Hiertegen keert zich onderdeel 1 van het middel. Bij de beoordeling hiervan moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat hier om een geval van een gebruiker van twee onderling verschillende stellen algemene voorwaarden, die beide in één verwijzing op door de gebruiker te verrichten leveringen van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei - voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende - wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn. In een zodanig geval maakt geen van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden deel uit van de overeenkomst en kan de gebruiker zulks niet verhelpen door zelf alsnog een van de stellen algemene voorwaarden te kiezen.

(…).”29

Vraag is nog of, als in één verwijzing twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard, terwijl niet is geregeld welke set van toepassing is, de in beide sets voorkomende arbitrale bedingen van toepassing zijn als deze (zakelijk) identiek zijn. Het tweede cassatiemiddel in de zaak Visser/Avéro Schadeverzekeringen stelt deze vraag aan de orde:

’2. Ten onrechte oordeelde het Hof in rechtsoverweging 3 dat het verweer van Visser, dat zowel de Voorwaarden uit 1966 als de ALIB-voorwaarden op het stuk van (...) de arbitrage zakelijk identieke bepalingen inhouden, verworpen moet worden op de enkele grond, dat het, zoals blijkt uit (...) de inhoud van de terzake relevante bepalingen (...), feitelijke grondslag mist. Dat oordeel is wat het onttrokken zijn van geschillen tussen partijen aan de gewone Rechter zonder nadere motivering onbegrijpelijk, waaraan niet kan afdoen dat de Voorwaarden uit 1966 de beslechting van geschillen door deskundigen voorschrijft en de ALIB-voorwaarden de beslechting van geschillen door arbitrage. In beide gevallen is er immers geen bevoegdheid van de gewone Rechter om het geschil te beslechten. (...). Het Hof heeft zijn beslissing dan ook niet naar de eisen van de wet gemotiveerd.”30

Het middel stuit volgens de Hoge Raad af op de feitelijke vaststelling van het hof dat de desbetreffende geschillenbeslechtingsclausules zakelijk niet identiek waren:

’3.5. Onderdeel 2 voert motiveringsklachten aan tegen rov. 3, waarin het Hof het verweer van Visser heeft verworpen, inhoudend dat van strijdige voorwaarden geen sprake is op het stuk van de vrijtekening en de arbitrage, omdat beide stellen algemene voorwaarden wat dit betreft zakelijk identieke bepalingen bevatten.

Het Hof heeft geoordeeld dat dit verweer moet worden verworpen op de enkele grond dat het feitelijke grondslag mist, waarbij het Hof heeft verwezen naar de inhoud van de ter zake relevante bepalingen, zoals door het Hof onder de vaststaande feiten geciteerd.

`s Hofs oordeel is in het licht van die bepalingen geenszins onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd."31

Gaan wij uit van het uitgangspunt dat bij "onderling verschillende stellen algemene voorwaarden" als zojuist bedoeld geen van de stellen algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst, dan zal dit in beginsel ook gelden voor daarin voorkomende arbitrale bedingen die identiek zijn:

Zie HARTKAMP in zijn conclusie voor het arrest: "(...) Onderdeel 2 bevat de klacht dat r.o. 3 onbegrijpelijk is, omdat zowel de voorwaarden van 1966 als de ALIB-voorwaarden een geschillenregeling bevatten, zodat er in beide gevallen geen bevoegdheid van de gewone rechter is. De klacht faalt, omdat het feit dat in verschillende algemene voorwaarden zakelijk identieke bepalingen voorkomen, niet meebrengt dat de algemene voorwaarden in elk geval in zoverre van toepassing zijn. Indien de algemene voorwaarden naar de voormelde, door het hof toegepaste maatstaf niet van toepassing zijn, geldt dat immers ook voor onderdelen daarvan die zakelijk overeenstemmen. (...)."32 [cursief toegevoegd]. HLIMA onderschrijft dit in zijn noot bij dit arrest: "Als de sets voorwaarden verschillend zijn en 's Raads regel van toepassing is, is het weinig aannemelijk dat in de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden nog (ten dele) verandering zou komen door het feit dat op een bepaald — in casu relevant blijkend — punt de pakketten "toevallig" een (zakelijk) gelijke bepaling bevatten. (...). Hoewel de Hoge Raad in dezen geen principieel geluid laat horen (zie rov. 3.5), lijkt de observatie op haar plaats dat een andere opvatting moeilijk zou passen bij het in rov. 3.4 overwogene.".33 Zie enigszins anders wél ook 8.4.6.5 voor de "battle of forms" tussen de algemene voorwaarden van de ene en die van de andere partij.

