HvJ EU, 27-02-2020, nr. C-405/18

HvJ EU, 27-02-2020, nr. C-405/18

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 27‑02‑2020

Inhoudsindicatie

‘Prejudiciële verwijzing — Artikel 49 VWEU — Vrijheid van vestiging — Belastingwetgeving — Vennootschapsbelasting — Verplaatsing van de feitelijke bestuurszetel van een vennootschap naar een andere lidstaat dan die van haar oprichting — Verplaatsing van de fiscale woonplaats naar die andere lidstaat — Nationale regeling op grond waarvan het niet is toegestaan om een fiscaal verlies op te voeren dat vóór de verplaatsing van zetel in de lidstaat van oprichting is geleden’

M. Vilaras, S. Rodin, D. Šváby, K. Jürimäe, N. Piçarra

Partij(en)

In zaak C-405/18*,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Nejvyšší správní soud (hoogste bestuursrechter, Tsjechië) bij beslissing van 31 mei 2018, ingekomen bij het Hof op 19 juni 2018, in de procedure

AURES Holdings a.s.

tegen

Odvolací finanční ředitelství,

wijst

HET HOF (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: M. Vilaras, kamerpresident, S. Rodin, D. Šváby, K. Jürimäe (rapporteur) en N. Piçarra, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: C. Strömholm, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 12 juni 2019,

gelet op de opmerkingen van:

—

AURES Holdings a.s., vertegenwoordigd door M. Olík, advokát,

—

de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek, J. Vláčil en O. Serdula als gemachtigden,

—

de Duitse regering, aanvankelijk vertegenwoordigd door J. Möller, R. Kanitz en T. Henze, vervolgens door J. Möller en R. Kanitz, als gemachtigden,

—

de Spaanse regering, vertegenwoordigd door S. Jiménez García als gemachtigde,

—

de Franse regering, vertegenwoordigd door E. de Moustier en C. Mosser als gemachtigden,

—

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door P. Gentili, avvocato dello Stato,

—

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. K. Bulterman, M. H. S. Gijzen en M. L. Noort als gemachtigden,

—

de Zweedse regering, vertegenwoordigd door C. Meyer-Seitz, A. Falk, H. Shev, J. Lundberg en H. Eklinder als gemachtigden,

—

de regering van het Verenigd Koninkrijk, aanvankelijk vertegenwoordigd door R. Fadoju en F. Shibli, vervolgens door F. Shibli, als gemachtigden, bijgestaan door B. McGurk, D. Yates en L. Ruxandu, barristers,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Salyková, N. Gossement, H. Støvlbæk en L. Malferrari als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 17 oktober 2019,

het navolgende

Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 49, 52 en 54 VWEU.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen AURES Holdings a.s. en de Odvolací finanční ředitelství (kamer van beroep van de belastingdienst, Tsjechië; hierna: ‘kamer van beroep’) over de weigering van laatstgenoemde om deze vennootschap toe te staan om een in een andere lidstaat dan Tsjechië geleden fiscaal verlies af te trekken.

Toepasselijke bepalingen

3

§ 34 van de zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů (wet nr. 586/1992 op de inkomstenbelasting), in de versie die van toepassing is op de feiten van het hoofdgeding (hierna: ‘wet inkomstenbelasting’), heeft als opschrift ‘Van de belastinggrondslag aftrekbare posten’ en bepaalt in lid 1:

‘Een in een voorafgaand belastingtijdvak of een gedeelte daarvan ontstaan en vastgesteld fiscaal verlies kan van de belastinggrondslag worden afgetrokken; aftrek is mogelijk binnen vijf belastingtijdvakken volgend op het tijdvak waarvoor het fiscaal verlies is vastgesteld. […]’

4

§ 38n, leden 1 en 2, van deze wet, met als opschrift ‘Fiscale verliezen’, luidt:

‘(1)

Indien de overeenkomstig § 23 aangepaste uitgaven (kosten) hoger zijn dan de overeenkomstig dezelfde bepaling aangepaste inkomsten, is het verschil een fiscaal verlies.

(2)

Een fiscaal verlies wordt op dezelfde wijze behandeld als een belastingverplichting. Een fiscaal verlies dat is geleden en vastgesteld ten aanzien van een belastingplichtige vennootschap die zonder vereffening is ontbonden, gaat evenwel niet over op haar rechtsopvolger, afgezien van de in § 23a, lid 5, onder b), en § 23c, lid 8, onder b), genoemde uitzonderingen. Het fiscaal verlies wordt vastgesteld door de belastingdienst. Voor de verlaging van een fiscaal verlies is mutatis mutandis dezelfde procedure van toepassing als voor de belastingverhoging. Voor de verhoging van een fiscaal verlies is mutatis mutandis dezelfde procedure van toepassing als voor een belastingvermindering. Het bedrag van het fiscaal verlies wordt naar het hogere gehele getal afgerond.’

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

5

AURES Holdings, voorheen AAA Auto International a.s., is de rechtsopvolger van AAA Auto Group NV (hierna samen: ‘Aures’), een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap waarvan de statutaire en de feitelijke bedrijfszetel zich in Nederland bevonden, waardoor zij in Nederland belastingplichtig was.

6

Aures heeft in Nederland voor het belastingjaar 2007 een verlies van 2 792 187 EUR geleden. De Nederlandse belastingdienst heeft dit verlies vastgesteld overeenkomstig de belastingwetgeving van die lidstaat.

7

Op 1 januari 2008 heeft Aures in Tsjechië een filiaal opgericht dat naar Tsjechisch recht een vaste inrichting van die vennootschap vormt, geen eigen rechtspersoonlijkheid heeft en waarvan de activiteiten in die lidstaat belastbaar zijn.

8

Op 1 januari 2009 heeft Aures haar feitelijke bestuurszetel verplaatst van Nederland naar Tsjechië, meer bepaald naar het adres van genoemd filiaal. Als gevolg van deze overbrenging heeft Aures met ingang van dezelfde datum ook haar fiscale woonplaats van Nederland naar Tsjechië verplaatst. Sindsdien oefent zij al haar activiteiten uit via dit filiaal.

9

Daarentegen heeft Aures haar statutaire zetel in Amsterdam (Nederland) behouden en bleef zij daar ingeschreven in het handelsregister. Voor haar interne aangelegenheden blijft zij dus onderworpen aan het Nederlandse recht.

10

Gelet op de verplaatsing van haar feitelijke bestuurszetel en daarmee van haar fiscale woonplaats, heeft Aures bij de Tsjechische belastingdienst een verzoek ingediend om het verlies dat zij in Nederland voor het belastingjaar 2007 had geleden, in mindering te mogen brengen op de grondslag van de vennootschapsbelasting die zij voor het belastingjaar 2012 verschuldigd is.

11

Op 19 maart 2014 heeft de Tsjechische belastingdienst een onderzoeks- en geschillenprocedure ingeleid, aan het einde waarvan hij zich op het standpunt heeft gesteld dat dit verlies niet kon worden aangevoerd als een post die op grond van § 38n van de wet inkomstenbelasting van de belastinggrondslag kan worden afgetrokken. Volgens die belastingdienst is Aures, als fiscaal ingezetene van Tsjechië, overeenkomstig de Tsjechische belastingwetgeving belastbaar op haar wereldwijde inkomsten. Zij kan een verlies echter alleen van de belastinggrondslag aftrekken als het voortvloeit uit een economische activiteit in Tsjechië en overeenkomstig de wet inkomstenbelasting is vastgesteld. Deze wet bevat namelijk geen bepalingen over de aftrek van een fiscaal verlies bij verandering van fiscale woonplaats en voorziet niet in de mogelijkheid om een dergelijk verlies uit een andere lidstaat dan Tsjechië over te dragen.

12

Bijgevolg heeft de Tsjechische belastingdienst in een aanslagbiljet van 11 september 2014 de door Aures voor het belastingjaar 2012 verschuldigde vennootschapsbelasting vastgesteld zonder het over het belastingjaar 2007 geleden verlies op de belastinggrondslag in mindering te brengen.

13

Aures heeft tegen deze aanslag bezwaar gemaakt, dat door de kamer van beroep is afgewezen, en heeft vervolgens beroep ingesteld bij de Městský soud v Praze (rechter voor de stad Praag, Tsjechië). Dit beroep werd verworpen.

