HR (P-G), 06-04-2010, nr. 09/01236 A

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (voortaan: het Hof) heeft bij strafvonnis van 29 oktober 2008 de procureur-generaal bij dat Hof niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging.

De advocaat-generaal bij het Hof heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. Namens de verdachte is het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken door mr. I. van Straalen, advocaat te Den Haag.

Alvorens het middel te bespreken maak ik enige opmerkingen over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep, omdat mr. Van Straalen deze betwist. De aanzegging als bedoeld in art. 435 Sv is in de onderhavige zaak verzonden op 15 april 2009. Naar luid van art. 437, eerste lid, Sv is het openbaar ministerie verplicht binnen een maand na verzending van de aanzegging een schriftuur houdende cassatiemiddelen in te dienen. In casu is op 6 april 2009, dus reeds vóór de verzending van de aanzegging, de schriftuur ingediend. Derhalve stelt mr. Van Straalen dat het openbaar ministerie niet kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep. Deze opvatting is onjuist. Met de bepaling dat de termijn van een maand gaat lopen na de aanzegging is beoogd de verdachte tijdig kennis te laten nemen van de grieven van het openbaar ministerie ‘teneinde zich daartegen te kunnen verdedigen’.1. Zo bezien heeft het openbaar ministerie aan dit voorschrift ruimschoots voldaan en is de schriftuur tijdig, dat wil zeggen vóór het einde van de in art. 437, eerste lid, Sv gestelde termijn ingediend. Mitsdien kan het openbaar ministerie worden ontvangen in zijn cassatieberoep.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vervolging, althans dat het die beslissing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

Het Hof heeft zijn beslissing als volgt gemotiveerd:

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof het verkeerde rechtsgevolg aan de ontoelaatbare handeling van de verhorende verbalisant heeft verbonden. Volgens de steller van het middel is het niet aannemelijk geworden dat verdachte door het optreden van de verbalisant zodanig geïntimideerd was geraakt dat hij daardoor niet meer kon worden geacht zijn verklaringen in vrijheid te hebben afgelegd. Verder wordt in de toelichting op het middel geklaagd over de motivering van de beslissing van het Hof.

De wijze waarop verhoren behoren plaats te vinden en verhoormethoden behoren te worden toegepast, is omgeven door instructienormen die niet alleen in het Nederlandse en Antilliaanse strafprocesrecht2., maar ook in het EVRM zijn verankerd. Desbetreffende verdragsbepalingen zijn art. 3 EVRM (verbod foltering of onmenselijke/vernederende behandeling) en art. 6 EVRM (recht op een ‘fair trial’). In het Nederlandse Wetboek van Strafvordering geeft art. 29, eerste lid, een belangrijke, tweezijdige richtsnoer: enerzijds het zwijgrecht van de verdachte (een waarborgnorm) en anderzijds het pressieverbod voor de verhoorder (een instructienorm). Het pressieverbod houdt ingevolge dat eerste lid in dat de verhorende rechter of ambtenaar zich onthoudt van alles wat de strekking heeft een verklaring te verkrijgen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd. Het equivalent daarvan voor Sint Maarten is in nagenoeg gelijkluidende bewoordingen opgenomen in art. 50, tweede lid, SvNA, terwijl daaraan voorafgaand in het eerste lid het zwijgrecht is neergelegd.

Over het pressieverbod is veel geschreven.3. De één noemt de daarin vervatte instructienorm vaag4., de ander zeer ruim geformuleerd5.. Men kan ook spreken van een glijdende schaal met aan de ene kant het ideaaltype verhoor en aan de andere kant de foltering. Daartussenin bevindt zich een spectrum van verhoormethoden, variërend van de nog geoorloofde indringende en urenlange ondervraging tot de ontoelaatbare intimidatie. Waar zich het omslagpunt bevindt, valt in zijn algemeenheid niet te zeggen. Dit zal van geval tot geval dienen te worden beoordeeld. Buiten kijf staat vanzelfsprekend dat het uitoefenen van fysiek en psychisch geweld (en het veroorzaken van geestelijk leed), het doen van (valse) beloftes, het uiten van bedreigingen, het misleiden, enz., voorbeelden zijn die onder het pressieverbod vallen en een meer of minder ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde opleveren.

