Rb. Rotterdam, 04-02-2009, nr. 303256/HA ZA 08-707

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis [opposante] te ontheffen van het tegen haar uitgevaardigde dwangbevel, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [opposante] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

Het besluit is gericht aan de VVE en niet aan [opposante]. In een eventueel bezwaar tegen dit besluit zou zij niet-ontvankelijk zijn verklaard.

[opposante] is niet aan merken als overtreder omdat zij niet bevoegd is om de maat-regelen te treffen waarop het besluit ziet. Terzake van het beheer van de gemeenschap-pelijke gedeelten is slechts de VVE bevoegd. [opposante] kan op grond van artikel 26 lid 1 en lid 3 en artikel 22 lid 4 van het Reglement slechts vijf van de twintig stemmen uitbrengen en kan niet zelfstandig besluiten tot het (laten) plegen van onderhoud.

Uit artikel 5:25 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) volgt dat slechts de overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd kan zijn. Uit artikel 5:26 Awb volgt dat slechts van de overtreder bij dwangbevel de kosten kunnen worden ingevorderd. Het dwangbevel is derhalve in strijd met deze artikelen en dient buiten effect te worden gesteld.

In opdracht van [opposante] en in aanwezigheid van de gemeente heeft [de deskundige] (hierna: de deskundige) het complex bezocht teneinde te bezien of de in rekening gebrachte werkzaamheden in overeenstemming zijn met de gebreken- en voorzieningenlijst en daarnaast of de in rekening gebrachte kosten redelijk zijn. Voor de door de deskundige gestelde kosten die niet op de voorzieningenlijst voorkomen alsmede voor dat deel van de kosten waarvan de deskundige stelt dat deze onredelijk zijn, dient het dwangbevel buiten effect te worden gesteld.

Voor zover het dwangbevel ziet op BTW over de beheerskosten dient het dwangbevel buiten effect te worden gesteld gezien hetgeen door de Rechtbank Rotterdam in haar vonnis d.d. 14 juni 2006 is overwogen. Niet valt in te zien dat de gemeente over deze kosten rechtstreeks voortvloeiende uit de oefening van een publieke taak BTW verschuldigd is.

De hoogte van de in rekening gebrachte invorderingskosten ad € 2.877,71 is onredelijk hoog. De invorderingskosten dienen te worden bepaald op tweemaal het toepasselijke liquidatietarief van € 452,-, in totaal € 904,-. Voor de meer in rekening gebrachte invorderingskosten dient het dwangbevel buiten effect te worden gesteld.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, onder ongegrondverklaring van het verzet, met veroordeling van [opposante] in de kosten van het geding, met dien verstande dat het dwangbevel waartegen verzet is ingesteld, geacht kan worden buiten effect te zijn voor zover het inclusief wettelijke rente een bedrag van € 18.785,22 te boven gaat.

Daartoe heeft de gemeente - verkort weergegeven en voorzover van belang - het volgende aangevoerd:

Het besluit heeft formele rechtskracht. Aan de formele rechtskracht doet niet af dat [opposante] geen bezwaar tegen het besluit heeft ingediend omdat zij dacht dat het een kwestie van alleen de VVE betrof. Zij had eveneens als belanghebbende bezwaar kunnen maken, hetgeen nadrukkelijk in het besluit vermeld staat. Dat zij geen bezwaar heeft gemaakt, komt voor haar eigen rekening en risico.

Ingevolge artikel 5:126 lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de VVE de wettelijke vertegenwoordigster van de appartementseigenaren. Een tegen de VVE gericht aanschrijvingsbesluit kan dan ook geacht worden tevens te gelden voor de individuele eigenaren, die door de VVE vertegenwoordigd worden. In die zin kan [opposante] als vertegenwoordigde eigenaar als overtreder in de zin van artikel 5:26 Awb worden beschouwd.

Indien de VVE het aanschrijvingsbesluit niet uitvoert, worden de eigenaren geacht dit niet te hebben uitgevoerd en voor deze kosten van uitvoering zijn zij aansprakelijk, ingevolge artikel 5:113 lid 5 BW.