De referte aan algemene voorwaarden moet wel dat deel van de voorwaarden betreffen waarin het arbitraal beding is opgenomen.34 Betreft de referte slechts een gedeelte van de algemene voorwaarden en behelst dat gedeelte het arbitraal beding niet, dan zal dat geschrift (waarin de referte is opgenomen) niet tot bewijs van de overeenkomst kunnen strekken. Of het geschrift ook refereert aan het gedeelte van de algemene voorwaarden waarin het arbitraal beding is opgenomen (ofwel — mede — refereert aan het arbitraal beding in de algemene voorwaarden), is eveneens een vraag van uitleg (vgl. wederom art. 3:33 BW jo. art. 3:35 BW). Zo overweegt de Hoge Raad in de zaak Meulen/Keijsers in dit opzicht:

’Met name heeft het hof de in 3.2 vermelde facturen niet aangemerkt als geschriften die naar algemene voorwaarden verwijzen welke in arbitrage voorzien, hetgeen ook in de rede lag nu die facturen niet naar die algemene voorwaarden in hun geheel verwezen, doch alleen naar die voorwaarden voor zover zij het honorarium betreffen.35[cursief toegevoegd]

Uit de overweging kan mijns inziens worden afgeleid dat wij de reikwijdte van een referte in het licht van art. 1021 Rv tamelijk strikt moeten uitleggen.36 Overigens strekt ook het al genoemde recht op toegang tot de rechter als bedoeld in art. 6 EVRM hiertoe (zie 3.2.3.3).

Verdedigd wordt wel dat - indien het geschrift zich beperkt tot een deel van de algemene voorwaarden waarin het arbitraal beding niet is opgenomen - de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden zich erop zal kunnen beroepen dat de gebruiker bij de wederpartij het vertrouwen heeft opgewekt dat de referte (ook) betrekking heeft op de voorwaarden als geheel of op dat deel van de voorwaarden waarin het arbitraal beding is opgenomen.37 De gebruiker zelf zal zich, andersom, evenwel niet zo gemakkelijk op het bij hem opgewekt vertrouwen kunnen beroepen dat de wederpartij de algemene voorwaarden als geheel heeft aanvaard.38

Gelet op de tekst van art. 1021 Rv en het doel van de bepaling, dat zoveel als mogelijk duidelijk is of partijen al dan niet arbitrage zijn overeengekomen, kan worden verdedigd dat vorenstaande opvatting in strijd komt met art. 1021 Rv. Ik zie niet in waarom de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden - welke gebruiker zich beperkt tot een verwijzing naar een deel van de voorwaarden waarin het arbitraal beding niet is opgenomen - wel erop mag vertrouwen dat de voorwaarden als geheel van toepassing zijn, terwijl andersom de gebruiker niet, althans niet zo gemakkelijk, erop mag vertrouwen dat de wederpartij de algemene voorwaarden als geheel heeft aanvaard.39 Opmerkelijk is dat de Hoge Raad in de genoemde zaak Meulen/Keijsers dienaangaande op geen enkele wijze blijk geeft van een dergelijk onderscheid.40 Als wij het genoemde onderscheid al zouden mogen maken, dan zie ik veeleer reden om alleen een bepaald type wederpartij, als bijvoorbeeld consumenten, een dergelijk eenzijdig beroep op het opgewekt vertrouwen toe te kennen.41 Eigenlijk zal men in zo'n geval, voorzover mogelijk, zijn heil moeten zoeken in de onredelijk-bezwarendverklaring van het arbitraal beding in algemene voorwaarden op grond van art. 6:233 BW (zie 10.4.2.4).