In de onderhavige casus is sprake van een vorm van fysiek geweld ten tijde van een verhoorsituatie. Voor de beoordeling van het middel acht ik het nuttig om op grond van de stukken de gang van zaken tijdens het verhoor nog eens kort weer te geven. Dan kom ik tot de navolgende reconstructie. Na zijn aanhouding werd de verdachte op 25 en 26 maart 2008 op Sint Maarten door een verhoorkoppel van de politie gehoord over zijn eventuele betrokkenheid bij een transport van 9 kilo cocaïne. De verdachte verklaarde onschuldig te zijn en niets met drugs te maken te hebben gehad. Op de tweede dag was [verbalisant 1] de verhorende verbalisant. Terwijl hij en de verdachte tegenover elkaar gezeten waren6., schopte hij op enig moment een plastic fles water uit de hand van de verdachte. Deze trap raakte ook de handen van de verdachte. De andere verbalisant werd later over dit incident gehoord en verklaarde dat hij niet de indruk had gekregen dat de verdachte hierdoor geïntimideerd was geraakt en niet meer in vrijheid had kunnen verklaren. Wel nam deze andere verbalisant het verhoor voor een tiental minuten over, waarna [verbalisant 1] de ondervraging voortzette. Op 27 maart 2008 maakte de raadsvrouw van de verdachte melding van dit incident.

Niet wordt door de steller van het middel betwist dat in casu de handelwijze van de verbalisant volstrekt ontoelaatbaar is. De primaire vraag die echter wordt opgeworpen is of het Hof hieraan terecht een zo ver gaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging heeft kunnen verbinden. De steller van het middel meent van niet.

In het Wetboek van Strafvordering voor de Nederlandse Antillen handelt art. 413 over de gevolgen van normschendingen. Ingevolge het vijfde lid kan de rechter bij schending van voor de procesvoering wezenlijke normen na een redelijke afweging van alle in het geding zijnde belangen beslissen dat (ik citeer):

Blijkens deze bepaling is de volgorde van het beslissingschema in geval van normschending: strafvermindering, bewijsuitsluiting en, eerst als van een ‘fair trial’ geen sprake meer kan zijn, niet-ontvankelijkheid van het OM. Het eigenlandelijke strafprocesrecht van Sint Maarten in ogenschouw nemend, gelden met betrekking tot vormverzuimen of normschendingen strenge eisen voor de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Bij de beoordeling van de normschending en de daaraan te verbinden gevolgen, alsmede bij de afweging van de in het geding zijnde belangen, houdt de rechter in het bijzonder rekening met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond (art. 413, zevende lid).

De tekst van artikel 359a, eerste en tweede lid, Sv komt in essentie overeen met art. 413 SvNA. Evenals de Antilliaanse wetgever, heeft de Nederlandse wetgever ervan afgezien om zelf de rechtsgevolgen, die de rechter aan de schending van vormvoorschriften kan verbinden, in de wet te dicteren. Met uitzondering van de vormvoorschriften die op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, is het de taak van de rechter de rechtsgevolgen van de schending in concreto te bepalen. De omstandigheden, aldus de MvT7., waaronder vormverzuimen worden begaan kunnen namelijk sterk uiteenlopen en dienovereenkomstig de gevolgen. In het ene geval kan de schending van een vormvoorschrift zonder gevolg blijven en in het andere geval zijn fundamentele belangen van de verdachte geschaad. Alleen de rechter, zo nog steeds de MvT, kan de in het geding zijnde belangen afwegen en, binnen de grenzen door de wetgever gesteld, de gevolgen bepalen. Volgens HR 22 september 1998, LJN ZD1277, NJ 1999, 104 heeft de wetgever aldus uitdrukkelijk de rechter in de gelegenheid gesteld binnen het wettelijk kader de sancties op vormverzuimen af te stemmen op de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad overweegt: de aan de feitenrechter opgedragen weging en waardering van die omstandigheden brengt mee dat hij, rekening houdend met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde belangen — te weten het belang dat met het voorschrift wordt gediend en de ernst van het verzuim —, het door het verzuim veroorzaakte nadeel behalve tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM, bewijsuitsluiting of strafvermindering ook kan beslissen dat het verzuim zonder rechtsgevolgen blijft.