14

De Tsjechische belastingdienst, de kamer van beroep en de Městský soud v Praze hebben opgemerkt dat noch de wet inkomstenbelasting noch de op 4 maart 1974 gesloten Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Tsjechoslowaakse Socialistische Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, in de versie die op 31 mei 2013 van kracht was, voorzien in de mogelijkheid om een fiscaal verlies over de grenzen heen over te dragen bij verplaatsing van de feitelijke bestuurszetel van een vennootschap, behalve in specifieke situaties die in casu niet relevant zijn. Op grond van de algemene bepalingen van de artikelen 34 en 38n van deze wet kan een verlies alleen in mindering worden gebracht als het overeenkomstig de Tsjechische regelgeving is vastgesteld.

15

Deze autoriteiten en deze rechter waren voorts van oordeel dat het feit dat het betrokken verlies niet kan worden afgetrokken, anders dan Aures betoogt, niet in strijd is met de vrijheid van vestiging. Volgens hen hebben de door Aures aangevoerde arresten van 13 december 2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), 29 november 2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785), en 21 februari 2013, A (C-123/11, EU:C:2013:84), betrekking op situaties die objectief gezien verschillen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie. Onder verwijzing naar het arrest van 15 mei 2008, Lidl Belgium (C-414/06, EU:C:2008:278), heeft de kamer van beroep geoordeeld dat er in het hoofdgeding een reëel gevaar bestond dat het over het belastingjaar 2007 geleden verlies tweemaal in aanmerking zou worden genomen.

16

Aures heeft tegen de beslissing van de Městský soud v Praze cassatieberoep ingesteld bij de Nejvyšší správní soud (hoogste bestuursrechter, Tsjechië).

17

Voor deze rechter voert Aures aan dat de grensoverschrijdende verplaatsing van haar feitelijke bestuurszetel onder de uitoefening van de vrijheid van vestiging valt en dat de onmogelijkheid voor haar om in Tsjechië het verlies af te trekken dat zij in het belastingjaar 2007 heeft geleden en dat zij in Nederland niet meer kan opvoeren, een ongerechtvaardigde beperking van deze vrijheid vormt.

18

De rechter benadrukt dat een vennootschap die, zoals Aures, haar feitelijke bestuurszetel vanuit een andere lidstaat naar Tsjechië heeft verplaatst, op grond van de wet inkomstenbelasting geen verlies kan opvoeren dat zij in die andere lidstaat heeft geleden. Een overdracht van fiscaal verlies is slechts mogelijk in de grensoverschrijdende transacties die specifiek in deze wet zijn genoemd en die voor het hoofdgeding niet relevant zijn.

19

Voor de beslechting van het hoofdgeding acht de verwijzende rechter het daarom noodzakelijk om in te gaan op de argumenten betreffende de vrijheid van vestiging.

20

In dit verband moet ten eerste worden bepaald of deze vrijheid van toepassing is op de situatie waarin de feitelijke bestuurszetel van een vennootschap over de grenzen heen wordt verplaatst.

21

Ten tweede moet worden onderzocht of een nationale regeling op grond waarvan een vennootschap in de lidstaat van ontvangst geen verlies mag aftrekken dat zij in de lidstaat van herkomst heeft geleden vóór de verplaatsing van haar feitelijke bestuurszetel naar de lidstaat van ontvangst, met die vrijheid verenigbaar is. De verwijzende rechter merkt weliswaar op dat het gebied van de directe belastingen in beginsel niet geharmoniseerd is en dat de lidstaten ter zake soeverein zijn, maar vraagt zich af of diezelfde vrijheid inhoudt dat de verplaatsing van de fiscale woonplaats van de ene naar de andere lidstaat altijd fiscaal neutraal moet zijn.

22

Daarop heeft de Nejvyšší správní soud de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

‘1)

Kan het begrip ‘vrijheid van vestiging’ in de zin van artikel 49 [VWEU] aldus worden uitgelegd dat daaronder ook de loutere verplaatsing van de bestuurszetel van een vennootschap van de ene lidstaat naar de andere valt?

2)

Zo ja, is een nationale regeling volgens welke het een belastingplichtige uit een andere lidstaat in het geval van een verplaatsing van de zetel van de bedrijfsuitoefening, dan wel van de bestuurszetel, naar de Tsjechische Republiek niet is toegestaan om een in die andere lidstaat geleden fiscaal verlies op te voeren, in strijd met de artikelen 49, 52 en 54 [VWEU]?’

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag

23

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatst, waarbij deze verplaatsing haar hoedanigheid van naar het recht van de eerste lidstaat opgerichte vennootschap onverlet laat, zich op dat artikel kan beroepen ter betwisting van de weigering in de andere lidstaat om verliezen van vóór die verplaatsing over te dragen.

24

In dat verband moet worden opgemerkt dat ingevolge artikel 49 VWEU, gelezen in samenhang met artikel 54 VWEU, vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Europese Unie hebben, vrijheid van vestiging genieten.

25

In het bijzonder heeft het Hof reeds geoordeeld dat een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatst, zonder dat deze verplaatsing haar hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerste lidstaat aantast, zich op artikel 49 VWEU kan beroepen om onder meer de fiscale gevolgen van deze verplaatsing in de lidstaat van herkomst aan de orde te stellen (zie in die zin arrest van 29 november 2011, National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, punt 33).

26

Evenzo kan een dergelijke vennootschap zich in dergelijke omstandigheden beroepen op artikel 49 VWEU om de fiscale behandeling aan de orde te stellen die haar te beurt valt in de lidstaat waarnaar zij haar feitelijke bestuurszetel verplaatst. De grensoverschrijdende verplaatsing van deze zetel valt dus binnen de werkingssfeer van dat artikel.

27

Elke andere uitlegging zou immers indruisen tegen de bewoordingen van de Unierechtelijke bepalingen inzake de vrijheid van vestiging, die met name het voordeel van de behandeling als eigen staatsburgers in de lidstaat van ontvangst beogen te waarborgen (zie in die zin arresten van 11 maart 2004, de Lasteyrie du Saillant, C-9/02, EU:C:2004:138, punt 42, en 12 juni 2018, Bevola en Jens W. Trock, C-650/16, EU:C:2018:424, punt 16).

28

Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatst, zonder dat deze verplaatsing haar hoedanigheid van naar het recht van de eerste lidstaat opgerichte vennootschap aantast, zich op dat artikel kan beroepen ter betwisting van de weigering in de andere lidstaat om verliezen van vóór die verplaatsing over te dragen.

Tweede vraag

29

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die uitsluit dat een vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel en daarmee haar fiscale woonplaats naar deze lidstaat heeft verplaatst, een fiscaal verlies kan opvoeren dat zij vóór deze verplaatsing heeft geleden in een andere lidstaat, waar zij haar statutaire zetel behoudt.

30

Met de vrijheid van vestiging, die burgers van de Unie op grond van artikel 49 VWEU genieten, is krachtens artikel 54 VWEU voor de vennootschappen die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, het recht verbonden om in een andere lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap.

31

Zoals in punt 27 van dit arrest is opgemerkt, beogen de Unierechtelijke bepalingen inzake de vrijheid van vestiging met name het voordeel van de behandeling als eigen staatsburgers in de lidstaat van ontvangst te waarborgen.

32

Daarentegen biedt het Verdrag een vennootschap die onder artikel 54 VWEU valt, niet de garantie dat de verplaatsing van haar feitelijke bestuurszetel van de ene naar de andere lidstaat fiscaal neutraal is. Gelet op de verschillen tussen de regelingen van de lidstaten ter zake, kan een dergelijke verplaatsing naargelang van het geval voor een vennootschap op het vlak van de belastingen meer of minder voor- of nadelig uitvallen. De vrijheid van vestiging kan immers niet aldus worden begrepen dat een lidstaat verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen (arrest van 29 november 2011, National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33

In casu moet worden opgemerkt dat sprake is van een belastingvoordeel wanneer de wetgeving van een lidstaat aan een ingezeten vennootschap de mogelijkheid biedt om de verliezen die zij in een bepaald belastingtijdvak in die lidstaat heeft geleden op te voeren, teneinde deze verliezen in mindering te brengen op de belastbare winst die een dergelijke vennootschap in latere belastingtijdvakken behaalt.

