Rb. Zeeland-West-Brabant, 27-07-2017, nr. AWB - 16 , 8143

Niet in geschil is dat de navorderingsaanslagen beoordeeld naar de maatstaven van de Wet IB 2001 niet te hoog zijn. In geschil is alleen of de inspecteur bevoegd is om op grond van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) na te vorderen over de in 2.6 bedoelde winstcorrecties. Niet in geschil is dat de inspecteur bevoegd is na te vorderen over de box 3-correcties.

Evenmin is in geschil dat in elk van de betrokken jaren de vereiste aangifte niet is gedaan, en dat daarom de sanctie van de zogenoemde omkering van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e van de AWR van toepassing is. Wel is – kennelijk – in geschil wat de verhouding is tussen artikel 27e van de AWR en artikel 16, vierde lid, van de AWR.

Belanghebbende stelt dat de inspecteur ten aanzien van de onderhavige jaren de niet aangegeven in Nederland gegenereerde inkomsten (hierna: de Nederlandse inkomsten) niet mocht navorderen omdat de navorderingstermijn van vijf jaren ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslagen reeds was verstreken. De verlengde navorderingstermijn van twaalf jaren is in zoverre niet van toepassing omdat de Nederlandse inkomsten niet in het buitenland zijn opgekomen, zoals vereist in artikel 16, vierde lid, van de AWR. De Nederlandse omzet is in Nederland ontvangen, zodat daaraan slechts binnenlandse gedragingen ten grondslag liggen, aldus nog steeds belanghebbende. Belanghebbende bestrijdt niet dat voor zover verzwegen omzet in België is gegenereerd, de inspecteur bevoegd is tot navorderen op grond van de twaalfjaarstermijn.

In artikel 16, derde lid, van de AWR is bepaald dat de bevoegdheid tot het vaststellen van een navorderingsaanslag vervalt door verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Op grond van artikel 16, vierde lid van de AWR vervalt, in afwijking in zoverre van voornoemd derde lid, de bevoegdheid tot navorderen door verloop van twaalf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan, indien te weinig belasting is geheven over een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting dat in het buitenland wordt gehouden of is opgekomen.

De wetgever heeft bij het tot stand brengen van artikel 16, vierde lid van de AWR specifiek het oog gehad op inkomsten die in het buitenland zijn verkregen of op in Nederland verkregen inkomsten die naar een rekening in het buitenland zijn overgeboekt (zie HR 13 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ6911, BNB 2004/367). Daaronder moet mede worden begrepen de situatie waarin inkomsten die in Nederlands zijn gegenereerd, rechtstreeks door de Nederlandse afnemer naar een buitenlandse bankrekening worden overgemaakt waardoor deze inkomsten aan het zicht van de Nederlandse fiscus worden onttrokken (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 8 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY8824, V-N 2013/17.6).

Op de inspecteur rust de last te bewijzen dat de verlengde navorderingstermijn kan worden toegepast.

Voor de jaren 2005 en 2006 is tussen partijen niet in geschil dat in ieder geval een deel van de op Luxemburgse rekeningen gestorte verzwegen omzet in het buitenland is behaald. Tussen partijen is niet in geschil dat in zoverre navordering mogelijk is op grond van artikel 16, vierde lid van de AWR.

Ook voor het jaar 2003 is tussen partijen niet in geschil dat in ieder geval een deel van de op Luxemburgse rekeningen gestorte verzwegen omzet in het buitenland is gehaald. In de pleitnota heeft belanghebbende evenwel het standpunt ingenomen dat voor het jaar 2003 sowieso geen sprake kan zijn van ‘in het buitenland opgekomen’ inkomen, omdat dat inkomen de winstuitdeling is en dus opgekomen is in relatie tussen belanghebbende en de BV, waardoor sprake is van een puur binnenlandse situatie. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Mede erop gelet dat – naar belanghebbende ter zitting heeft verklaard – met de in 2.4 vermelde zwarte kas ook aankopen werden gedaan voor de onderneming, vond de onttrekking aan de BV en daarmee de winstuitdeling aan belanghebbende pas plaats op het moment dat bedragen aan de zwarte kas werden onttrokken voor storting op de Luxemburgse bankrekeningen. Gelet op wat in 4.3, tweede alinea, is overwogen is daarmee sprake van in het buitenland opgekomen inkomen, zelfs indien de onttrokken winst in Nederland gegeneerd is.

