1.4.5.1 Zetelverplaatsingen en de vrijheid van vestiging

In het Daily Mail-arrest1 stond de vraag centraal of een door een lidstaat opgeworpen belemmering ter gelegenheid van de verplaatsing van de werkelijke zetel (het hoofdbestuur) naar een andere lidstaat in strijd was met de vrijheid van vestiging. Daily Mail and General Trust PLC, een vennootschap beheerst door het recht van het Verenigd Koninkrijk, wilde haar centrale bestuurszetel (werkelijke zetel) verplaatsen van het Verenigd Koninkrijk naar Nederland. Het Verenigd Koninkrijk hanteerde en hanteert de incorporatieleer voor door het recht van het Verenigd Koninkrijk beheerste vennootschappen. Het Britse vennootschapsrecht verzette zich niet tegen een verplaatsing van de centrale bestuurszetel naar een locatie buiten het Verenigd Koninkrijk, waarbij de vennootschap haar rechtspersoonlijkheid en hoedanigheid van vennootschap naar Brits recht behoudt.2 Echter, krachtens de fiscale wetgeving van het Britse recht (Section 482(l)(a) van de Income and Corporation Taxes Act 1970) was voor de verplaatsing van de fiscale vestigingsplaats naar een locatie buiten het Verenigd Koninkrijk toestemming vereist van het ministerie van Financiën.3

In de Daily Mail-zaak werd de goedkeuring de fiscale vestigingsplaats te verplaatsen geweigerd. Daily Mail and General Trust PLC voerde daarop bij het High Court of Justice, Queen’s Bench Division, aan dat de vrijheid van vestiging, zoals destijds neergelegd in artikel 52 en 58 EEG-Verdrag (huidig artikel 49 en 54 VwEU), haar het recht verleent haar bestuurszetel zonder voorafgaande toestemming naar een andere lidstaat over te brengen, dan wel het recht die toestemming te verkrijgen zonder dat voorwaarden aan die toestemming werden verbonden.4

Het High Court of Justice stelde naar aanleiding van deze kwestie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG, waaronder de vraag of de vrijheid van vestiging in de weg staat aan het verbod van een lidstaat dat een vennootschap met centrale bestuurszetel in die staat, die bestuurszetel zonder voorafgaande toestemming naar een andere lidstaat verplaatst.5 Het Hof van Justitie van de EG stelde, ter beantwoording van de prejudiciële vraag, vast dat het EEG-Verdrag de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen met betrekking tot de vereiste aanknoping en de vraag of, en zo ja hoe, de statutaire zetel of het feitelijke hoofdkantoor van een naar nationaal recht opgerichte vennootschap naar een andere lidstaat kan worden verplaatst, beschouwt als vraagstukken waarvoor de regels inzake het recht van vestiging geen oplossing bieden, doch die in toekomstige wetgeving of overeenkomsten moeten worden geregeld.6 Het Hof van Justitie van de EG legt de artikelen 52 en 58 EEG-Verdrag niet zo uit dat zij naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschappen het recht geven hun centrale bestuurszetel en hun hoofdbestuur naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van hun hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerste lidstaat (de uitreislidstaat of ‘outbound-lidstaat’). Een vennootschap die is opgericht overeenkomstig het recht van een lidstaat en in die lidstaat haar werkelijke en statutaire zetel heeft, heeft niet het recht haar centrale bestuurszetel naar een andere lidstaat te verplaatsen enkel en alleen op basis van de vrijheid van vestiging.

In het Cartesio-arrest7 stond een vergelijkbare kwestie centraal als in het Daily Mail-arrest. Cartesio Oktató és Szolgáltató bt, een commanditaire vennootschap beheerst door het recht van Hongarije, wilde haar zetel verplaatsen van Hongarije naar Italië met behoud van status van vennootschap naar Hongaars recht. Het Hongaarse recht stond destijds een naar Hongaars recht opgerichte vennootschap niet toe haar zetel naar het buitenland te verplaatsen en tegelijkertijd onderworpen te blijven aan het Hongaarse recht. Het verzoek van Cartesio aan de Bács-Kiskun Megyei Bíróság (regionale rechtbank van Bács-Kiskun), optredend als Cégbírósag (handelsrechtbank), de verplaatsing van haar zetel naar Italië te laten vastleggen en de vermelding betreffende haar zetel in het handelsregister dienovereenkomstig te laten wijzigen, werd afgewezen. Cartesio betoogde dat, voor zover de Hongaarse wetgeving een onderscheid maakt tussen vennootschappen naargelang de lidstaat waarin haar zetel zich bevindt, deze wetgeving in strijd is met de vrijheid van vestiging, zoals neergelegd in artikel 43 en 49 VEG (huidig artikel 49 en 54 VwEU). Hieruit vloeit volgens Cartesio voort dat de Hongaarse wetgeving Hongaarse vennootschappen niet kan verplichten hun zetel in Hongarije te vestigen. Daarop heeft het Szegedi Ítélőtáblam (Hof van beroep te Szeged) de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EG:

Het Hof van Justitie van de EG beantwoordde de prejudiciële vragen in lijn met de antwoorden die eerder waren gegeven in het Daily Mail-arrest. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 19 van het Daily Mail-arrest merkte het Hof van Justitie van de EG op dat een op grond van een nationale rechtsorde opgerichte vennootschap enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving, die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan bepaalt.9 Daarbij onderstreepte het Hof van Justitie van de EG nog eens dat de leer van de werkelijke zetel en de incorporatieleer op gelijke voet naast elkaar staan en dat in het EG-Verdrag (huidig Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) daarmee rekening is gehouden. Het Hof van Justitie van de EG had al eerder in het Überseering-arrest10 daaruit afgeleid dat de mogelijkheid de statutaire of werkelijke zetel te verplaatsen naar een andere lidstaat zonder de rechtspersoonlijkheid volgens het recht van de lidstaat van oprichting te verliezen, alsmede de voorwaarden voor een verplaatsing, worden bepaald door de nationale wetgeving overeenkomstig welke de vennootschap is opgericht.11

Een lidstaat kan dus beperkingen stellen aan de verplaatsing van de werkelijke zetel van een volgens zijn wettelijke regeling opgerichte vennootschap naar een andere lidstaat. Een lidstaat mag zowel de aanknoping omschrijven die van een vennootschap vereist is opdat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht van een lidstaat, als de aanknoping die benodigd is om die hoedanigheid van vennootschap naderhand – na de oprichting – te handhaven.

Storm is van mening dat het Hof van Justitie van de EG in het Cartesio-arrest de reikwijdte van de vrijheid van vestiging te eng en verkeerd interpreteert.12 Krachtens artikel 54 VwEU moet een vennootschap, om gebruik te kunnen maken van de vrijheid van vestiging, zijn opgericht in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat van de EU en haar statutaire zetel, haar hoofdbestuur of haar hoofdvestiging hebben binnen de gemeenschap. Hij is van mening dat de vereisten, zoals opgesomd in artikel 54 VwEU, alternatieve vereisten zijn. Een vennootschap kan naar zijn mening gebruik maken van de vrijheid van vestiging indien die vennootschap in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat is opgericht en hetzij de statutaire zetel, hetzij het hoofdbestuur, hetzij de hoofdvestiging binnen de EU heeft. Het is naar zijn mening immers de bedoeling van de Europese wetgever geweest dat de vrijheid van vestiging een zo ruim mogelijke kring van EU-onderdanen zou omvatten. Naar zijn mening mogen nadere vereisten, zoals een samenval van de werkelijke en statutaire zetel in dezelfde lidstaat, niet door lidstaten gesteld worden, wanneer de vennootschap in overeenstemming met het recht van een lidstaat is opgericht en aan één van de overige drie vereisten voldoet – namelijk: de statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging is gelegen binnen de Gemeenschap. De uitleg die het Hof van Justitie van de EG/EU in het Daily Mail-arrest en het Cartesio-arrest heeft gegeven aan de reikwijdte van de vrijheid van vestiging is naar zijn mening dan ook niet juist: de eis die lidstaten hanteren ten aanzien van de concordantie van locatie van de werkelijke zetel en de locatie van de statutaire zetel zijn in strijd met artikel 54 VwEU en de vrijheid van vestiging.

De mening van Storm is zeer interessant te noemen. Naar mijn mening gaat de visie van Storm echter wel erg ver en is contrair aan de overwegingen van het Hof van Justitie van de EU in het Daily Mail-arrest en het Cartesio-arrest. Zou de visie van Storm gevolgd worden, dan zou daarmee de vrijheid van vestiging in grote mate worden opgerekt en zou getornd worden aan de vrijheid van lidstaten zelf te bepalen de leer van de werkelijke zetel, dan wel de incorporatieleer te hanteren. Niettemin is de interpretatie van Storm wel interessant voor toekomstig EU-recht.

In het Vale-arrest13 stond de verplaatsing van de zetel van Vale Costruzione Sri, een door Italiaans recht beheerste vennootschap, van Italië naar Hongarije centraal. In het kader van de zetelverplaatsing wilde Vale Costruzioni Sri haar Italiaanse nationaliteit verruilen voor de Hongaarse nationaliteit en zich grensoverschrijdend omzetten in een door Hongaars recht beheerste vennootschap, Vale Épitési Kft. In het Vale-arrest memoreerde het Hof van Justitie van de EU nog eens dat de leer van de werkelijke zetel en de incorporatieleer binnen de Europese Unie op gelijke voet naast elkaar staan.14 Dat had het Hof van Justitie van de EG ook al geconcludeerd in het Daily Mail-arrest15 en het Cartesio-arrest.16 Een lidstaat mag zowel de aanknoping (op basis van de statutaire zetel, op basis van het hoofdbestuur of op basis van beide) voorschrijven voor een vennootschap zodat deze kan worden geacht te zijn opgericht naar het recht van een lidstaat, als de aanknoping die vereist is om die hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven17 De vrijheid van vestiging op zich geeft geen recht op verplaatsing van hetzij de werkelijke, hetzij de statutaire zetel. De mogelijkheden tot verplaatsing van hetzij de werkelijke, hetzij de statutaire zetel kunnen alleen worden gevonden in het nationale recht van een lidstaat dat van toepassing is op een vennootschap.