34

Er is sprake van een verschil in fiscale behandeling wanneer van dit voordeel de verliezen worden uitgesloten die een in een lidstaat gevestigde maar volgens het recht van een andere lidstaat opgerichte vennootschap in die andere lidstaat heeft geleden in een belastingtijdvak waarin zij daar was gevestigd, terwijl dit voordeel wel wordt toegekend aan een in de eerste lidstaat gevestigde vennootschap die daar in hetzelfde tijdvak verliezen heeft geleden.

35

Als gevolg van dit verschil in behandeling kan een vennootschap die volgens het recht van een lidstaat is opgericht, worden afgeschrikt om haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat over te brengen om daar economische activiteiten uit te oefenen.

36

Een dergelijk, uit de belastingwetgeving van een lidstaat voortvloeiend verschil in behandeling ten nadele van vennootschappen die hun vrijheid van vestiging uitoefenen, kan enkel worden aanvaard indien het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (arresten van 17 juli 2014, Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C:2014:2087, punt 23, en 17 december 2015, Timac Agro Deutschland, C-388/14, EU:C:2015:829, punt 26).

37

Wat de eerste, in het vorige punt van het onderhavige arrest bedoelde hypothese betreft, dient eraan te worden herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof bij het onderzoek van de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een binnenlandse situatie, rekening moet worden gehouden met het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel (arrest van 12 juni 2018, Bevola en Jens W. Trock, C-650/16, EU:C:2018:424, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38

In casu blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt en onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, dat de Tsjechische wetgeving in wezen beoogt de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en het gevaar van dubbele verliesverrekening te voorkomen door te bepalen dat een vennootschap in de lidstaat waar zij thans is gevestigd, geen verliezen kan opvoeren die zij heeft geleden in een belastingtijdvak waarin zij fiscaal ingezetene van een andere lidstaat was.

39

Met betrekking tot een maatregel die dergelijke doelstellingen nastreeft, moet worden geoordeeld dat een in een lidstaat gevestigde vennootschap die daar verlies heeft geleden, zich in beginsel niet in een vergelijkbare situatie bevindt als een vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel en dus haar fiscale woonplaats naar deze lidstaat heeft verplaatst na verliezen te hebben geleden in een belastingtijdvak waarin zij fiscaal ingezetene van een andere lidstaat was, zonder in de eerste lidstaat te zijn gevestigd.

40

De situatie van de vennootschap die overgaat tot een dergelijke verplaatsing valt immers achtereenvolgens onder de fiscale bevoegdheid van twee lidstaten, namelijk, enerzijds, de lidstaat van herkomst voor het belastingtijdvak waarin de verliezen zijn ontstaan, en, anderzijds, de lidstaat van ontvangst voor het belastingtijdvak waarin de vennootschap om aftrek van die verliezen verzoekt.

41

Hieruit volgt dat bij gebreke van fiscale bevoegdheid van de lidstaat van ontvangst voor het belastingtijdvak waarin de betrokken verliezen zijn ontstaan, de situatie van een vennootschap die haar fiscale woonplaats naar die lidstaat heeft verplaatst en er vervolgens eerder in een andere lidstaat geleden verliezen opvoert, niet vergelijkbaar is met die van een vennootschap waarvan de resultaten onder de fiscale bevoegdheid van de eerste lidstaat vallen voor het belastingtijdperk waarin deze laatste vennootschap verlies heeft geleden (zie naar analogie arrest van 17 december 2015, Timac Agro Deutschland, C-388/14, EU:C:2015:829, punt 65).

42

Bovendien kan de omstandigheid dat een vennootschap die haar fiscale woonplaats van de ene naar de andere lidstaat overbrengt, achtereenvolgens onder de fiscale bevoegdheid van twee lidstaten valt, resulteren in een verhoogd risico op dubbele verliesverrekening, aangezien een dergelijke vennootschap ertoe zou kunnen worden gebracht dezelfde verliezen bij de autoriteiten van deze twee lidstaten op te voeren.

43

In hun bij het Hof ingediende opmerkingen hebben de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Europese Commissie niettemin in wezen opgemerkt dat volgens de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 12 juni 2018, Bevola en Jens W. Trock (C-650/16, EU:C:2018:424, punt 38), de vergelijkbaarheid van de situaties afhangt van de vraag of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verlies definitief is.

44

In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof heeft geoordeeld dat ter zake van het verlies dat moet worden toegerekend aan een niet-ingezeten vaste inrichting die haar activiteiten heeft beëindigd en waarvan het verlies niet kon en niet meer kan worden afgetrokken van haar belastbare winst in de lidstaat waar zij haar activiteiten uitoefende, de situatie van een ingezeten vennootschap met een dergelijke vaste inrichting niet verschillend is van die van een ingezeten vennootschap met een ingezeten vaste inrichting, ten aanzien van de doelstelling van het voorkomen van dubbele aftrek van het verlies, ook al zijn de situaties van deze twee vennootschappen in beginsel niet vergelijkbaar (zie in die zin arrest van 12 juni 2018, Bevola en Jens W. Trock, C-650/16, EU:C:2018:424, punten 37 en 38).

45

Een dergelijke benadering kan echter niet worden aanvaard in de situatie van een vennootschap die, na overbrenging van haar feitelijke bestuurszetel en daarmee van haar fiscale woonplaats van de lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft naar een andere lidstaat, in deze lidstaat verliezen wenst af te trekken die zij in de eerste lidstaat heeft geleden over een belastingtijdvak waarin deze eerste lidstaat als enige heffingsbevoegd was ten aanzien van deze vennootschap.

46

Ten eerste is namelijk, zoals de advocaat-generaal in de punten 56 en 57 van haar conclusie heeft opgemerkt, de in punt 44 van dit arrest bedoelde rechtspraak ontwikkeld in andere omstandigheden dan die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn.

47

Zo betreft deze rechtspraak de eventuele inaanmerkingneming door een ingezeten vennootschap van verliezen die zijn geleden door een niet-ingezeten vaste inrichting van die vennootschap.

48

Die rechtspraak heeft dus betrekking op een situatie die wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat de vennootschap die verliezen van haar niet-ingezeten vaste inrichting op haar belastinggrondslag in mindering wenst te brengen en deze vaste inrichting zich gedurende hetzelfde belastingtijdvak in twee verschillende lidstaten bevinden.

49

Uit de chronologische weergave van de relevante feiten van het hoofdgeding door de verwijzende rechter blijkt evenwel dat Aures over 2007 in Nederland verlies heeft geleden, in een belastingtijdvak waarin zowel haar statutaire als feitelijke bestuurszetel in die lidstaat waren gevestigd en zij nog geen vaste inrichting in Tsjechië had opgericht.

50

Ten tweede zou, zoals de advocaat-generaal in de punten 72 en 73 van haar conclusie heeft opgemerkt, een toepassing van de oplossing uit het arrest van 12 juni 2018, Bevola en Jens W. Trock (C-650/16, EU:C:2018:424, punt 38), op de in punt 45 van het onderhavige arrest genoemde hypothese ook in tegenspraak zijn met de rechtspraak van het Hof inzake exitheffingen.

51

Het Hof heeft in dit verband immers in wezen geoordeeld dat artikel 49 VWEU zich niet ertegen verzet dat de lidstaat van herkomst van een vennootschap die naar het recht van die lidstaat is opgericht en die haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat heeft verplaatst, de latente meerwaarden op het vermogen van die vennootschap belast (zie in die zin arrest van 29 november 2011, National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, punten 59 en 64).

52

Evenzo is de lidstaat waarnaar een vennootschap haar feitelijke bestuurszetel verplaatst, niet verplicht om rekening te houden met verliezen die vóór die verplaatsing zijn geleden en die betrekking hebben op belastingtijdvakken waarvoor die lidstaat ten aanzien van die vennootschap geen heffingsbevoegdheid had.

53

Bijgevolg bevinden ingezeten vennootschappen die in deze lidstaat verlies hebben geleden, enerzijds, en vennootschappen die hun fiscale woonplaats naar diezelfde lidstaat hebben verplaatst en die in een andere lidstaat verlies hadden geleden in een belastingtijdvak waarin zij hun fiscale woonplaats in laatstgenoemde lidstaat hadden, anderzijds, zich niet in een vergelijkbare situatie, gelet op de doelstellingen om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in stand te houden en dubbele aftrek van verliezen te voorkomen.

