Rb. Oost-Brabant, 04-06-2015, nr. 2965292

wonende te [woonplaats], [land],

2. [gedaagde],

wonende te [woonplaats], [land],

gedaagden,

gemachtigde: mr. T.A.A.J.M. Weierink.

Eiseres heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Gedaagden zijn in rechte verschenen en hebben een conclusie van antwoord genomen en daarbij een incidentele vordering ex artikel 223 Rv ingesteld. Eiseres heeft een antwoordakte in het incident tevens akte vermeerdering van eis genomen.

Er is een comparitie van partijen bepaald. De gemachtigde van eiseres heeft nog stukken ingezonden ten behoeve van de comparitie, alsmede een cd-rom ter griffie gedeponeerd.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 7 januari 2015. Ter comparitie hebben gedaagden hun incidentele vordering ex artikel 223 Rv ingetrokken. Tot besluit van de comparitie is de zaak verwezen naar de rol voor een conclusie na comparitie aan de zijde van eiseres.

Eiseres heeft een conclusie na comparitie genomen, waarna gedaagden een conclusie van antwoord na comparitie hebben genomen. Ten slotte heeft eiseres een akte uitlating producties genomen. Daarop is vonnis bepaald.

Eiseres is een verplicht bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: “Wet Bpf 2000”).

Albatros B.V. (hierna: “Albatros”) was werkzaam in de bedrijfstak schoonmaak- en glazenwassersbedrijven en nam uit dien hoofde verplicht deel in eiseres.

Gedaagden zijn van 1 april 2010 tot en met 1 februari 2012 bestuurder van Albatros geweest.

Vanaf 2009 heeft Albatros nagelaten een substantieel deel van de pensioenpremie aan eiseres te voldoen. Albatros heeft, voor zover in deze procedure relevant, niet voldaan:

- een bedrag van € 205.861,38 van de nota d.d. 24 maart 2010 ten bedrage van € 462.720,89, welke nota betrekking heeft op het loontijdvak van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009;

- een bedrag van € 13.807,04 ter zake van nota’s welke aan haar zijn gezonden tijdens de bestuursperiode van gedaagden; het betreft alle rentenota’s;

- een bedrag van € 30.827,55 ter zake van nota’s welke aan haar zijn gezonden na de bestuursperiode van gedaagden, maar die loonperiodes betreffen die in de bestuursperiode van gedaagden vallen.

Op 14 juni 2012 heeft het bestuur van Albatros een mededeling van betalingsonmacht gedaan als bedoeld in artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000.

Albatros is op 5 december 2012 failliet verklaard.

Eiseres vordert, na vermeerdering van eis, hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 288.070,37, te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding.

Zij legt daaraan het volgende ten grondslag.

Gedaagden zijn, als gewezen bestuurders van Albatros, op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000 hoofdelijk aansprakelijk voor voormelde, door Albatros niet betaalde notabedragen, nu de mededeling van betalingsonmacht van 14 juni 2012 niet geldt voor de onderhavige nota’s. Subsidiair, in het geval Albatros wel aan de verplichting heeft voldaan om onverwijld mededeling van betalingsonmacht te doen, zijn gedaagden hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 23 lid 3 Wet Bpf 2000, aangezien het aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hun te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling van de betalingsonmacht.

(Meer) subsidiair stelt eiseres dat de schending van de premiebetalingsverplichting en de schending van de verplichting om tijdig betalingsonmacht te melden een onrechtmatige daad is van gedaagden jegens haar.

Gedaagden hebben, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.

Zij waren in de betreffende periode weliswaar bestuurder van Albatros, maar zij zijn reeds per 16 december 2011 op non-actief gesteld. Zij hebben derhalve enkel gedurende de periode april 2010 tot en met 16 december 2011 als bestuurder gefunctioneerd. Enige aansprakelijkheid dient derhalve tot deze periode te worden beperkt.

