5.3.1.3 Het vereiste van wetenschap van benadeling aan de zijde van de schuldenaar moet komen te vervallen

Naar mijn mening moet afscheid worden genomen van het voor de vernietiging van alle onverplicht verrichte rechtshandelingen geldende vereiste dat de schuldenaar wetenschap van benadeling had. Ook deze aanpassing van de huidige regeling zou in lijn liggen met het hiervoor al genoemde uitgangspunt dat een beroep op de faillissementspauliana en een vordering uit onrechtmatige daad hetzelfde lot delen. Wordt degene met of jegens wie de schuldenaar de onverplichte rechtshandeling heeft verricht aangesproken uit onrechtmatige daad, dan is voor het slagen van de vordering immers ook niet vereist dat de schuldenaar wetenschap van benadeling had.

Dat voor een succesvol beroep op art. 42 Fw steeds is vereist dat de schuldenaar wetenschap van benadeling had, komt vermoedelijk doordat het belang van de schuldenaar om naar eigen inzicht over zijn vermogen te kunnen beschikken volgens de wetgever moet worden beschermd. De autonomie van de schuldenaar is volgens hem zelfs een van de beginselen die aan de regeling van de faillissementspauliana ten grondslag ligt:1

Slechts indien de schuldenaar zijn schuldeisers 'willens en wetens' benadeelt, moet het belang van de schuldenaar wijken voor dat van zijn schuldeisers, aldus de wetgever. Anders dan de wetgever zou ik menen dat voor de bescherming van de autonomie van de schuldenaar geen plaats zou moeten zijn in het kader van een beroep op de faillissementspauliana. Wanneer de schuldeisers zijn benadeeld heeft de schuldenaar geen economisch belang meer bij de instandhouding van de door hem verrichte rechtshandelingen. Van benadeling in verhaalsmogelijkheden kan immers slechts sprake zijn als de schuldenaar 'materieel insolvent' is.3 Het paulianeuze karakter van een rechtshandeling zou mijns inziens moeten worden vastgesteld in de verhouding tussen degene met of jegens wie de schuldenaar handelde en de schuldeisers. Het type benadeling dat de curator in een concreet geval probeert te bestrijden is in dit verband niet van belang.4 Aan de vraag of de schuldenaar een subjectief verwijt kan worden gemaakt, zou binnen de faillissementspauliana derhalve geen betekenis (meer) moeten toekomen.5 Beslissend is dan in beginsel nog slechts of degene met of jegens wie de schuldenaar handelde zich onoorbaar tegenover de schuldeisers heeft gedragen.6