54

Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat die uitsluit dat een vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel en daarmee haar fiscale woonplaats naar deze lidstaat heeft verplaatst, een fiscaal verlies kan opvoeren dat zij vóór deze verplaatsing heeft geleden in een andere lidstaat, waar zij haar statutaire zetel behoudt.

Kosten

55

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

1)

Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatst, zonder dat deze verplaatsing haar hoedanigheid van naar het recht van de eerste lidstaat opgerichte vennootschap aantast, zich op dat artikel kan beroepen ter betwisting van de weigering in de andere lidstaat om verliezen van vóór die verplaatsing over te dragen.

2)

Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat die uitsluit dat een vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel en daarmee haar fiscale woonplaats naar deze lidstaat heeft verplaatst, een fiscaal verlies kan opvoeren dat zij vóór deze verplaatsing heeft geleden in een andere lidstaat, waar zij haar statutaire zetel behoudt.

ondertekeningen

Conclusie 17‑10‑2019

Inhoudsindicatie

‘Verzoek om een prejudiciële beslissing — Vrijheid van vestiging — Belastingwetgeving — Vennootschapsbelasting — Verplaatsing van de bestuurszetel van een vennootschap naar een andere lidstaat — Grensoverschrijdende verrekening van verliezen uit voorgaande belastingtijdvakken — Niet-inaanmerkingneming van verliezen die zijn geleden vóór de verplaatsing van de zetel naar een andere lidstaat — Definitieve verliezen in het geval van een zetelverplaatsing’

J. Kokott

Partij(en)

Zaak C-405/181.

AURES Holdings a.s.,

in tegenwoordigheid van:

Odvolací finanční ředitelství

(verzoek van de Nejvyšší správní soud [hoogste bestuursrechter, Tsjechië] om een prejudiciële beslissing)

I. Inleiding

1.

In deze procedure gaat het om de uitlegging van de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU. Meer bepaald rijst de vraag of de vrijheid van vestiging inhoudt dat een belastingplichtige in het geval van verplaatsing van de bestuurszetel fiscale verliezen die in voorgaande jaren zijn geleden in een andere lidstaat, in de lidstaat van bestemming in aftrek kan brengen.

2.

In het hoofdgeding heeft een Tsjechische vennootschap zich tot de rechter gewend omdat de Tsjechische belastingdienst weigert verliezen in mindering te brengen. Het gaat om eerder in Nederland geleden verliezen. Vanwege het feit dat de werkelijke bestuurszetel is verplaatst naar Tsjechië en dat dus geen economische activiteit meer wordt verricht in Nederland, kan het verlies echter daar niet meer in aanmerking worden genomen. Volgens het Tsjechische belastingrecht is een overdracht van verliezen uit een eerder belastingtijdvak in beginsel mogelijk. Die mogelijkheid bestaat evenwel alleen voor verliezen die binnen de fiscale bevoegdheid van Tsjechië zijn ontstaan.

3.

De Grote kamer van het Hof 2. heeft in 2005 geoordeeld dat in het geval van zogenoemde definitieve verliezen op grond van het evenredigheidsbeginsel bij uitzondering moet worden voorzien in de mogelijkheid van een grensoverschrijdende verliesverrekening binnen een bepaald belastingtijdvak. Geldt dit echter ook onafhankelijk van het bestaan van een groepsstructuur en ook voor andere belastingtijdvakken, wanneer er enkel sprake is van een verplaatsing van de zetel (dat wil zeggen een verhuizing) naar een andere lidstaat? In zoverre wordt het Hof — indien het onverminderd wil vasthouden aan de uitzondering voor definitieve verliezen3. — opnieuw in de gelegenheid gesteld om de grenzen van deze categorie van gevallen af te bakenen.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

4.

Het Unierechtelijke kader van de onderhavige zaak behelst de vrijheid van vestiging voor vennootschappen op grond van artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU.

B. Tsjechisch recht

5.

§ 34 en § 38n van de Tsjechische wet op de inkomstenbelasting4. (hierna: ‘wet inkomstenbelasting’) voorzien in de mogelijkheid om verliezen te verrekenen.

6.

Krachtens § 34 van de wet inkomstenbelasting kan ‘een in een voorafgaand belastingtijdvak ontstaan en vastgesteld fiscaal verlies of een gedeelte daarvan worden afgetrokken van de belastinggrondslag; aftrek is mogelijk binnen vijf belastingtijdvakken volgend op het tijdvak waarvoor het fiscaal verlies is vastgesteld’.

7.

§ 38n van de wet inkomstenbelasting bevat een definitie van fiscaal verlies en bepaalt dat ‘een fiscaal verlies […] op dezelfde wijze [wordt] behandeld als een belastingverplichting. Het fiscaal verlies wordt vastgesteld.’

III. Hoofdgeding

8.

De vennootschap AURES Holdings a.s. (hierna: ‘Aures’) (voorheen AAA Auto International a.s.) is de rechtsopvolgster van de Nederlandse vennootschap AAA Auto Group NV, waarvan ook het verzelfstandigde filiaal AAA Auto Group NV deel uitmaakte. De vennootschap was in Nederland gevestigd en had daar haar statutaire zetel en de zetel van haar leiding. Op 1 januari 2008 richtte zij een filiaal op in Tsjechië. Volgens Tsjechisch recht heeft een filiaal geen rechtspersoonlijkheid.

9.

Aures heeft aangegeven dat de zetel van de werkelijke leiding van de vennootschap op 1 januari 2009 is verplaatst, dat wil zeggen dat de vestiging van waaruit de vennootschap feitelijk werd bestuurd (hierna: ‘bestuurszetel’) vanuit Nederland naar Tsjechië is overgebracht en wel naar hetzelfde adres als dat van het bovengenoemde filiaal. Deze zetelverplaatsing werd op 19 april 2013 ingeschreven in het Tsjechische handelsregister, terwijl Amsterdam (Nederland) de plaats van de oorspronkelijke officiële zetel (hierna: ‘statutaire zetel’) bleef. In Amsterdam is Aures ingeschreven in het handelsregister en is zij met betrekking tot haar interne aangelegenheden nog steeds aan het Nederlandse recht onderworpen. Aures is nog steeds belastingplichtig in Nederland, maar oefent thans geen economische activiteit uit.

10.

Voordat Aures in Tsjechië belastingplichtig werd, leed de vennootschap in Nederland in 2007 en kennelijk ook in 2008 een fiscaal verlies van 2 792 187 EUR, dat in Nederland overeenkomstig de Nederlandse belastingwetgeving werd vastgesteld.

11.

Volgens Aures kon het fiscaal verlies uit 2007 en 2008 niet binnen het relevante belastingtijdvak in Nederland in aftrek worden gebracht. Daarom wenste zij haar verliezen in aftrek te brengen op de belastinggrondslag in Tsjechië. Bij de vaststelling van de belastinggrondslag voor de jaren 2009 en 2010 werden de verliezen van Aures abusievelijk in aanmerking genomen. Omdat geen winst was behaald, vond in 2011 geen verrekening plaats. Aures wenst nu het resterende bedrag van haar fiscaal verlies op grond van § 34 en § 38n van de wet inkomstenbelasting in aftrek te brengen in Tsjechië om de belastinggrondslag ook voor het belastingjaar 2012 te verlagen.

12.

De belastingdienst stelde op 19 maart 2014 een procedure in tegen Aures. Het onderzoek van de belastingdienst had tot doel te beoordelen of het fiscaal verlies in 2012 terecht in aftrek was gebracht. De belastingdienst kwam tot de conclusie dat het fiscaal verlies niet overeenkomstig § 38n van de wet inkomstenbelasting kon worden verrekend. Aures tekende bezwaar aan tegen de aanslag. Dit bezwaar werd door de beroepsinstantie van de belastingdienst afgewezen. Het hiertegen door Aures ingestelde beroep werd verworpen. Tegen die beslissing heeft Aures cassatieberoep ingesteld.

IV. Verzoek om een prejudiciële beslissing en procedure bij het Hof

13.

