9.3.1.1 De strafbepaling

In art. 321 Sr is de strafbaarstelling van verduistering opgenomen. Het artikel luidt als volgt:

Indien de verduistering wordt gepleegd door iemand die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking of zijn beroep onder zich heeft, dan geldt daarvoor krachtens art. 322 Sr een hogere strafdreiging. De grondslag voor de strafverzwaring is volgens de wetsgeschiedenis het bijzondere vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer in sommige personen die een beroep uitoefenen noodzakelijk gesteld moet worden.1

Iemand heeft uit hoofde van een beroep een goed onder zich indien hij het gekregen heeft om er iets mee te doen dat het beroep meebrengt of wanneer het in ontvangst nemen een aan het beroep eigen handeling is.2 Gelet op deze definitie kan de bestuurder die zich aan verduistering schuldig maakt ook onder het toepassingsbereik van de strafverzwarende bepaling vallen.

Voor strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens verduistering is vereist dat de bestuurder opzettelijk een goed dat aan iemand anders toebehoort en dat hij anders dan uit misdrijf onder zich heeft zich wederrechtelijk toe-eigent. Zaken die onder een eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, zijn tot het moment dat de verschuldigde prestatie is voldaan eigendom van de verkoper. Hoewel in de literatuur is opgemerkt dat het strafrechtelijke begrip ‘toebehoren’ niet vereenzelvigd moet worden met de civielrechtelijke vraag naar eigendom, wordt aangenomen dat de Hoge Raad de regels van het civiele recht dikwijls als richtinggevend beschouwt.3 Het ligt voor de hand om in geval van een eigendomsvoorbehoud het civielrechtelijke begrippenkader de doorslag te laten geven aangezien de strekking van een dergelijk arrangement juist is dat de eigendom tot de vervulling van de voorwaarde aan de verkoper blijft voorbehouden. De bestuurder heeft de desbetreffende zaken onder zich uit hoofde van zijn beroep en op grond van de rechtsverhouding tussen de verkoper en de rechtspersoon-koper in eigendomsvoorbehoud. Uit die rechtsverhouding vloeit noodzakelijkerwijs voort dat de bestuurder in het kader van zijn beroepsuitoefening de desbetreffende zaken onder zich heeft. Hiermee staat tevens vast dat de zaken niet uit een misdrijf zijn verkregen. De overige bestanddelen van art. 321 Sr behelzen de opzettelijke en wederrechtelijke toe- eigening van de zaken.