De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende ook in het jaar 2008 omzet heeft gegenereerd waarvan de oorsprong in het buitenland is gelegen. De rechtbank heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat belanghebbende in de grensstreek woonachtig is en dat vaststaat dat de onderneming in de jaren 2002, 2003, 2005, 2006 en 2007 (‘witte’) omzet in het buitenland heeft behaald (zie 2.5). De rechtbank acht niet aannemelijk dat belanghebbende in 2008 geen ‘zwarte’ omzet in het buitenland zou hebben gegenereerd. Dat in 2008 geen buitenlandse omzet in de jaarrekening is vermeld, zegt naar het oordeel van de rechtbank niets over de oorsprong van verzwegen omzetbedragen. Ook in het jaar 2008 is dus sprake van in het buitenland opgekomen omzet ter zake waarvan navordering mogelijk is.

Conclusie is dat de inspecteur voor elk van de jaren aannemelijk heeft gemaakt dat er in het buitenland opgekomen inkomen is (naast het in het buitenland opgekomen box 3-inkomen) ter zake waarvan de inspecteur bevoegd is op grond van artikel 16, vierde lid, van de AWR na te vorderen.

De vraag is vervolgens hoe hoog dat in het buitenland opgekomen inkomen is en met name wie ter zake de bewijslast heeft. Anders dan belanghebbende mogelijk veronderstelt, is de in 4.4 bedoelde bewijslast van de inspecteur ter zake van de toepasselijkheid van de verlengde navorderingstermijn hier niet bepalend voor de vaststelling van de hoogte van dat inkomen. Nu in dit geval niet in geschil is dat sprake is van omkering van de bewijslast op grond van artikel 27e van de AWR (zie 4.1), geldt dat namelijk als kader voor de beoordeling van de hoogte van (ook) het in aanmerking genomen in het buitenland opgekomen inkomen.

Dat in artikel 16, vierde lid, van de AWR gesproken wordt over ‘in zoverre’ doet daaraan niet af. Gelet op de context (‘vervalt, in afwijking in zoverre van voornoemd derde lid’) ziet ‘in zoverre’ op de inhoudelijke afwijking van wat het vierde lid bepaalt ten opzichte van het derde lid, namelijk dat de navorderingstermijn twaalf jaar is.

De rechtbank vindt voor de opvatting dat in een geval als hier – waarin sprake is van omkering van de bewijslast – op de inspecteur niet de bewijslast rust (maar de omkering van de bewijslast geldt) met betrekking tot de hoogte van het in het buitenland opgekomen inkomen, tot op zekere hoogte steun in de zogenoemde KB-Lux-arresten van de Hoge Raad zoals bijv. het arrest HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324. Met de kanttekening dat in dit arrest de navorderingsbevoegdheid als zodanig niet expliciet aan bod komt, is er in die zin de bedoelde steun dat in dat arrest ook voor jaren ter zake waarvan alleen met toepassing van de verlengde navorderingstermijn kon worden nagevorderd, de hoogte van het buitenlandse inkomen beoordeeld is in het kader van de omkering van de bewijslast. Gelet op de KB-Lux-arresten kan zelfs de vraag rijzen of in een geval waarin sprake is van omkering van de bewijslast, het wel zo is dat op de inspecteur nog wel de bewijslast rust dát sprake is van in het buitenland opgekomen inkomen (zoals waarvan hiervoor in 4.4 - 4.4.4 is uitgegaan).