Bij beslissing van 31 mei 2018 heeft de Nejvyšší správní soud (hoogste bestuursrechter, Tsjechië) besloten het Hof op grond van artikel 267 VWEU de volgende prejudiciële vragen te stellen:

‘1)

Kan het begrip ‘vrijheid van vestiging’ in de zin van artikel 49 VWEU aldus worden uitgelegd dat daaronder ook de loutere verplaatsing van de bestuurszetel van een vennootschap van de ene lidstaat naar de andere valt?

2)

Zo ja, is een nationale regeling volgens welke het een belastingplichtige uit een andere lidstaat in het geval van een verplaatsing van de zetel van de bedrijfsuitoefening, dan wel van de bestuurszetel, naar de Tsjechische Republiek niet is toegestaan om een in die andere lidstaat geleden fiscaal verlies in aftrek te brengen, in strijd met de artikelen 49, 52 en 54 VWEU?’

14.

In de procedure bij het Hof hebben Aures, de Tsjechische Republiek, de Bondsrepubliek Duitsland, de Italiaanse Republiek, het Koninkrijk Spanje, het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk Zweden, het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend en — behalve de Italiaanse Republiek — pleidooi gehouden ter terechtzitting van 13 mei 2019, waaraan ook de Franse Republiek heeft deelgenomen.

V. Juridische beoordeling

15.

Aures is in het hoofdgeding opgekomen tegen een belastingaanslag van de Tsjechische belastingdienst waarin haar in Nederland geleden verliezen niet in aanmerking waren genomen. In het verzoek om een prejudiciële beslissing gaat het daarom om de vraag of de niet-inaanmerkingneming van fiscale verliezen verenigbaar is met het Unierecht. Aanleiding voor deze vraag is opnieuw de mogelijkheid om in een voorgaand belastingtijdvak geleden verliezen te verrekenen overeenkomstig § 34 van de wet inkomstenbelasting, die volgens de verwijzende rechter echter niet geldt voor verliezen die vóór de verplaatsing van de zetel naar Tsjechië in het buitenland zijn ontstaan.

A. Eerste prejudiciële vraag

16.

Om te beginnen vraagt de verwijzende rechter zich af of de loutere verplaatsing van de bestuurszetel van een vennootschap van de ene lidstaat naar de andere onder de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 VWEU valt.

17.

Artikel 49 VWEU, gelezen in samenhang met artikel 54 VWEU, kent de vrijheid van vestiging toe aan vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Europese Unie hebben.5.

18.

Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de vrijheid van vestiging het recht omvat om de hoofdvestiging van een vennootschap te verplaatsen naar een andere lidstaat.6. Bovendien kan een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die haar feitelijke bedrijfszetel naar een andere lidstaat verplaatst, zonder dat deze verplaatsing haar hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerste lidstaat aantast, zich op artikel 49 VWEU beroepen om de rechtmatigheid van een door de eerste lidstaat aan haar in verband met deze zetelverplaatsing opgelegde belastingheffing te betwisten.7.

19.

Anders dan Spanje stelt, valt de loutere verplaatsing van de bestuurszetel van een vennootschap — in casu die van Aures — dus binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU.

B. Tweede prejudiciële vraag

20.

Verder vraagt de verwijzende rechter of een nationale regeling volgens welke het een belastingplichtige uit een andere lidstaat in het geval van verplaatsing van de zetel van de bedrijfsuitoefening, dan wel van de bestuurszetel, naar Tsjechië niet is toegestaan om een in die andere lidstaat geleden fiscaal verlies in aftrek te brengen, in strijd is met de artikelen 49 en 54 VWEU.

21.

Om te beginnen is het vaste rechtspraak dat de directe belastingen weliswaar tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, maar dat zij verplicht zijn die bevoegdheid in overeenstemming met het Unierecht uit te oefenen.8.

22.

Een fiscale regeling van een lidstaat vormt een belemmering van de vrijheid van vestiging van vennootschappen indien die regeling leidt tot een verschil in behandeling ten nadele van de vennootschappen die gebruikmaken van die vrijheid, het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die objectief vergelijkbaar zijn en dit verschil in behandeling niet wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang of niet evenredig is aan de met deze regeling nagestreefde doelstelling.9.

1. Ongelijke behandeling ten nadele van de vennootschap

23.

Naar Tsjechisch recht bestaat de mogelijkheid om fiscaal verlies uit een voorgaand belastingtijdvak af te trekken van de grondslag in de vennootschapsbelasting. Krachtens § 34 van de wet inkomstenbelasting is deze mogelijkheid echter voorbehouden aan belastingplichtigen die verliezen hebben geleden in Tsjechië. De aan de orde zijnde bepalingen gelden dus alleen voor ingezeten vennootschappen die binnenlandse verliezen in aftrek wensen te brengen. Voor Aures is het niet mogelijk verlies af te trekken omdat haar fiscaal verlies tijdens een voorgaand belastingtijdvak is ontstaan in het buitenland (in Nederland). Volgens deze regeling zijn vennootschappen die hun zetel vanuit een andere lidstaat naar Tsjechië verplaatsen, niet gerechtigd om verliezen in aftrek te brengen die zij vóór de zetelverplaatsing in het buitenland hebben geleden. In dit opzicht is er sprake van een ongelijke behandeling ten opzichte van vennootschappen die hun zetel binnen Tsjechië verplaatsen.

24.

Een dergelijke ongelijke behandeling kan het voor vennootschappen minder aantrekkelijk maken om hun vrijheid van vestiging uit te oefenen door de zetel vanuit een lidstaat van de Unie naar Tsjechië te verplaatsen. Die ongelijke behandeling is echter slechts onverenigbaar met het Verdrag indien zij objectief vergelijkbare situaties betreft en niet gerechtvaardigd is.

2. Objectieve vergelijkbaarheid

25.

Volgens de rechtspraak van het Hof moet bij het onderzoek van de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een binnenlandse situatie rekening worden gehouden met het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel.10.

26.

De verrekening van verliezen uit voorgaande belastingtijdvakken heeft ten doel het beginsel van belasting naar draagkracht te waarborgen door een beperking van het periodiciteitsbeginsel. Volgens dit technische beginsel worden belastingen steeds over een bepaald tijdvak geheven om ervoor te zorgen dat de staat doorlopend op periodieke belastingontvangsten kan rekenen. Door te voorzien in de inaanmerkingneming van verliezen uit voorgaande tijdvakken wordt beoogd zoveel mogelijk rekening te houden met de draagkracht van de belastingplichtige, zonder dat het toevallig gekozen technische tijdvak (van bijvoorbeeld een jaar of twee jaar) daarvoor bepalend is.

27.

Uit het oogpunt van de draagkracht op wereldwijd of Unieniveau zijn geleden verliezen vergelijkbaar als het om de aftrek van verliezen uit voorgaande belastingtijdvakken gaat. Zowel in het binnenland als in het buitenland geleden verliezen verminderen de draagkracht van een belastingplichtige in gelijke mate.

28.

Voor de vergelijkbaarheid heeft het Hof tot dusver ook als criterium gehanteerd of de betrokken lidstaat een overeenkomstige fiscale bevoegdheid heeft. In die zin heeft het Hof uitdrukkelijk geoordeeld dat de situatie van een vaste inrichting in Oostenrijk waarvan de resultaten niet onder de fiscale bevoegdheid van de Bondsrepubliek Duitsland vallen en die haar verliezen in Duitsland niet meer in aftrek kan brengen, niet vergelijkbaar is met de situatie van een vaste inrichting in Duitsland uit het oogpunt van de door de Bondsrepubliek Duitsland vastgestelde maatregelen om dubbele belasting over de winst van een ingezeten vennootschap te voorkomen of te beperken.11. Deze benadering zou ook kunnen gelden voor (‘geïmporteerde’) verliezen van voorheen in het buitenland gevestigde vennootschappen die hun zetel hebben verplaatst naar een andere lidstaat.

29.

In het arrest Bevola heeft het Hof echter onlangs ter zake van definitieve verliezen van een niet-ingezeten vaste inrichting uitdrukkelijk vastgesteld dat belaste ingezeten en niet-belaste buitenlandse vaste inrichtingen vergelijkbaar zijn12., zodat het Hof inmiddels blijkbaar van een dergelijke vergelijkbaarheid uitgaat.