De enig aandeelhouder van Albatros heeft hen volledig décharge voor het door hen gevoerde beleid verleend. Hieruit kan worden opgemaakt dat er geen sprake was van financieel mismanagement van hen. Overigens was het financiële beleid bij uitsluiting voorbehouden aan de enig aandeelhouder en derde bestuurder. Gedaagden waren niet op de hoogte van de achterstand in betalingen aan eiseres.

Reeds voorafgaand aan het toetreden van gedaagden tot het bestuur bestond er al een debat over de relevante en correcte premieverplichtingen. Albatros heeft meermalen aangegeven dat de manier waarop de premie door Cordares is berekend onjuist is. Het debat met Cordares is voortgezet na het uittreden van gedaagden uit het bestuur. Na hun uittreden hebben eiseres en Albatros kennelijk, naar aanleiding van de bespreking van 23 februari 2012, overeenstemming bereikt en is er een betalingsregeling tot stand gekomen.

Ten tijde van het bestuur van gedaagden was er geen sprake van een situatie waarin Albatros niet wilde dan wel niet kon betalen, noch was er sprake van financiële moeilijkheden die betaling van de verschuldigde premies bemoeilijkten. Albatros wenste wel te betalen maar enkel op basis van correcte inhoudelijke nota’s. De financiële situatie van Albatros was ten tijde van het bestuur van gedaagden dusdanig dat zij in staat was om aan alle bestaande betalingsverplichtingen te voldoen. Ten tijde van het bestuur van gedaagden was er dus geen sprake van een situatie waarin Albatros zich diende te beroepen op betalingsonmacht.

De rentenota’s waarvan betaling wordt gevorderd zien op een periode die niet kan worden toegeschreven aan de bestuursperiode van gedaagden. Het merendeel van deze nota’s heeft een datum gelegen voor dan wel na de bestuursperiode van gedaagden.

Gedaagden kunnen het wettelijk vermoeden dat de niet-betaling van de nota’s het gevolg is van een aan hen te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur weerleggen. Zij betwisten dat er ten tijde van het bestuur sprake was van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur. Er waren tijdens hun bestuursperiode meer dan voldoende financiële middelen bij Albatros om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen.

Gedaagden zijn nimmer door eiseres in gebreke gesteld. Zij zijn rauwelijks gedagvaard.

Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd zal, indien en voor zover van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Gedaagden zijn woonachtig in [land]. Met eiseres is de kantonrechter van oordeel dat hij op grond van artikel 5 lid 1 (en subsidiair lid 3) EEX-Vo, en mede gelet op artikel 24 Wet Bpf 2000, bevoegd is om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen.

Nu beide partijen er (stilzwijgend) vanuit gaan dat het Nederlandse recht van toepassing is, gaat de kantonrechter ook daarvan uit.

In artikel 23 Wet Bpf 2000 is bepaald dat de bestuurder van een vennootschap die niet de verplichte bijdragen aan het pensioenfonds voldoet, hoofdelijk aansprakelijk is voor die bijdragen, als aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaar voorafgaand aan de door de vennootschap tijdig verrichte mededeling van betalingsonmacht (artikel 23 lid 3). Als de betalingsonmacht niet of niet tijdig is medegedeeld wordt de niet-betaling vermoed aan de bestuurder te wijten te zijn (artikel 23 lid 4). In artikel 23 lid 6 is bepaald dat onder bestuurder mede wordt verstaan de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de bijdragenschuld is ontstaan.

Artikel 2 lid 1 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 bepaalt dat de mededeling van betalingsonmacht uiterlijk moet zijn gedaan veertien dagen na de dag waarop op grond van het uitvoeringsreglement van het Bpf de bijdrage behoorde te zijn voldaan.

Gelet op deze bepaling ziet de mededeling van betalingsonmacht van 14 juni 2012 alleen op de bijdragen die Albatros uiterlijk op 31 mei 2012 (of later) behoorde te hebben voldaan.

De nota ten bedrage van € 462.720,89 d.d. 24 maart 2010, welke slechts gedeeltelijk door Albatros is betaald, en de nota’s ten bedrage van € 13.807,04 welke aan haar zijn gezonden tijdens de bestuursperiode van gedaagden dateren van vóór 31 mei 2012 en hadden, gelet op de betalingstermijn van veertien dagen, door Albatros ook vóór die datum moeten zijn betaald. De mededeling van 14 juni 2012 geldt derhalve niet voor deze nota’s.

