3.3.1 Algemeen

De uit de tekst van art. 42 en 47 Fw voortvloeiende regel dat alleen door de schuldenaar verrichte rechtshandelingen onder het toepassingsbereik van de faillissementspauliana vallen, lijkt niet het resultaat te zijn van een bewuste poging van de wetgever om het toepassingsbereik van de faillissementspauliana te beperken.1 Het komt eerder op mij over als een logisch gevolg van het feit dat in beginsel slechts de schuldenaar door het verrichten van rechtshandelingen de verhaalspositie van zijn schuldeisers rechtstreeks kan beïnvloeden.

Het bovenstaande laat onverlet dat er gevallen zijn waarin een rechtshandeling van een derde rechtstreeks tot gevolg heeft dat de verhaalsmogelijkheden van een schuldeiser met betrekking tot zijn vordering op de schuldenaar kleiner worden. Dit kan zich onder meer voordoen wanneer een schuldeiser voor zijn vordering niet alleen verhaal kan nemen op de goederen van zijn schuldenaar, maar ook op een of meer goederen van derden. Doet een derdenpandgever bijvoorbeeld afstand van een vordering die hij aan een schuldeiser van de schuldenaar heeft verpand, dan wordt de schuldeiser hierdoor onder omstandigheden benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden. Art. 3:48 BW biedt de schuldeiser in een dergelijk geval de mogelijkheid een beroep op de actio Pauliana te doen, ondanks dat van een rechtshandeling van zijn schuldenaar geen sprake is.2 Op grond van dit artikel geldt dat onder 'schuldenaar' in de zin van art. 3:45-47 BW mede is begrepen 'hij op wiens goed voor de schuld van een ander verhaal kan worden genomen'.

Onduidelijk is of het bepaalde in art. 3:48 BW ook geldt voor 'schuldenaar' zoals bedoeld in art. 42 e.v. Fw.3 Kan de curator in het hierboven genoemde voorbeeld, waarin een schuldeiser is benadeeld doordat een derden-pandgever afstand van een aan de schuldeiser verpande vordering heeft gedaan, de overeenkomst van afstand op grond van de faillissementspauliana vernietigen? Een dergelijke bevoegdheid lijkt buiten zijn taak van beheerder en vereffenaar van de faillissementsboedel te vallen. In beginsel zal de omvang van (de verifieerbare aanspraken op) de faillissementsboedel als gevolg van de desbetreffende rechtshandeling niet zijn gewijzigd. Weliswaar zal de benadeelde schuldeiser door het tenietgaan van zijn derdenpandrecht mogelijk een grotere vordering ter verificatie indienen in het faillissement van de schuldenaar, daartegenover zal staan dat de derden-pandgever — wiens goed niet is uitgewonnen — geen krachtens subrogatie verkregen vordering (art. 6:150 onder a BW) indient. Het lijkt reeds om die reden meer op de weg van de benadeelde schuldeiser zelf te liggen om de desbetreffende rechtshandeling met een beroep op art. 3:45 e.v. BW te vernietigen. Er is echter nog een bezwaar tegen de mogelijkheid voor de curator om ook in de in art. 3:48 BW bedoelde gevallen een beroep op de art. 42 e.v. Fw te doen. Door toepasselijkheid van de faillissementspauliana zouden niet alleen door de derde onverplicht verrichte rechtshandelingen, maar ook door hem verplicht verrichte rechtshandelingen voor vernietiging in aanmerking komen. Dit staat op gespannen voet met het feit dat de derde in veel gevallen zelf niet in staat van faillissement zal verkeren. Ten slotte zij opgemerkt dat ook de jurisprudentie van de Hoge Raad erop lijkt te wijzen dat art. 3:48 BW niet geldt voor 'schuldenaar' zoals bedoeld in art. 42 e.v. Fw. Uit de arresten Kuijpers q.q./Ontvanger en Sigmacon I volgt dat wanneer een in art. 3:48 BW bedoelde derde een rechtshandeling heeft verricht met of jegens de curator van de schuldenaar, de schuldeiser die hierdoor is benadeeld een beroep op art. 3:45 e.v. BW toekomt.4 In het licht van deze arresten lijkt het aannemelijk dat de bevoegdheid om een rechtshandeling van een in art. 3:48 BW bedoelde derde aan te vechten, eveneens bij de individuele schuldeiser ligt als de rechtshandeling is verricht met een ander dan de curator.

In het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I heeft de Hoge Raad voor het eerst een uitzondering toegestaan op de hoofdregel dat met de faillissementspauliana slechts rechtshandelingen van de schuldenaar kunnen worden aangevochten.5 Een vergelijkbare uitzondering volgt uit het arrest Slijm/ Brouwer.6 De Hoge Raad heeft zich in deze arresten niet uitgelaten over de reikwijdte van de gegeven uitzonderingen. De vraag is derhalve of er nog meer situaties zijn waarin de faillissementspauliana van toepassing is dan wel zou moeten zijn, ondanks dat van een rechtshandeling van de schuldenaar geen sprake is. In § 3.3 en § 3.4 wordt ingegaan op twee gevallen die in dit verband in de literatuur ter sprake zijn gekomen. Eerst zal ik echter in § 3.2 de genoemde arresten van de Hoge Raad bespreken.