30.

Hoe dan ook, het criterium van de vergelijkbaarheid is niet scherp omlijnd. Gelet op het feit dat alle situaties in een of ander opzicht vergelijkbaar zijn wanneer zij niet identiek zijn13., zou men daarom deze maatstaf moeten laten varen.14. Wat de verplaatsing van de zetel betreft, zijn buitenlandse en binnenlandse vennootschappen vergelijkbaar, ook al rijzen zonder meer twijfels bij de vergelijkbaarheid van de te verrekenen verliezen uit de verschillende belastingtijdvakken (binnenlandse en buitenlandse verliezen enerzijds en binnenlandse en binnenlandse verliezen anderzijds).

31.

Deze verliezen verschillen op grond van het ontbrekende verband tussen de niet in aanmerking genomen verliezen en de fiscale bevoegdheid van Tsjechië, en op grond van het feit dat de fiscale draagkracht steeds slechts ten aanzien van één enkele fiscale schuldeiser kan worden bepaald. Daarom moet het beginsel van belasting naar draagkracht eigenlijk altijd op territoriale basis worden toegepast.15.

32.

Toch moet in casu een bepaalde vergelijkbaarheid worden ondersteld. Met de hierboven genoemde verschillen tussen verliezen die in het buitenland zijn geleden voordat de vennootschap haar bedrijfszetel naar het grondgebied van de betrokken lidstaat heeft verplaatst, en de binnenlandse verliezen uit voorgaande belastingtijdvakken moet echter in het kader van de rechtvaardiging rekening worden gehouden. Bijgevolg is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging.

3. Rechtvaardiging en evenredigheid

33.

Een beperking van de vrijheid van vestiging kan gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Mogelijke rechtvaardigingsgronden zijn in dit verband de handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten (zie hierna, punten 34–45) en het voorkomen van dubbele verliesverrekening (zie hierna, punten 46–49). Daarenboven moet de maatregel (in casu de niet-inaanmerkingneming van eerder in het buitenland geleden verliezen) geschikt zijn om het hiermee nagestreefde doel te verwezenlijken en mag hij niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (zie hierna, punten 50–53).16.

a) Rechtvaardiging uit hoofde van de handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid
34.

De evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten is een door het Hof erkend legitiem doel.17. Dit doel vloeit voort uit de fiscale soevereiniteit van de lidstaten. Deze soevereiniteit houdt in dat een lidstaat het recht heeft zijn belastingontvangsten te beschermen, in het bijzonder met betrekking tot op zijn grondgebied behaalde winsten (territorialiteitsbeginsel; zie hierna onder 1). Voorts houdt de fiscale soevereiniteit in dat een lidstaat het recht heeft zijn belastingstelsel autonoom vast te stellen (autonomiebeginsel; zie hierna onder 2) en daarbij rekening te houden met het symmetriebeginsel (zie hierna onder 3). Tot slot zou het onverenigbaar zijn met een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten indien de belastingplichtige zelf de toepasselijke belastingwetgeving zou kunnen kiezen (zie hierna onder 4). Voor een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten kan het noodzakelijk zijn om op de bedrijfsactiviteiten van de in een van die lidstaten gevestigde belastingplichtigen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen.18.

1) Territorialiteitsbeginsel
35.

Het Hof heeft reeds meerdere malen geoordeeld dat een lidstaat ingevolge het fiscale territorialiteitsbeginsel, verbonden met een temporele component, te weten het verblijf van de belastingplichtige op het nationale grondgebied gedurende de periode waarin latente meerwaarden zijn ontstaan, deze meerwaarden mag belasten op het moment van vertrek van de betrokken belastingplichtige.19. Dit houdt ook in dat eventuele op het tijdstip van vertrek in aanmerking te nemen verliezen kunnen worden verrekend. Aan het recht van de lidstaat van vertrek (in casu Nederland) om meerwaarden te belasten, is dus ook de plicht verbonden om verliezen in aanmerking te nemen.

36.

Het feit alleen dat een vennootschap besluit haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen, houdt dus niet in dat in het verleden geboekte winsten of geleden verliezen territoriaal in verband kunnen worden gebracht met de lidstaat van bestemming, aangezien zij zijn ontstaan terwijl de vennootschap nog een fiscaal ingezetene van de vorige lidstaat was. De inaanmerkingneming van vóór de verplaatsing van de bestuurszetel ontstane winsten of geleden verliezen door de lidstaat van bestemming houdt niet alleen het gevaar in dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in het gedrang komt, maar kan ook leiden tot dubbele belastingheffing en dubbele verliesverrekening.20. Wanneer de lidstaat van vertrek heffingsbevoegd is voor winst (in het bijzonder stille reserves), kan de lidstaat van bestemming dus noch het recht hebben om belasting over die winsten te heffen, noch de verplichting hebben om verliezen in aanmerking te nemen (door verrekening met de stille reserves). De niet-inaanmerkingneming van de eerder in het buitenland geleden verliezen is dus een gevolg van het territorialiteitsbeginsel en blijkt daarom reeds uit de rechtspraak van het Hof betreffende de exitheffing.

2) Autonomiebeginsel
37.

Dit strookt ook met het autonomiebeginsel. Zoals het Hof reeds heeft verklaard, mogen de fundamentele vrijheden niet tot gevolg hebben dat de lidstaat van vestiging van een vennootschap verplicht wordt om deze vennootschap een verliesverrekening toe te kennen voor een bedrag dat zijn oorsprong uitsluitend in het belastingstelsel van een andere lidstaat vindt.21. Anders zou de fiscale autonomie van de eerste lidstaat worden beperkt door de uitoefening, door de andere lidstaat, van zijn bevoegdheid tot belastingheffing.22.

38.

In zoverre kan — zoals het Hof uitdrukkelijk heeft verklaard23. — ‘de definitieve aard van door een niet-ingezeten dochter geleden verliezen in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer[24.] niet […] voortvloeien uit het feit dat de lidstaat waar die dochteronderneming is gevestigd de mogelijkheid uitsluit om verliezen naar volgende jaren over te dragen’. Anders zou een lidstaat zijn belastingrecht moeten aanpassen aan dat van een andere lidstaat.

39.

Hetzelfde geldt voor de inaanmerkingneming van verliezen die als gevolg van het vertrek uit een lidstaat in die lidstaat (Nederland) niet langer in aanmerking kunnen worden genomen. Een verplichting om verliezen in aanmerking te nemen in de lidstaat van bestemming (Tsjechië) zou indruisen tegen de autonomie van de lidstaten. In dat geval zou de inaanmerkingneming van de verliezen in Tsjechië afhankelijk zijn van de vraag of in Nederland in verliesverrekening is voorzien, en zo ja, tot op welke hoogte.

3) Symmetriebeginsel
40.

Ook het symmetriebeginsel leidt tot hetzelfde resultaat. Volgens de rechtspraak van het Hof25. is de lidstaat van vertrek bevoegd om in het geval van de verplaatsing van de bestuurszetel van een vennootschap vanuit die lidstaat naar een andere lidstaat op het laatst mogelijke tijdstip (het tijdstip van vertrek) belasting te heffen over de winst van die vennootschap — hierbij moeten ook haar eventuele verliezen in aanmerking worden genomen.

41.

Het symmetriebeginsel vormt een toepassing van het coherentiebeginsel op de verhouding tussen winst en verlies.26. De logica is die van het ‘spiegelbeeld’. De verplichting om verliezen in aanmerking te nemen en het recht om winsten te belasten, zijn twee zijden van een en dezelfde medaille en weerspiegelen elkaar symmetrisch.27. Daarom is de staat alleen verplicht verliezen in mindering te brengen wanneer hij ook de hand kan leggen op de overeenkomstige winsten. Dit komt tot uitdrukking in de overwegingen van het Hof dat ‘de vereisten ten aanzien van de fiscale samenhang en de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid elkaar [overlappen]’.28. Wanneer een staat geen belasting kan heffen op in voorgaande tijdvakken behaalde winsten, rechtvaardigt dit ook de weigering om verliezen uit voorgaande tijdvakken in aanmerking te nemen.

42.