Voorts blijkt uit art. 1021 Rv dat het geschrift rechtstreeks moet refereren aan algemene voorwaarden. Indien de referte niet rechtstreeks geschiedt, ontbreekt een referte in de zin van art. 1021 Rv.

Art. 7 lid 2 Modelwet 2005 en art. 7, optie I, lid 6 Modelwet 2006 verlangen daarentegen een "reference in a contract to a document containing an arbitration clause (...) and the reference is such as to make that clause part of the contract." [cursief toegevoegd]. De vraag of de verwijzing voldoende is, wordt overgelaten aan het op de overeenkomst toepasselijk materieel recht. In beginsel wordt met een "reference in a contract to a document containing an arbitration clause" niet verlangd dat het contract — dat ingevolge art. 7 lid 2 Modelwet 1985 een schriftelijk contract moet zijn en ingevolge art. 7, optie I, lid 6 Modelwet 2006 een mondeling contract kan zijn rechtstreeks verwijst naar het document met het arbitraal beding. Mogelijk is ook dat het contract verwijst naar algemene voorwaarden die op hun beurt verwijzen naar een document dat een arbitraal beding behelst. Aan het vormvereiste van art. 7 Modelwet is alsdan voldaan. Volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht moet worden bezien of een dergelijke verwijzing voldoende is om het arbitraal beding onderdeel van het contract te laten uitmaken.42 We zien dat art. 1021 Rv op dit punt een strikter voorschrift kent en aan de verwijzing invulling geeft.

Een geschrift in de zin van art. 1021 Rv bestaat dus alléén als het refereert aan algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien en niet als het refereert aan een tweede geschrift dat op zijn beurt refereert aan algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien, terwijl het zojuist genoemde tweede geschrift niet in arbitrage voorziet.

Een fraai voorbeeld vormt de casuspositie Nieuw Rotterdam Schade/Sealane Coldstorage.43 Sealane verwijst in geschrift naar de Opslagvoorwaarden van de Nederlandse Koel- en Vrieshuizen en/of de bepalingen waarnaar daarin wordt verwezen. Volgens Sealane volgt hieruit dat de Fenexvoorwaarden of de Stuwadoors Condities van toepassing zijn met inbegrip van het daarin opgenomen arbitraal beding. De rechtbank doet de zaak overigens af met de overweging dat de verwijzing (met name wegens de "en/of-clausule") dermate gecompliceerd en verwarrend is dat de Fenexvoorwaarden of de Stuwadoors Condities door de enkele verwijzing in de Opslagvoorwaarden van de Nederlandse Koel- en Vrieshuizen niet van toepassing kunnen zijn (zie ook supra).

Aan de eis van art. 1021 Rv is eerst dan voldaan bij aanvaarding, niet van het eerste geschrift met de referte aan het tweede geschrift, doch van het tweede geschrift met de eigen referte aan de algemene voorwaarden.44

Indien het geschrift slechts refereert aan een gedeelte van de algemene voorwaarden waarin het arbitraal beding niet is opgenomen, terwijl het gedeelte waaraan het geschrift wél refereert op zijn beurt refereert aan het gedeelte van de algemene voorwaarden waarin het arbitraal beding is opgenomen, dan is mijns inziens nog niet voldaan aan de eis van referte in de zin van art. 1021 Rv.45 Hoogstens kan men op grond van uitleg aannemen dat de referte in het geschrift zich mede uitstrekt tot het gedeelte van de algemene voorwaarden waarin het arbitraal beding is opgenomen. Gelet op het in art. 1021 Rv gegarandeerde recht op toegang tot de rechter mag men hierbij mijns inziens niet ruim uitleggen.46

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.