Rb. Arnhem, 08-08-2012, nr. 232435

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Menzis is als zorgkantoor verantwoordelijk dat burgers de zorg waarop zij ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) recht hebben, kan worden geboden in de regio’s die onder haar verantwoordelijkheid vallen: Arnhem, Twente en Groningen.

Om die zorg zeker te stellen sluit Menzis jaarlijks overeenkomsten voor het leveren van zorg in natura met zorgaanbieders in de genoemde regio’s. Jaarlijks organiseert Menzis hiervoor een aanbesteding. Daarnaast kunnen zorgbehoevende burgers AWBZ-zorg verkrijgen door het zelf in beheer nemen van een Persoonsgebonden Budget (PGB) waarmee de zorg zelfstandig kan worden ingekocht.

[eiseres] is zorgaanbieder in de regio Twente. Zij legt zich toe op het verzorgen van dagbesteding voor verstandelijk gehandicapten. Deze zorg kwalificeert als ‘extramuraal’ en valt onder de sector GZ (Gehandicaptenzorg). Het type zorg dat [eiseres] levert wordt vanuit de AWBZ gefinancierd. [eiseres] heeft thans 8 cliënten. Aan de meeste van deze cliënten levert zij zorg in natura. Menzis heeft [eiseres] zowel voor het jaar 2011 als voor het jaar 2012 gecontracteerd voor deze zorg in natura.

Op 8 juni 2012 heeft Menzis op haar website de aanbesteding aangekondigd voor de Inkoop AWBZ-zorg 2013.

De aanbestedingsprocedure staat omschreven in het Inkoopdocument 2013, laatstelijk gewijzigd op 13 juli 2012.

Het Inkoopdocument 2013 vermeldt onder 3. Inkoopprocedure:

“3.1 Inleiding

De onderhavige procedure betreft een bijlage 2B-dienst (art. 21 Besluit aanbestedingsregels en overheidsopdrachten.(Bao)). Dit betekent dat het Bao slechts beperkt van toepassing is. Menzis is dan ook slechts gehouden artikel 23 en 35, twaalfde tot en met zestiende lid, Bao toe te passen.”

Bij de aanbesteding voor 2013 kan per regio worden ingeschreven. Er geldt een onderverdeling in drie sectoren: Geestelijke Gezondheidszorg (GGZ), Gehandicaptenzorg (GZ) en Verpleging & Verzorging (V&V). [eiseres] wenst uitsluitend in te schrijven voor de sector GZ voor het leveren van extramurale zorg. Per sector is sprake van een opdeling in (zorg)kavels, omschreven in paragraaf 2.5 van het Inkoopdocument 2013. Onder iedere kavel vallen één of meerdere te leveren zorgprestaties.

Met iedere zorgaanbieder die voor een overeenkomst met Menzis in aanmerking komt, worden enerzijds tarieven bepaald die de zorgaanbieder mag rekenen voor het verlenen van de desbetreffende zorgprestaties. In paragraaf 5.3 van het Inkoopdocument 2013 staat voor de extramurale zorg – relevant is enkel de sector GZ – omschreven welke criteria de tariefstelling bepalen. Bij iedere zorgaanbieder wordt als uitgangspunt genomen het basistarief dat de bij de zorginkoop 2012 is vastgesteld, waarop vervolgens bonussen en/of malussen toepasselijk zijn, afhankelijk van bepaalde criteria.

Anderzijds wordt met de zorgaanbieder die voor een overeenkomst met Menzis in aanmerking komt, afgesproken welk volume aan zorg de zorgaanbieder in 2013 moet leveren en dus vergoed krijgt (paragraaf 2.6 Inkoopdocument 2013). Ook hier wordt aansluiting gezocht bij het in 2012 (bij de herschikkingsafspraak 2012) gegunde volume.

De met de zorgaanbieder overeengekomen volumes en bijbehorende tarieven worden ‘de productieafspraken’ genoemd.

Het Inkoopdocument 2013 luidt verder onder meer:

“(…)”

[eiseres] vordert, na wijziging van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

Menzis voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde acht de voorzieningenrechter het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening gegeven.

[eiseres] heeft het navolgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd.

Menzis is, specifiek waar het de inkoop van AWBZ-zorg betreft, gebonden aan de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Daarnaast heeft Menzis zich eraan gebonden om bij de inkoop van AWBZ-zorg de vereiste zorgvuldigheid te betrachten en om geen misbruik te maken van de machtspositie die zij bekleedt doordat zij de AWBZ-gelden voor haar regio’s mag verdelen. Menzis handelt in strijd met genoemde beginselen en maakt misbruik van haar machtspositie door aan de aanbesteding een drietal eisen te stellen die zodanig hoog zijn dat kleinere zorgaanbieders, zoals [eiseres], hieraan praktisch zeker niet kunnen voldoen. Daarnaast betreft het eisen die voorgaande jaren niet golden en zonder vooraankondiging door Menzis zijn opgelegd voor 2013, waardoor [eiseres] niet op deze eisen heeft kunnen anticiperen. Door in strijd met de genoemde beginselen te handelen en misbruik te maken van haar machtspositie, handelt Menzis onrechtmatig jegens [eiseres], aldus [eiseres].