Het geschil over de hoogte van de aanslagen spitst zich alleen toe op de in 2.6 bedoelde winstcorrecties. Nu sprake is van omkering van de bewijslast, is de eerste vraag of die correcties redelijk zijn. Meer specifiek is de vraag of het redelijk (niet willekeurig) is dat bij de winstcorrecties ervan is uitgegaan dat er voor het volledige bedrag sprake is van in het buitenland opgekomen inkomen ter zake waarvan de inspecteur navorderingsbevoegd is op basis van de verlengde navorderingstermijn. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Wat betreft het jaar 2003 is dit uitgangspunt zonder meer redelijk gelet op het in 4.4.2 overwogene en nu de bedragen afkomstig zijn van informatie van belanghebbende. Voor de overige jaren heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.

- De inspecteur is bij het opleggen van de navorderingsaanslagen uitgegaan van gegevens en bedragen zoals deze door belanghebbende zijn aangedragen in het kader van de inkeerregeling en zoals deze zijn vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst.

- Het aan belanghebbende toerekenbare gebrek aan objectieve gegevens voor de inspecteur ter zake van de herkomst van de verzwegen omzet die op de buitenlandse bankrekeningen is gestort.

- De onderneming werd in de grensstreek gedreven én de onderneming behaalde ook (‘witte’) omzet in België.

- Gelet op zowel de hoogte van de in de jaarstukken vermelde (‘witte’) buitenlandse omzet als op de hoogte van de totale omzet kan niet gezegd worden dat de geschatte hoogte van de buitenlandse verzwegen omzet in absolute of in relatieve zin onredelijk hoog is.

- De veronderstelling dat het gemakkelijker is om in het buitenland gegenereerde omzet buiten de boeken te houden dan in Nederland gegenereerde omzet is niet onredelijk.

- De mogelijkheid bestaat – zoals de inspecteur heeft aangevoerd – dat niet alle verzwegen in het buitenland gegenereerde omzet is gestort op de Luxemburgse bankrekeningen, maar dat dergelijke omzet is opgegaan aan privé-uitgaven. Zelfs indien een deel van de op de Luxemburgse bankrekeningen gestorte omzet niet zou kunnen worden aangemerkt als in buitenland opgekomen inkomen, hoeft dus het in aanmerking genomen bedrag aan in buitenland opgekomen inkomen niet te hoog te zijn. Anders dan belanghebbende ter zitting heeft aangevoerd, staat de VSO niet eraan in de weg dat de inspecteur dit aspect aanvoert in het kader van de verdediging dat de schatting redelijk is.

- Opmerking verdient bovendien dat ook indien van de gestorte bedragen een deel afkomstig zou zijn van in Nederland gegenereerde zwarte omzet, dit niet zonder meer betekent – anders dan waarvan belanghebbende in 4.2 uitgaat – dat in zoverre die inkomsten niet zouden kunnen worden aangemerkt als in het buitenland opgekomen inkomsten. In een situatie waarin niet in de administratie opgenomen contante betalingen van een Nederlandse afnemer vervolgens op een buitenlandse bankrekening worden gestort, waardoor deze betalingen aan het zicht van de Nederlandse fiscus worden onttrokken, kan immers – mede afhankelijk van het tijdsverloop – sprake zijn van een situatie die op een lijn is te stellen met de in 4.3 vermelde situatie waarin de Nederlandse afnemer de bedragen rechtstreeks naar een buitenlandse bankrekening heeft overgemaakt (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 8 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY8824, V-N 2013/17.6 en rechtbank Noord-Holland 17 maart 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:1287, rov. 18).

Nu de schatting redelijk is, is het aan belanghebbende om aan de verzwaarde bewijslast te voldoen dat de in aanmerking genomen bedragen aan in het buitenland opgekomen inkomsten te hoog zijn. Belanghebbende is daarin niet geslaagd.

Gelet op het voorgaande moeten de beroepen ongegrond worden verklaard.