Uit het symmetriebeginsel volgt dat Tsjechië, doordat deze lidstaat niet heffingsbevoegd is voor de door Aures in Nederland behaalde winsten, ook niet verplicht is om aldaar in het verleden geleden verliezen in aanmerking te nemen.

4) Geen vrije keuze van belastingwetgeving
43.

De fiscale soevereiniteit van de lidstaten zou ten slotte worden ondermijnd wanneer het de belastingplichtigen vrij zou staan te kiezen waar zij belasting betalen en waar zij hun verliezen verrekenen (‘gevaar voor belastingontwijking’).29. Wanneer het mogelijk is om verliezen uit het voorafgaande belastingjaar door middel van een zetelverplaatsing over te dragen van een niet-ingezeten vennootschap naar een ingezeten vaste inrichting, dreigt het gevaar — zoals ook Zweden aanvoert — dat de vennootschap haar zetel verplaatst naar de vaste inrichting waar de hoogste winst wordt behaald en waar het hoogste belastingtarief voor die winst geldt. Daar is de financiële waarde van de (overdraagbare) verliezen maximaal.

44.

Duitsland heeft ter terechtzitting erop gewezen dat dit per slot van rekening tot keuzevrijheid voor de belastingplichtige zou leiden. Via de verplaatsing van de bedrijfszetel zou de belastingplichtige ook kunnen bepalen hoe hij eerder geleden verliezen fiscaal optimaal kan verrekenen. Een dergelijke keuzevrijheid ligt echter niet in het Unierecht vervat.30.

5) Tussentijdse conclusie
45.

De aan de handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid van de lidstaten ontleende rechtvaardigingsgrond is dus geldig.

b) Rechtvaardiging uit hoofde van de voorkoming van dubbele verliesverrekening
46.

Ook de voorkoming van dubbele verliesverrekening kan als rechtvaardiging dienen voor de weigering om verliezen in aanmerking te nemen. De voorkoming van dubbele verliesverrekening is sinds het arrest Marks & Spencer door het Hof erkend als rechtvaardigingsgrond.31. Volgens het Hof moeten de lidstaten ten minste over de mogelijkheid beschikken om dubbele verliesverrekening te voorkomen.32.

47.

Wanneer de mogelijkheid tot aftrek van verliezen (in het bijzonder verliezen die in een voorgaand belastingtijdvak zijn geleden) wordt uitgebreid tot buitenlandse verliezen, bestaat inderdaad het gevaar van dubbele verliesverrekening.

48.

Dit gevaar krijgt in casu concreet gestalte omdat Aures zowel op haar statutaire zetel in Nederland als op de plaats van de vaste inrichting in Tsjechië (waar sinds 1 januari 2009 haar bestuurszetel is gevestigd) economische activiteiten kan ontplooien. Wanneer in Nederland geleden fiscale verliezen in Tsjechië in aanmerking worden genomen, brengt dit dus het gevaar met zich dat dezelfde verliezen in de toekomst ook in Nederland (nogmaals) worden verrekend.

49.

Dit klemt te meer daar de verliesverrekeningstermijn in Nederland negen jaar bedraagt en uit de Nederlandse verliesvaststellingsbeschikking niet kan worden opgemaakt of de verliezen reeds in Tsjechië in aanmerking zijn genomen.

c) Eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel
1) Even geschikt, minder vergaand middel
50.

De niet-inaanmerkingneming van de door Aures eerder in Nederland geleden verliezen moet echter ook evenredig zijn. Deze niet-inaanmerkingneming moet dus geschikt zijn om een legitiem doel te verwezenlijken en mag niet verder gaan dan daartoe noodzakelijk is.33.

51.

Om te beginnen moet worden geconstateerd dat de regeling van de wet inkomstenbelasting op grond waarvan de door Aures in Nederland geleden verliezen niet in aanmerking worden genomen, geschikt is om de doelen van handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, voorkoming van dubbele verliesverrekening en bestrijding van belastingontwijking te verwezenlijken.

52.

Bovendien is die regeling noodzakelijk om deze doelen te bereiken. Weliswaar kan dubbele verliesverrekening ook worden voorkomen middels de uitwisseling van gegevens, de verplichting om inlichtingen te verstrekken of een soortgelijke maatregel. Een dergelijke aanpak zou echter niet geschikt zijn om de handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te verzekeren.

53.

Er lijkt geen even geschikt, maar minder vergaand middel beschikbaar te zijn. Bovendien weegt het belang bij de handhaving van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten zwaarder dan het belang van de belastingplichtige bij verrekening van zijn in Nederland geleden verliezen in Tsjechië en dus bij de mogelijkheid om de toepasselijke belastingwetgeving te kiezen.

2) Onevenredigheid in het geval van definitieve verliezen?
54.

Volgens de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de ‘definitieve’ verliezen is het echter onevenredig wanneer de lidstaat van de moedermaatschappij/hoofdvennootschap verliesverrekening weigert, ondanks het feit dat de buitenlandse dochteronderneming/vaste inrichting alle mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput en er geen mogelijkheid bestaat dat dit verlies op enigerlei wijze nog kan worden verrekend. Dit zou evenwel alleen aan de orde zijn wanneer de verliezen van Aures kunnen worden aangemerkt als definitieve verliezen in de zin van de uit het arrest Marks & Spencer34. voortvloeiende rechtspraak.

55.

Dat is geenszins het geval. Ten eerste komt de feitelijke situatie in casu niet overeen met die naar aanleiding waarvan het Hof de rechtsfiguur van de definitieve verliezen heeft ontwikkeld (zie hierna, punten 56 e.v.). Deze rechtsfiguur is toch al omstreden35. en heeft vele nieuwe problemen gecreëerd36., zodat zij vooralsnog niet tot nog andere feitelijke situaties dient te worden uitgebreid. Ten tweede hebben overdraagbare verliezen in beginsel geen definitief karakter (zie hierna, punten 61 e.v.). Ten derde zijn de verliezen geenszins definitief als gevolg van het feit dat de statutaire zetel in Nederland blijft bestaan (zie hierna, punten 66 e.v.). Ten vierde zou een uitbreiding van de rechtspraak betreffende definitieve verliezen haaks komen te staan op de rechtspraak betreffende de exitheffing (zie hierna, punten 72 e.v.).

i) Feitelijke situatie niet vergelijkbaar met die van definitieve verliezen
56.

Volgens de rechtspraak van het Hof in de zaak Marks & Spencer kunnen door een buitenlandse dochteronderneming geleden verliezen worden afgetrokken van de belastinggrondslag van de binnenlandse moedermaatschappij voor zover het om definitieve verliezen gaat.37. In zijn arrest Bevola heeft het Hof deze rechtspraak ook op buitenlandse vaste inrichtingen toegepast.38.

57.

Anders dan Aures stelt, is in het onderhavige geval echter geen sprake van een dergelijke feitelijke situatie. Ten eerste geldt de aangehaalde rechtspraak namelijk alleen voor verliezen die in hetzelfde belastingtijdvak zijn ontstaan als de winsten en die niet meer bij de dochteronderneming/vaste inrichting, maar alleen nog bij de moedermaatschappij/hoofdvennootschap kunnen worden verrekend. In die rechtspraak ging het niet om de verrekening van verliezen uit voorgaande belastingtijdvakken bij een en dezelfde belastingplichtige.

58.

Ten tweede had het laatstgenoemde arrest uitsluitend betrekking op gevallen waarin een vaste inrichting wordt opgedoekt en haar verliezen dus niet meer kunnen worden verrekend. In casu blijft de statutaire zetel van Aures in Nederland behouden, zodat de verliezen nog daar in aanmerking kunnen worden genomen.

59.

Ten derde heeft de rechtspraak betreffende definitieve verliezen betrekking op de beëindiging van de activiteit van de belastingplichtige entiteit, zoals met name Tsjechië en Nederland hebben opgemerkt. Dat kan niet het geval zijn voor Aures in de context van de verplaatsing van haar bestuurszetel.

60.

Ten vierde was de feitelijke situatie in de zaak Bevola in die zin omgekeerd dat het ging om de verrekening van verliezen van een buitenlandse vaste inrichting bij een ingezeten hoofdvennootschap. Bijgevolg was de lidstaat van de statutaire zetel de enige plaats waar verliesverrekening mogelijk was. In casu is de statutaire zetel echter nog steeds in Nederland gevestigd. De verplaatsing van de bestuurszetel naar Tsjechië doet niet af aan het feit dat Aures van meet af aan en nog steeds fiscaal ingezetene van Nederland is.

ii) Overdraagbare verliezen zijn in beginsel niet definitief
61.