Indien aan het aanschrijvingsbesluit niet wordt voldaan en bestuursdwang wordt toegepast, kunnen de kosten daarvan zowel op de VVE als op de individuele eigenaar, die als overtreder kan worden beschouwd, bij dwangbevel worden ingevorderd.

In het aanschrijvingsbesluit staat expliciet vermeld dat, in geval niet voldaan wordt aan het besluit, de werkzaamheden door de gemeente worden uitgevoerd en de kosten hiervan worden verhaald op de aangeschrevene of diens rechtsopvolgers. Het besluit is naar [opposante] gezonden, als zijnde lid van de VVE. [opposante] is derhalve als aangeschrevene aan te merken.

Het rapport van de deskundige is aan de gemeente niet ter beschikking gesteld. [opposante] heeft van de inhoud van het rapport geen kennis kunnen nemen zodat de rechtbank de inhoud van het rapport buiten beschouwing dient te laten.

De gemeente heeft louter werkzaamheden in rekening gebracht welke tevens op de voorzieningenlijst staan. Op de specificaties is zeer nauwkeurig aangegeven welke kosten op welke werkzaamheden zien. Behoudens het extra werk waarmee de aannemer bij de uitvoering van de herstelwerkzaamheden werd geconfronteerd. Het totaal van de kosten van de werkzaamheden, inclusief meerwerk komt uit op een bedrag van € 56.075,28, waarvan 5/20, zijnde € 14.018,82, in redelijkheid voor rekening van [opposante] komt.

De gemeente heeft ten onrechte BTW over de beheerskosten berekend, zodat zij haar totale vordering verlaagd tot € 18.785,22. De gevorderde invorderingskosten dienen naar evenredigheid te worden verlaagd, zodat de gemeente het bedrag van € 2.817,78 aan invorderingskosten in rekening brengt. Deze kosten zien op de kosten die de gemeente met name heeft moeten maken bij de invordering van de kosten van bestuursdwang, zoals de administratiekosten, salarissen en overige personeelskosten van de bij de invordering betrokken medewerkers van de DS +V, het uitzoeken van het dossier ten behoeve van de deurwaarder en de correspondentie met de deurwaarder. De gemeente refereert zich aan het oordeel van de rechtbank op dit punt.

De vordering in voorwaardelijke reconventie luidt – verkort weergegeven – om te verklaren voor recht dat [opposante] aansprakelijk is voor haar aandeel in de schulden van de VVE die zijn ontstaan als gevolg van het toepassen van bestuursdwang, alsmede [opposante] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van € 14.018,82 vermeerderd met

€ 2.663,58 aan BTW alsmede een bedrag van € 2.102,82 ten titel van beheerskosten en de wettelijke rente daarover vanaf 22 april 2006, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.102,82 met veroordeling van [opposante] in de kosten van de procedure.

De gemeente legt aan haar vordering ten grondslag dat [opposante] op grond van artikel 5:113 BW aansprakelijk is voor haar aandeel in de schuld van de VVE. De schuld van de VVE bestaat uit de kosten voor het toepassen van bestuursdwang, ad € 56.075,28. [opposante] is voor 5/20 deel daarvan aansprakelijk, zijnde € 14.018,82, alsmede voor de beheerskosten ad 15% over € 14.018,82 en de wettelijke rente ingaande 22 april 2006. Daarnaast vordert de gemeente een vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, waarvoor een percentage van 15% over de hoofdsom berekend wordt.

[opposante] heeft de vordering van de gemeente ter comparitie gemotiveerd betwist en heeft daartoe primair aangevoerd dat zij niet als individu aansprakelijk is voor een gebrek aan de zijde van de VVE. [opposante] heeft 5 van de 20 stemmen in de VVE, waardoor zij niet alleen aan een meerderheid kon komen. De andere stemmers deden niet mee, hetgeen [opposante] niet verweten kan worden. Subsidiair stelt [opposante] dat zij qua kosten te hoog is aangeslagen. [opposante]'s balkon kostte slechts € 7.000,-, zo blijkt uit het deskundigenrapport van [de deskundige]. [opposante] is met meer kosten geconfronteerd omdat de gemeente alle werkzaamheden tot het herstel van alle gebreken heeft meegenomen, terwijl het deel van [opposante] slechts het herstel was van haar balkon.

in oppositie

in conventie

Tussen partijen is niet in geschil dat in deze civielrechtelijke verzetsprocedure van de rechtmatigheid van de aan het dwangbevel ten grondslagliggende bestuursdwang-aanschrijving dient te worden uitgegaan. Daarmee staat ook de noodzaak tot uitvoering van de op de voorzieningenlijst vermelde (herstel)werkzaamheden vast.

Onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag is door [opposante] onder meer betoogd dat het dwangbevel een deugdelijke grondslag mist en dat zij als lid van de VVE niet kan worden aangesproken tot betaling van haar evenredig deel van de bestuursdwangkosten.

Vaststaat dat het aanschrijvingsbesluit is gericht aan de VVE. Op grond van artikel 5:126 BW is de VVE beheerder over de gemeenschap en is zij in die hoedanigheid tevens verantwoordelijk voor het (laten) uitvoeren van (herstel)werkzaamheden aan gemeenschap-pelijke zaken, waarvoor zij is ingeschreven. Zij dient dan ook te worden aangemerkt als overtreder in de zin van de artikelen 5:24 lid 3, 5:25 lid 1 en artikel 5:26 lid 1 Awb.

Dat een afschrift van de bestuursdwangaanschrijving ook is uitgereikt aan de individuele appartementseigenaren, als rechthebbenden ex artikel 5:24 lid 3 Awb maakt niet dat zij tevens zijn aan te merken als overtreder. Zij zijn immers afzonderlijk niet gerechtigd om gevolg te geven aan de aanschrijving.

Op grond van artikel 5:25 lid 1 Awb is de overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd. Op grond van artikel 5:26 lid 1 Awb kunnen de bestuursdwangkosten door middel van een dwangbevel worden verhaald op de overtreder. De gemeente had dan ook het dwangbevel dienen uit te brengen aan de VVE. Dat [opposante] op grond van artikel 5:113 lid 5 BW als lid van de VVE hoofdelijk aansprakelijk is voor een deel van de schuld, doet hieraan niet af nu deze civielrechtelijke hoofdelijke aansprakelijk-heid haar immers niet maakt tot overtreder van een aanschrijving die niet voor haar bestemd is.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat een

deugdelijke grondslag voor het dwangbevel ontbreekt, zodat het verzet gegrond zal worden verklaard. Bespreking van hetgeen [opposante] overigens naar voren heeft gebracht, kan daarom achterwege blijven.

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

in (voorwaardelijke) reconventie

Nu de voorwaarde is vervuld waaronder de gemeente de vordering in reconventie heeft ingesteld, komt de rechtbank toe aan de behandeling van die vordering.

De gemeente vordert in reconventie een verklaring voor recht en een veroordeling van [opposante] tot betaling van € 14.018,82 in hoofdsom, vermeerderd met BTW, beheerskosten en buitengerechtelijke incassokosten.

Op grond van artikel 5:25 lid 1 Awb is de VVE als overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd. [opposante] heeft erkend dat de VVE overeenkomstig lid 2 van dit artikel het kostenverhaal is aangezegd. Vast staat ook dat de gemeente kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang heeft gemaakt. Zij heeft immers de werk¬zaamheden door een aannemer laten uitvoeren, die de kosten daarvan bij de gemeente in rekening heeft gebracht. Voorts heeft zij ter zake beheerskosten gemaakt. Uit het voorgaande volgt dat sprake is van een schuld van de VVE.

Artikel 5:113 lid 5 BW bepaalt dat voor de schulden der vereniging zij die appartementseigenaar waren ten tijde van het ontstaan van de schuld, met de vereniging hoofdelijk verbonden zijn, en wel, indien de prestatie deelbaar is, ieder voor een deel in de verhouding als bedoeld in lid 2 van dit artikel. [opposante] is op grond hiervan, gelet op artikel 14 lid 3 van de splitsingsakte, aansprakelijk voor 5/20 deel van de schuld van de VVE. Anders dan [opposante] meent, is voor de toepassing van artikel 5:113 lid 5 BW niet relevant dat het kostenverhaal niet aan [opposante] is aangezegd.