Niet ter discussie staat dat de door Menzis gehanteerde procedure een zogenaamde ‘2B-dienst’ aanbesteding is. Dit brengt mee dat voor de onderhavige aanbesteding een verlicht regime geldt. In beginsel is Menzis op grond van artikel 21 Bao slechts gehouden de artikelen 23 en 35 lid 12 tot en met 16 na te leven.

Vooropgesteld wordt echter dat de door Menzis gekozen wijze om de levering van zorg in natura uit te geven, waarbij zij heeft aangesloten bij elementen uit de Europese aanbestedingsprocedure, met zich brengt – gelijk volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2003, NJ 2004, 35 – dat Menzis een aantal uit het aanbestedingsrecht afkomstige beginselen in acht moet nemen. Het betreft in elk geval de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel, terwijl ook aandacht moet worden gegeven aan de beginselen van objectiviteit en proportionaliteit.

Daarnaast geldt dat Menzis in een geval als dat van [eiseres], met wie zij de afgelopen jaren een contract heeft gehad voor het leveren van zorg in natura, rondom het vernieuwen c.q. verlengen van dat contract voor het volgend jaar de pericontractuele beginselen van de redelijkheid en billijkheid in acht moet nemen.

Voorts neemt de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het geschil de omstandigheid in aanmerking dat [eiseres] voor de continuïteit van haar onderneming primair en hoofdzakelijk is aangewezen op de zorgcontracten die zij jaarlijks met Menzis sluit. Weliswaar verleent [eiseres] ook zorg aan klanten met een eigen PGB, maar dit betreft een kleine minderheid (2 klanten) en [eiseres] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat verreweg de meeste klanten uit haar doelgroep niet in staat en bereid zijn om een eigen PGB te beheren.

Tegenover die afhankelijkheid van [eiseres] staat, voorshands geoordeeld, dat Menzis een economische machtspositie bekleedt als bedoeld in de Mededingingswet.

Te dien aanzien geldt dat de zorgverzekeraars wettelijk zijn belast met de uitvoering van de AWBZ. Zorgbehoevende burgers kunnen op twee manieren gefinancierde AWBZ-zorg verkrijgen, hetzij middels een in eigen beheer gehouden PGB, waarmee de zorg zelfstandig kan worden ingekocht, hetzij middels ‘zorg in natura’, waarbij de zorgbehoevende direct de zorg geleverd krijgt van een van de zorgaanbieders die met het zorgkantoor een contract hebben gesloten voor het leveren van die zorg. Menzis is één van de zorgkantoren die op grond van een uniforme mandaats- en volmachtovereenkomst de voor de uitvoering van de AWBZ toegelaten zorgverzekeraars vertegenwoordigen in de regio waarvoor zij als verbindings-/zorgkantoor (hierna: zorgkantoor) zijn aangewezen. Voor de regio van [eiseres], te weten de regio Twente, is Menzis aangewezen als het zorgkantoor dat als enige het inkoopbeleid opstelt en uitvoert.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Menzis mede vanwege deze economische machtspositie in de regio Twente gehouden is een verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir contracteerbeleid te hanteren en dat aan Menzis zware eisen gesteld mogen worden ten aanzien van de zorgvuldigheid die zij bij de totstandbrenging van contracten in acht moet nemen, nu een onderneming met een economische machtspositie in staat is zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen ten opzichte van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers. Menzis heeft zich hiertoe ook verbonden in de mandaat- en volmachtovereenkomst, waarin is opgenomen dat het zorgkantoor zich ertoe verbindt om te handelen conform de Gedragscode Goed Zorgverzekeraarschap.

De vraag is echter of, zoals [eiseres] stelt, Menzis in strijd heeft gehandeld met de hierboven tot uitgangspunt genomen beginselen van het aanbestedingsrecht, de redelijkheid en billijkheid en de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer.