Gedaagden hebben voorts geen verweer gevoerd tegen de stelling van eiseres dat de mededeling van betalingsonmacht ook niet geldt ten aanzien van de nota’s ten bedrage van in totaal € 30.827,55 welke na de bestuursperiode van gedaagden aan Albatros zijn gezonden, maar die loonperiodes betreffen die in de bestuursperiode van gedaagden vallen, zodat daarvan wordt uitgegaan.

Op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000 geldt daarom het vermoeden dat de niet-betaling van de bijdragen (en de verschuldigde rente) aan gedaagden is te wijten, tenzij zij aannemelijk maken dat de betalingsonmacht zich nog niet in hun bestuursperiode voordeed. De meldingsplicht treedt immers niet in zolang Albatros de verschuldigde premie wel kan betalen (maar niet wil of wenst te betalen).

Gedaagden hebben aangevoerd dat Albatros tijdens hun bestuursperiode in staat was om aan alle betalingsverplichtingen te voldoen. Ter onderbouwing daarvan hebben zij enkele stukken in het geding gebracht. Volgens de ‘geconsolideerde kolommenbalans’ van Albatros over de periode januari 2011 tot en met november 2011 is het banksaldo van Albatros per 30 november 2011 € 2.290.801,30. Het totaal aantal openstaande debiteuren per die datum is volgens deze balans € 4.157.268,87.

Eiseres heeft betwist dat uit deze stukken zou blijken dat er tijdens de bestuursperiode van gedaagden sprake was van een solvabele onderneming.

De kantonrechter moet met eiseres vaststellen dat – daargelaten dat de onderhavige documenten niet zijn opgesteld of goedgekeurd door een accountant en dat de kolommenbalans geconsolideerd is en derhalve niet alleen Albatros BV betreft – uit deze stukken blijkt dat er sprake is van een negatief eigen vermogen van bijna 1,8 miljoen euro en dat uit deze balans niet blijkt dat er een voorziening was getroffen voor het restant ad € 205.861,38 van de nota van eiseres van 24 maart 2010 en voor de nota van eiseres van 7 maart 2011 ten bedrage van € 1.078.090,89. Uit de door gedaagden in het geding gebrachte conceptjaarrekening van 2010 blijkt ook niet welke betalingsverplichtingen Albatros heeft en wat haar vermogenspositie is.

Gedaagden hebben aangevoerd dat de nota van 7 maart 2011 (de “controle op consistentie-nota”) niet werd betaald omdat Albatros lange tijd in discussie is geweest met Cordares over de juistheid van de nota. Vaststaat evenwel dat Albatros in maart 2012, na het gesprek met Cordares op 23 februari 2012, heeft erkend dat deze nota is gebaseerd op de correcte gegevens.

Uit de tussen Albatros en Cordares na 23 februari 2012 gevoerde e-mailcorrespondentie blijkt dat Albatros in dat gesprek heeft toegezegd een afbetalingsvoorstel te doen, dat dat voorstel daarna enige tijd is uitgebleven, dat de heer [naam] namens Albatros op 12 maart 2012 aan Cordares heeft ge-e-maild dat voorgesteld wordt om met een maandelijkse termijn van € 50.000,- te beginnen en dat dit bedrag zal worden verhoogd “zodra onze liquiditeit het toelaat”, dat Cordares bij e-mail van 19 maart 2012 een voorstel heeft gedaan voor een betalingsregeling waarbij in april en mei 2012 € 50.000,- wordt betaald en vanaf juni 2012 € 123.000,- per maand, dat Cordares vervolgens bij e-mail van 23 maart 2012, nadat Albatros om aanpassing had verzocht, een betalingsregeling heeft voorgesteld van € 10.000,- te betalen in april en mei 2012 en € 50.000,- in juni en juli 2012 en vervolgens € 120.000,- per maand, maar dat Albatros de eerste termijn van april 2012 niet heeft voldaan en zij vervolgens heeft voorgesteld om eerst in juni 2012 met betaling te beginnen. Dan volgt per 14 juni 2012 de mededeling van betalingsonmacht. Uit deze gang van zaken moet worden afgeleid dat Albatros eind februari 2012 in ieder geval al niet in staat was om enige betaling aan eiseres te doen.