De gemeente heeft voor de onderbouwing van de in rekening gebrachte kosten verwezen naar de door haar als producties 6 en 7 overgelegde specificaties. [opposante] betwist de hoogte van de in rekening gebrachte kosten. Zij verwijst hiervoor naar een rapport van 8 mei 2008 dat in haar opdracht door [de deskundige] is uit¬gebracht. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is dit rapport met [opposante] besproken. Bij monde van haar advocaat heeft [opposante] erkend dat [de deskundige] een kosten¬overzicht heeft gemaakt dat alleen betrekking heeft op de uitgevoerde werkzaam¬heden aan het balkon van haar appartement. In het rapport is voorts vermeld:

“(…) Na het vergelijk van het aangenomen werk met de voorzieningenlijst en onze waarnemingen aan het gebouw hadden wij geen opmerkingen.

Tijdens het vergelijk van het meer- en minderwerk met de voorzieningenlijst bleek dat de werkzaamheden aan de terrasvloer (punt 4 van de voorzieningenlijst), aan de borstwering van het terras (punt 2d) en aan lateien boven kozijnen in de uitbouw (punt 2e) aanmerkelijk uitgebreider zijn uitgevoerd (veelal vervangingen in plaats van herstel) dan in het aangenomen werk was voorzien. Behalve post 002 (*) heeft al het meerwerk betrekking op de borstwering en de terrasvloer.

(* = ter grootte van € 252,56 inclusief BTW binnen het meer- en minderwerk)

Van [persoon 1] van wederpartij werd (…) vernomen dat de staat van de terrasvloer en de borstwering aanmerkelijk slechter zou zijn geweest dan vooraf was voorzien. Derhalve zouden diverse essentiële onderdelen daarvan niet kunnen worden hersteld en was er voor gekozen deze te vervangen. [persoon 1] gaf toen aan dat van de gebreken wellicht foto’s zouden zijn gemaakt (...) Na herinneringen heeft wederpartij ons foto’s gezonden (…) Aan de hand daarvan konden wij de gestelde nodige omvang van de uitgevoerde werkzaamheden niet afleiden. (…)”

[opposante] heeft bij verzetdagvaarding noch ter gelegenheid van de comparitie van partijen betwist dat de vervanging van de borstwering en de terrasvloer noodzakelijk was. Uit het rapport van [de deskundige] kan die betwisting evenmin worden afgeleid. [opposante] heeft - hoewel zij daartoe in de gelegenheid is gesteld - geen conclusie van antwoord in reconventie genomen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan het rapport van [de deskundige] niet dienen als onderbouwing van het verweer dat de in rekening gebrachte kosten te hoog zijn. Nu dit standpunt ook overigens geen enkele feitelijke onderbouwing heeft, gaat de rechtbank aan het verweer tegen de omvang van de (totale) schuld van de VVE voorbij.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering in hoofdsom ad € 14.018,82 vermeerderd met 19% BTW ad € 2.663,58 toewijsbaar is. Dit geldt ook voor de door haar gemaakte beheerskosten ad € 2.102,82. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van deze uitspraak, nu de gemeente geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [opposante] op een eerder moment in verzuim was. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, omdat aan deze vordering geen zelfstandige betekenis toekomt. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen op de grond dat de gestelde verrichtingen geacht worden te zijn gemaakt ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Voor de kosten daarvan plegen de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding in te sluiten.

[opposante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De rechtbank,

in oppositie,

in conventie

verklaart het verzet gegrond;

stelt het dwangbevel buiten effect;

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [opposante] bepaald op € 254,- aan vast recht, op € 85,44 aan overige verschotten en op € 1.158,- aan salaris voor de advocaat;

in reconventie

veroordeelt [opposante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de gemeente te betalen het bedrag van € 18.785,22 (zegge: achttienduizend zevenhonderdvijfentachtig euro en tweeëntwintig eurocent, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [opposante] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente bepaald op € 579,- aan salaris voor de advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.C. Hes-Bakkeren.

Uitgesproken in het openbaar.

1158/336