Te dien aanzien overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

[eiseres] heeft aan de hand van drie door Menzis bij de aanbesteding voor 2013 in haar Inkoopdocument 2013 aan zorgaanbieders opgelegde geschiktheidseisen (zie r.o. 2.11.) betoogd dat Menzis in strijd heeft gehandeld met het hiervoor gegeven toetsingskader. Menzis heeft, samengevat, als verweer gevoerd dat de door haar gestelde geschiktheidseisen zijn gericht op het beperken van het risico op deconfiture van kleine(re) zorgaanbieders en op het voldoende kunnen onderhouden van de voor het verlenen van zorg vereiste kennis en ervaring.

De volume-eis

De volume-eis die Menzis stelt, luidt als volgt:

“2013

De aanbieder realiseert in 2013 een AWBZ gerelateerde omzet (op basis van productieafspraken zorg in natura met Menzis) van minstens € 250,000,- (…)”

De voorzieningenrechter acht, voorshands oordelend, de door Menzis geëiste omzetgroei van 150% (van € 100.000,00 in 2012 naar € 250.000,00 in 2013) buitenproportioneel en daarmee in strijd met de hierboven geformuleerde beginselen, in het bijzonder ook die van de zorgvuldigheid en de redelijkheid en billijkheid, temeer nu Menzis deze omzeteis voor 2013 eerst op 8 juni 2012 door middel van de onderhavige aanbestedingsprocedure aan de zorgaanbieders heeft kenbaar gemaakt en Menzis volledige uitkering van de voor 2013 geëiste omzet, indien deze door de zorgaanbieder wordt behaald, niet garandeert (zie het Inkoopdocument AWBZ 2013 onder par. 2.7.4). Van een betrekkelijk kleine onderneming als die van [eiseres], waarvan overigens de financiële levensvatbaarheid en de kwaliteit van dienstverlening niet ter discussie zijn gesteld, kan in redelijkheid niet worden gevergd dat zij op zo korte termijn en zonder garanties haar inrichting op zodanige wijze uitbreidt dat zij aan die eis kan voldoen.

De 15 klanten-eis

Menzis heeft, als eis van bekwaamheid, geëist dat de aanbieder op 1 juni 2012 minimaal 15 klanten in zorg heeft of over de periode van 1 juni 2011 tot 1 juni 2012 aan minimal 25 klanten zorg heeft verleend. Aanbieders die voor het eerst een overeenkomst hadden met Menzis voor 2011 of 2012 dienen per 1 september 2012 aan deze eis te voldoen.

Aangezien [eiseres] per 2011 voor het eerst een overeenkomst had met Menzis en zij niet in het afgelopen jaar ten minste 25 klanten heeft bediend, dient zij op grond van vorenstaande eis per 1 september 2012 te beschikken over een klantenbestand van 15 klanten.

[eiseres] heeft te dien aanzien gesteld dat zij thans 8 klanten bedient, waarvan 2 met een PGB en 1 in onderaanneming. [eiseres] acht het, ondanks de groei die zij doormaakt en voor ogen heeft, niet aannemelijk dat zij per 1 september 2012 over 15 klanten beschikt, zodat zij niet aan deze eis kan voldoen.

Menzis heeft betoogd dat deze eis als achtergrond heeft dat zich bij een klein klantenbestand onvoldoende gedifferentieerde problematiek aandient, zodat kennis en vaardigheden niet, althans onvoldoende onderhouden kunnen worden. Dit bergt het risico in zich dat de voor het onderkennen van zorgbehoeften en het aanbieden van daarop specifiek gerichte zorgkennis en routine (gaan) ontbreken. Een klantenbestand van 15 acht Menzis een minimum voor het onderhouden van kennis en het opdoen van ervaring met het oog op het aanbieden van de vereiste zorg.

De voorzieningenrechter acht het op zichzelf opportuun dat aan zorgaanbieders eisen van geschiktheid en bekwaamheid worden gesteld, alsmede dat van de zorgaanbieders mag worden verlangd dat zij een breed spectrum aan zorg aanbieden teneinde de vereiste zorg aan de klanten te kunnen bieden. Menzis heeft echter in geen enkel opzicht toegelicht waarom slechts met een klantenbestand van minimaal 15 personen de door Menzis vereiste differentiatie in de zorg kan worden geboden en waarom de verlangde vakbekwaamheid niet op een andere, bij de omstandigheden zorgaanbieders zoals [eiseres] passende, wijze kan worden vastgesteld en gewaarborgd. Dit is temeer van betekenis nu tussen partijen niet ter discussie staat dat [eiseres] vakbekwaam is op verschillende zorggebieden en Menzis ter zitting heeft erkend dat [eiseres] een goede kwaliteit van zorg levert. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft Menzis met [eiseres] een overeenkomst voor het leveren van zorg in natura gesloten voor het jaar 2012. In dat jaar bedroeg de eis voor de te realiseren omzet € 100.000,00. Niet weersproken is dat [eiseres] met de 5 klanten aan wie zij zorg in natura biedt, minimaal deze omzet genereert. Van [eiseres] kan redelijkerwijs niet verwacht worden dat zij met haar huidige, door Menzis goed bevonden, omzet van (ruim) € 100.000,00 de door haar geboden intensieve zorg aan 15 klanten kan bieden, noch dat zij binnen een paar maanden haar klantenbestand kan verdriedubbelen. Het stellen van de eis dat het klantenbestand van [eiseres] per 1 september 2012 minimaal een omvang van 15 klanten heeft, acht de voorzieningenrechter dan ook in strijd met de beginselen van non-discriminatie en proportionaliteit, alsmede de zorgvuldigheid en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De liquiditeitseis