In het kader van voorgaande overwegingen is voorts relevant dat er ook sprake is van betalingsonmacht indien Albatros tijdens de bestuursperiode van gedaagden over liquide middelen beschikte tot (ten minste) het bedrag van de premieschulden, maar zij die middelen wegens andere verplichtingen niet heeft aangewend voor de voldoening van haar premieschulden (zie HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2998).

Voorts is volgens de mededeling van de betalingsonmacht van 14 juni 2012 de betalingsonmacht ontstaan als gevolg van marktomstandigheden, extra druk op de liquiditeit in verband met de facturen van eiseres die (alsnog) betaald moesten worden en het ontbreken van externe financiering. Terecht is van de zijde van eiseres opgemerkt dat zeer onwaarschijnlijk is dat deze omstandigheden zich eerst in de paar maanden na de bestuursperiode van gedaagden hebben voorgedaan. Achterblijvende omzet als gevolg van marktomstandigheden is niet iets dat zich van de ene op de andere dag voordoet. En de controle op consistentie-nota van 7 maart 2011 had al veel eerder moeten zijn betaald.

Op grond hiervan moet het aannemelijk worden geoordeeld dat de betalingsonmacht van Albatros ook al tijdens de bestuursperiode van gedaagden heeft bestaan. Dat betekent dat het vermoeden bestaat dat de niet-betaling van de bijdragen (en de verschuldigde rente) aan gedaagden is te wijten. Het ligt dan op de weg van gedaagden om dit vermoeden te weerleggen.

Gedaagden zijn er niet in geslaagd om dit vermoeden te weerleggen. Hetgeen zij daartoe hebben aangevoerd weerlegt dat vermoeden niet. De taakverdeling binnen het bestuur, en dus de omstandigheid dat mevrouw [naam] feitelijk het financiële beleid voerde en gedaagden daarin geen beslissingsbevoegdheid hadden en zij zelfs geen toegang hadden tot de financiële gegevens van Albatros, is niet relevant. De gebruikelijke exclusieve aansprakelijkheid van rechtspersonen wordt met de regeling van artikel 23 Wet Bpf 2000 doorbroken omdat het gaat om gelden die de rechtspersoon heeft ingehouden (of heeft moeten inhouden) op het loon van haar werknemers, van welke gelden de rechtspersoon derhalve geen eigenaar (doch slechts houder) is, en welke gelden derhalve niet mogen worden aangewend voor andere doeleinden (waaronder het voldoen van andere schuldeisers). Op het bestuur rust daarom een collectieve verantwoordelijkheid om de verschuldigde premies aan eiseres af te dragen.

Ook de omstandigheid dat gedaagden reeds op 16 december 2011 op non-actief zijn gesteld, en zij aldus vanaf die datum reeds geen enkele bevoegdheid binnen Albatros meer hadden, disculpeert hen niet.

Gedaagden zijn daarom aansprakelijk voor de gevorderde premie- en renteschulden.

Doch ook indien niet aangenomen zou moeten worden dat de betalingsonmacht reeds tijdens de bestuursperiode van gedaagden bestond, zijn gedaagden aansprakelijk. In dat geval moet immers worden geconcludeerd dat Albatros ten onrechte de facturen waarvan thans betaling wordt gevorderd niet heeft betaald. Deze betalingsonwil moet als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt, nu Albatros nadien in betalingsonmacht is komen te verkeren. Omdat het tijdig betalen van de premieschulden aan eiseres een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur is, is het niet betalen van de premieschulden door Albatros terwijl er wel voldoende liquide middelen zijn, en die middelen later blijken te ontbreken, aan gedaagden te wijten. Ook in dit verband geldt dat moet worden bedacht dat het gaat om gelden waarvan Albatros geen eigenaar was en die zij derhalve niet heeft mogen aanwenden voor andere doeleinden.

