7.3.4 Normen van ongeschreven procesrecht

Zo moet de vraag of een partij voldoende belang heeft bij een afzonderlijk ingestelde, van een condemnatoire vordering afgesplitste declaratoire vordering, volgens de Hoge Raad worden beantwoord door na te gaan wat de eisen van een goede procesorde meebrengen.1 Een gebod ligt besloten in het oordeel dat de eisen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat de gedaagde die zich in de procedure stelt, terwijl de zaak tegen zijn wil op een andere dan de oorspronkelijk aangezegde dag is aangebracht, in zijn eerste processtuk meldt dat hij er niet in heeft toegestemd dat de zaak op die andere dag is aangebracht 2 Een verbod ligt bijvoorbeeld besloten in het oordeel dat de eisen van een goede procesorde zich in het algemeen ertegen verzetten dat de rechter in een verzoekschriftprocedure bij zijn beslissing gebruik maakt van stukken die hem door een partij zijn toegezonden, na het verstrijken van de daartoe bij de mondelinge behandeling gestelde termijn3, alsook in de bepaling van art. 130 lid 1 Rv, waaruit volgt dat de rechter een verandering of vermeerdering van eis kan weigeren, indien deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

Uit sommige uitspraken blijkt duidelijk dat de Hoge Raad pas aan een beroep op de eisen van een goede procesorde toekomt, nadat hij heeft geconstateerd dat het geschreven recht geen (afdoende) oplossing biedt voor de door hem te beslissen kwestie, dan wel geen steun biedt voor het door een der partijen gewenste rechtsgevolg. Zo stelde de Hoge Raad in zijn beschikking in de zaak Huijvenaar/ADS5 vast dat voor procedures op verzoekschrift waarvoor art. 429i (oud) Rv niet in werking was getreden, de vraag of de rechter rekening mocht houden met een vermeerdering van het verzochte gedurende de loop van de procedure, niet in de wet was geregeld. De rechter diende derhalve, aldus de Hoge Raad, in die procedures van geval tot geval te beoordelen, of de eisen van een goede procesorde meebrachten dat met inachtneming van de aangebrachte vermeerdering moest worden beslist.

In veel gevallen dient het beroep op de eisen van een goede procesorde juist ter nadere normering van de uitoefening van een wettelijke bevoegdheid. Zo blijken de eisen van een goede procesorde in de weg te kunnen staan aan de uitoefening van het wettelijk recht op pleidooi6, alsook aan de toewijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor7 of deskundigen-bericht8, zonder dat de goede procesorde als weigeringsgrond in de wettelijke regeling van deze bevoegdheden is opgenomen.

In veel gevallen 'verbaast' de eis, regel of beslissing die de Hoge Raad baseert op de eisen van een goede procesorde in het licht van de bestaande procesrechtelijke regelgeving niet. Zo sprak de Hoge Raad in het arrest Transautex/De Staat12uit dat het in het algemeen in strijd is met een goede procesorde dat partijen zich nog door middel van conclusies of akten in de procedure uitlaten, als een zaak eenmaal in staat van wijzen is. De verwijzing naar een goede procesorde houdt hier een verwijzing in naar normen van procesrecht die impliciet besloten liggen in het geschreven procesrecht. Het lijkt immers voornamelijk te gaan om de eis van hoor en wederhoor, meer in het bijzonder de eis dat een partij zich behoorlijk kan uitlaten over en verweren tegen stellingen die haar wederpartij aanvoert, alvorens de rechter mede op basis van die stellingen de zaak beoordeelt en de eis dat aan de procedure eens - en wel binnen een redelijke termijn een eind komt. De eis van hoor en wederhoor ligt ten grondslag aan tal van procesrechtelijke voorschriften, bijvoorbeeld aan de art. 84, 111, 114 en art. 179 lid 2 Rv, terwijl deze eis sinds 2002 ook in het algemeen is vastgelegd in art. 19 Rv. Voorts blijkt uit de regeling van het verloop van het geding, in het bijzonder uit art. 132 Rv, dat de wetgever heeft beoogd dat aan partijen slechts een beperkt aantal mogelijkheden wordt geboden om hun standpunt aan de rechter kenbaar te maken.

Dat de verwijzing naar een goede procesorde of rechtspleging niet altijd betrekking heeft op dergelijke, welhaast uit het geschreven recht vanzelfsprekend voortvloeiende eisen van ongeschreven recht, moge blijken uit de rechtspraak waarin de Hoge Raad op grond van de eisen van een goede procesorde of rechtspleging aan partijen buitenwettelijke mogelijkheden heeft geschapen tot het herstel van het verzuim van wettelijke vormen. In het arrest Boulisi/Koet13 besliste de Hoge Raad bijvoorbeeld dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat, alvorens tegen een niet-verschenen eiser verstek wordt verleend, aan deze eiser de gelegenheid wordt geboden zijn verzuim te herstellen op een wijze die verweerder niet op onredelijke wijze benadeelt. Enkel gelet op de destijds geldende art. 139 en 75 (oud) Rv had een andersluidende beslissing voor de hand gelegen. Te stellen dat de Hoge Raad ook nu met de verwijzing naar de eisen van een behoorlijke rechtspleging 'slechts' normen toepaste, die al in het geschreven procesrecht besloten lagen, zou het rechtsvormende element in deze beslissing miskennen.

Een beschikking van de Hoge Raad van 25 oktober 200214 geeft daarvan reeds een voorbeeld. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad op de klacht dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor had geschonden door recht te doen op stukken die pas ter zitting waren overgelegd, dat de Rechtbank, gelet op art. 19 Rv, haar oordeel niet op deze stukken had mogen baseren. In andere (oudere) uitspraken werd de vernietiging van de aangevallen uitspraak in dergelijke gevallen gebaseerd op een verwijzing naar de eisen van een goede procesorde of behoorlijke rechtspleging.15