De liquiditeitseis die Menzis stelt, luidt dat de aanbieder op 31 juli 2012 dient te beschikken over liquide middelen dan wel een bankgarantie van minimaal € 50.000,00 en de aanbieder aan deze voorwaarde gedurende de duur van de overeenkomst aan deze voorwaarde blijft voldoen.

Wat deze eis betreft geldt dat Menzis slechts erop heeft gewezen dat de in de afgelopen jaren opgedane ervaring de zorgkantoren heeft geleerd dat bij de groep nieuwe aanbieders van AWBZ-zorg sprake is van een verhoogd risico rond de financiële stabiliteit en daarmee rond de continuïteit en kwaliteit van de zorgleverantie. Er zijn, mede in het licht van hetgeen hiervoor onder r.o. 4.12. en 4.16. is overwogen met betrekking tot de levensvatbaarheid en de vakbekwaamheid van [eiseres], geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat bij [eiseres] sprake is van een (verhoogd) risico op het punt van continuïteit en kwaliteit. Dat kan van Menzis in het kader van de door haar in acht te nemen zorgvuldigheid wel gevergd worden. Het algemene gegeven dat er zorgaanbieders zijn, kleine én grote, die in financiële problemen zijn gekomen, rechtvaardigt niet dat nu opeens van alle potentiële contractspartijen ten behoeve van de zorgverzekeraars een financiële zekerheidstelling wordt geëist, laat staan dat die zekerheid reeds zou moeten worden gesteld nog voordat bij die contractpartijen zekerheid bestaat dat zij een contract krijgen. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat ter zitting is gebleken dat het in dit geval niet gaat om zorgverlening die door de zorgverzekeraar bevoorschot wordt, maar om zorg die achteraf wordt afgerekend. Het risico dat te veel wordt uitgekeerd en dat de zorgverzekeraars met een restitutievordering blijven zitten is dus beperkt en in het geval van [eiseres] is omtrent het bestaan van dat (beperkte) risico niets gesteld. Bovendien betreft dit een solvabiliteitskwestie en biedt in zijn algemeenheid de aanwezigheid van liquide middelen, met name indien er ook preferente crediteuren zijn, niet altijd afdoende zekerheid voor die zorgverzekeraars, terwijl [eiseres], mede op grond van de geëiste omzetgroei, die liquide middelen hard nodig zal hebben om haar onderneming uit te breiden.

Verder overweegt de voorzieningenrechter dat in beginsel een geschiktheidseis, waarmee wordt beoogd de continuïteit van het leveren van zorg te waarborgen, niet onredelijk is. Echter, uit het gelijkheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel vloeien voort dat de aan te leggen criteria objectief dienen te zijn en in een redelijke verhouding dienen te staan tot het voorwerp en de omvang van de opdracht. [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat de liquiditeitseis een zodanig hoog bedrag betreft, dat het praktisch zeker is dat kleinere zorgaanbieders, zoals [eiseres], daaraan niet kunnen voldoen, nog daargelaten dat de eis dat dit bedrag gedurende de hele looptijd van het contract als zekerheid moet dienen een grote belemmering vormt voor de liquiditeitsstroom van de zorgaanbieder. Het stellen van de eis dat reeds voordat aan een zorgaanbieder een opdracht is gegund, namelijk per 31 juli 2012, de aanbieder over liquide middelen dan wel een bankgarantie van minimaal

€ 50.000,00 beschikt, acht de voorzieningenrechter, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, voorshands in strijd met de hierboven geformuleerde beginselen.

De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat redelijk en billijk moet worden geacht dat van de aanbieder een zekerheid wordt verlangd op het moment dat de opdracht aan hem wordt gegund en zulks per datum van ingang van het contract, bijvoorbeeld bij wijze van een in het contract opgenomen ontbindende voorwaarde, waarbij de vorm en de omvang van de waarborg in redelijke verhouding dienen te staan tot de omvang van de gecontracteerde zorg.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [eiseres] gegrond en toewijsbaar zijn.

Menzis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.