De hoogte van de door Albatros aan eiseres verschuldigde bedragen staat op de voet van artikel 23 lid 9 Wet Bpf 2000 vast, nu daaromtrent in het onherroepelijk vonnis van de kantonrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 30 oktober 2014 is beslist.

Gedaagden zijn daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de bijdragen ad € 205.861,38, € 13.807,04 en € 30.827,55, zijnde in totaal € 250.495,97.

De vordering ter zake van dit bedrag is toewijsbaar.

Eiseres heeft tevens aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag ad € 37.574,40, zijnde de (op 15% van de bijdragen) gefixeerde buitengerechtelijke invorderingskosten.

Gedaagden hebben betwist buitengerechtelijke kosten verschuldigd te zijn, aangezien eiseres heeft nagelaten om hen voorafgaand aan de procedure te informeren over de vorderingen en hen rauwelijks heeft gedagvaard. Zij werden geconfronteerd met de kwestie op het moment dat de deurwaarder de conservatoire beslagstukken betekende, aldus gedaagden.

Eiseres heeft deze gang van zaken niet bestreden. De conclusie moet daarom zijn dat eiseres geen relevante buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt waar het de invordering van de onderhavige bedragen bij gedaagden betreft.

Eiseres heeft niet gesteld dat gedaagden op de voet van artikel 23 Wet Bpf 2000 aansprakelijk zijn voor de (gefixeerde) buitengerechtelijke kosten omdat deze reeds bij Albatros in rekening waren gebracht.

Hoewel de gefixeerde buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 3.2 lid 5 sub c van het Uitvoeringsreglement bij Albatros in rekening kunnen worden gebracht, levert dit artikel geen grond voor het in rekening brengen van deze kosten bij gedaagden.

Dit deel van de vordering wordt daarom afgewezen.

Eiseres heeft voorts de wettelijke handelsrente over de hoofdsom gevorderd. In de relatie tussen eiseres en gedaagden is artikel 6:119a BW echter niet van toepassing. Voor zover de wettelijke handelsrente niet reeds aan Albatros in rekening is gebracht en gedaagden daarvoor op de voet van artikel 23 Wet Bpf 2000 aansprakelijk zijn, zijn gedaagden derhalve niet de wettelijke handelsrente doch slechts de gewone wettelijke rente over de hoofdsom verschuldigd.

De rente is toewijsbaar vanaf de dag van dagvaarding, nu de verschuldigdheid van rente niet eerder aan gedaagden is aangezegd.

Gedaagden zullen als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

De nakosten zijn toewijsbaar als na te melden. Gedaagden zijn daarvoor niet hoofdelijk aansprakelijk, aangezien het daarbij gaat om kosten die per gedaagde worden gemaakt en zij ieder alleen voor de ten behoeve van de betreffende persoon gemaakte kosten aansprakelijk zijn.

De kantonrechter:

veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan eiseres van de somma van € 250.495,97, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 maart 2014 tot de dag van voldoening;

veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure, aan de zijde van eiseres tot heden begroot op € 3.100,52, waarvan € 77,52 wegens explootkosten, € 923,- wegens griffierecht en € 2.100,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigden (niet met btw belast), vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de 15e dag na heden tot de dag van voldoening;

veroordeelt gedaagde sub 1 om aan eiseres te betalen € 135,- ter zake van de kosten van de betekening van de akte van afgifte, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 15e dag na heden tot de dag van voldoening;

veroordeelt gedaagde sub 2 om aan eiseres te betalen € 135,- ter zake van de kosten van de betekening van de akte van afgifte, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 15e dag na heden tot de dag van voldoening;

veroordeelt gedaagden in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 100,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van de betekening van het vonnis en met de wettelijke rente over de nakosten vanaf 14 dagen nadat gedaagden schriftelijk tot betaling van deze kosten zijn aangemaand tot de dag der voldoening;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juni 2015.