Voorts hebben overdraagbare verliezen in beginsel geen definitief karakter. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de fundamentele vrijheden zich niet ertegen verzetten dat steeds aan het einde van het belastingtijdvak wordt bepaald of een grensoverschrijdend verrekenbaar verlies als definitief verlies moet worden beschouwd.39.

62.

Die beslissing werd gegeven in het kader van een niet-nakomingsprocedure tegen het Verenigd Koninkrijk, dat uitvoering had gegeven aan de rechtspraak uit het arrest Marks & Spencer. De Commissie was van mening dat ook de nieuwe regeling van het Verenigd Koninkrijk volgens welke definitieve verliezen moeten worden vastgesteld aan het einde van het belastingtijdvak waarin de verliezen zijn geleden, in strijd was met het Unierecht. Met dat standpunt heeft het Hof evenwel niet ingestemd.40.

63.

Wanneer een regeling volgens welke verliezen alleen als definitief worden aangemerkt wanneer zij aan het einde van een belastingtijdvak ook als definitief (kunnen) worden vastgesteld, echter niet in strijd is met de fundamentele vrijheden, kan daaruit worden geconcludeerd dat verlies dat eenmaal niet-definitief is, ook niet-definitief blijft.41. In elk geval duidt hetgeen in het arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk is verklaard erop dat hooguit het in het laatste jaar van de vereffening geleden verlies van de dochteronderneming nog op de een of andere manier (grensoverschrijdend) moet kunnen worden verrekend, maar niet het tot dat tijdstip gecumuleerde en naar nationaal (in casu Nederlands) recht overgedragen verlies.

64.

Zoals ik reeds in mijn conclusies in de zaken Holmen en Memira Holding42. heb uiteengezet en zoals ook Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk ter terechtzitting terecht hebben benadrukt, kunnen verliezen die aan het einde van een belastingtijdvak niet als definitief werden beschouwd, ook niet achteraf als definitief worden aangemerkt. Anders zou het een lidstaat mogelijk worden om door middel van de nodige wijzigingen van zijn belastingwetgeving te bepalen dat op een andere lidstaat de verplichting komt te rusten om verliezen te verrekenen. Dit zou echter in strijd zijn met het autonomiebeginsel.

65.

Aangezien de verliezen van Aures overdraagbaar waren, gaat het om verliezen die aan het einde van de betrokken belastingtijdvakken (2007 en 2008) niet definitief zijn. Dit geldt in elk geval voor de verliezen van 2007 (die werden overgedragen naar 2008) en mijns inziens ook voor de verdere verliezen van 2008, aangezien deze verliezen daarna nog over een tijdspanne van negen jaar konden worden verrekend in Nederland.

iii) Niet-definitief karakter van de verliezen wegens het voortbestaan van de statutaire zetel
66.

Aan het gegeven dat de ‘nieuwe’ verliezen van 2008 niet definitief zijn, kan hooguit iets veranderen wanneer de verrekeningsmogelijkheid voor deze verliezen daadwerkelijk komt te vervallen.

67.

In het geval van Aures is ook hiervan echter geen sprake omdat zij haar statutaire zetel nog steeds in Nederland heeft. Zoals ook het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk benadrukken, blijft aldus de mogelijkheid bestaan dat de economische activiteiten worden hervat. De verliezen zouden daarom kunnen worden verrekend met toekomstige winsten. Aures zou te allen tijde weer winst kunnen boeken wanneer zij op de plaats van de statutaire zetel economische activiteiten verricht.

68.

Dit blijkt ook uit het feit dat Aures in Nederland nog steeds is ingeschreven in het handelsregister. Bovendien heb ik in punt 53 hierboven reeds gewezen op het feit dat verliesverrekening in Nederland gedurende maximaal negen jaar mogelijk is. Op het tijdstip waarop Tsjechië heeft geweigerd de door Aures in Nederland geleden verliezen in aanmerking te nemen, konden die verliezen in Nederland nog steeds worden verrekend (wanneer de economische activiteit wordt hervat).

69.

Overigens voorzien de meeste lidstaten in een exitheffing. Met een dergelijke heffing wordt in de regel de tijdens de duur van de fiscale vestiging ontstane latente meerwaarde (stille reserves) belast wanneer de eigen heffingsbevoegdheid van de betrokken lidstaat door het vertrek van de belastingplichtige komt te vervallen.43. Volgens artikel 5 van de richtlijn inzake de bestrijding van belastingontwijkingspraktijken44., die ratione temporis niet van toepassing is op de feiten, zijn de lidstaten met ingang van 1 januari 2020 zelfs verplicht om in een dergelijke exitheffing te voorzien.

70.

Indien Aures ook nog haar statutaire zetel naar een andere lidstaat zou verplaatsen, zou de exitheffing de laatste mogelijkheid vormen om eventueel bestaande stille reserves in Nederland te belasten. De vastgestelde verliezen zouden dan met deze ‘winsten’ kunnen worden verrekend. Van definitieve verliezen is daarentegen alleen sprake wanneer er geen mogelijkheid meer bestaat om verliezen op enige wijze in aanmerking te nemen.

71.

Volgens de rechtspraak van het Hof kan echter zelfs met de vereffening na een fusie niet worden aangetoond dat er geen enkele mogelijkheid bestaat tot verrekening van het verlies dat de dochteronderneming in haar lidstaat van vestiging heeft geleden.45. Als zelfs een vereffening niet voldoende is, kan evenmin de loutere verplaatsing van de bedrijfszetel, met behoud van de statutaire zetel in de lidstaat van vertrek, volstaan om het definitieve karakter van de verliezen aan te tonen.

iv) Mogelijke tegenspraak met de rechtspraak betreffende de exitheffing
72.

Tot slot zou een uitbreiding van de rechtspraak tot definitieve verliezen ook in tegenspraak zijn met de rechtspraak van het Hof betreffende de exitheffing.

73.

Indien reeds louter op grond van het vertrek uit een lidstaat zou worden aangenomen dat er sprake is van definitieve verliezen, en de rechtspraak van het Hof ook zou worden toegepast op de verrekening van verliezen uit voorgaande belastingtijdvakken, zou de lidstaat van bestemming dergelijke verliezen (die reeds vóór het vertrek zijn ontstaan) in aanmerking moeten nemen. Dit zou het geval zijn hoewel de lidstaat van bestemming pas vanaf de verplaatsing van de zetel naar zijn grondgebied heffingsbevoegd zou zijn. Uit de rechtspraak van het Hof betreffende de exitheffing (zie hierboven, punten 35 en 36) komt echter duidelijk naar voren dat winsten (en op grond van het symmetriebeginsel ook verliezen) die door een vennootschap vóór haar vertrek zijn geboekt (of geleden), onder de bevoegdheid van de lidstaat van vertrek (in casu Nederland) en niet onder die van de lidstaat van bestemming (in casu Tsjechië) vallen.46.

74.

Ook om deze reden dient de rechtsfiguur van definitieve verliezen niet te worden uitgebreid tot de verrekening van verliezen uit voorgaande belastingtijdvakken in het geval van vertrek naar een andere lidstaat.

3) Conclusie
75.

Aangezien er geen sprake is van definitieve verliezen, staat vast dat de litigieuze Tsjechische regeling inzake de niet-inaanmerkingneming van in een voorgaand belastingtijdvak in een andere lidstaat geleden verliezen, evenredig is.

VI. Conclusie

76.

In het licht van het bovenstaande geeft ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Nejvyšší správní soud (hoogste bestuursrechter, Tsjechië) te beantwoorden als volgt:

‘1)

De loutere verplaatsing van de bestuurszetel van een vennootschap van de ene lidstaat naar de andere valt onder de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 VWEU.

2)

De uitsluiting van de verrekening van verliezen uit voorgaande belastingtijdvakken in het geval van een grensoverschrijdende verplaatsing van de zetel van een vennootschap vormt een beperking van de vrijheid van vestiging. Deze beperking is echter gerechtvaardigd uit hoofde van de handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten.’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.