De vraag welk rechtsgevolg (naar Nederlands strafprocesrecht) dient te worden verbonden aan overtreding van het pressieverbod, heeft in de jaren negentig van de vorige eeuw geleid tot diverse wetenschappelijke publicaties van strafrechtsgeleerden én arresten van de Hoge Raad. Een belangrijke aanleiding daartoe was de zogenoemde Zaanse verhoormethode. Deze methode kenmerkt zich door een mengeling van onder meer bijzonder intensief en langdurig ondervragen, het voorhouden of aan de muur ophangen van foto's van het slachtoffer en/of naaste familieleden (kinderen) van de verdachte en het ‘zacht’ dan weer ‘hard’ verhoren. Het behoeft geen betoog dat de Hoge Raad in een drietal arresten een dergelijke of soortgelijke methode/setting ontoelaatbaar heeft geoordeeld.8. Maar in geen van die arresten was de Hoge Raad van oordeel dat de gemaakte inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde van een zo grote ernst was dat daarvan het gevolg zou moeten zijn dat het OM niet-ontvankelijk was in zijn vervolging. Voor deze zware sanctie is meer nodig. Het criterium is bij mijn weten voor het eerst geformuleerd in HR 17 december 1995, LJN ZD0328, NJ 1996, 249,m.nt. Schalken en nadien herhaald in de Zaanse verhoorarresten.9. Niet-ontvankelijkheid van het OM kan, zo luidt het criterium van de Hoge Raad, in dit verband slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Wanneer daarvan sprake is, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld; een algemene regel daarvoor kan bezwaarlijk worden gegeven, aldus de Hoge Raad. In dat arrest overweegt de Hoge Raad voorts dat indien de feitenrechter vaststelt dat (verhorende) verbalisanten onrechtmatig hebben gehandeld, hij zal behoren af te wegen of de rechtmatigheid van dien aard is dat daarop een processuele sanctie past. Als de onrechtmatige handeling al tot een rechtsgevolg noopt, dan denkt de Hoge Raad vooreerst aan bewijsuitsluiting of strafvermindering op grond van art. 359a, eerste lid, Sv. Dat enkel pas in het ‘uiterste’ geval, dat wil zeggen als aan voornoemd criterium is voldaan, het OM niet-ontvankelijk kan worden verklaard, sluit aan bij andere jurisprudentie van de Hoge Raad waarin steeds minder of in het geheel geen plaats (meer) is voor een niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging. Ik noem hier slechts HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358,m.nt. Mevis: bij overschrijding van de redelijke termijn volgt geen niet-ontvankelijkheid van het OM meer, ook niet in uitzonderlijke gevallen, en geldt overigens de regel dat die overschrijding wordt gecompenseerd door vermindering van de opgelegde straf (respectievelijk het ontnemingsbedrag).

In het licht van het voorgaande geeft 's Hofs oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard naar mijn mening blijk van een onjuiste rechtsopvatting10., nu in casu zich niet een uitzonderlijke situatie voordoet, waarin een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde én daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.11. De enkele schop van een fles water uit de handen van de verdachte door de verbalisant, voldoet niet aan dat criterium. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. Blijkens het strafvonnis van het Hof had de verbalisant kennelijk enkel tot doel die fles water uit de handen van de verdachte — en dus niet verdachte zelf tegen het lichaam -te schoppen, waarbij hij de handen van de verdachte raakte. De stukken geven geen grond voor de veronderstelling dat de verbalisant meer dan dat heeft willen doen. Nadien wekte de verdachte, die geen fysieke gevolgen van de trap had ondervonden, niet de indruk door de trap geïntimideerd te zijn geraakt en is hij in ieder geval niet (als gevolg daarvan) gaan bekennen. Men kan van deze — nogmaals onrechtmatige — handeling zeggen dat deze impulsief en mogelijk uit frustatie voortgekomen is, maar in alle redelijkheid niet dat zij tot de categorie zeer ernstige gevallen behoort en evenmin dat door dit ene incident doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Er is immers niet gebleken dat de verdachte door de handeling van de verbalisant gedwongen is tegen zijn wil aan het verhoor mee te werken.

Concluderend meen ik dan ook dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat in casu aan de strenge eisen voor een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is voldaan. Naar mijn visie had het Hof op grond van zowel art. 413 SvNA als de rechtspraak van de Hoge Raad moeten volstaan met een lichtere sanctie dan niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. In beginsel dienen fouten van politie jegens de verdachte tijdens de verhoorsituatie te leiden tot bewijsuitsluiting van de aldus verkregen verklaringen.12. Van deze mogelijkheid kan in de onderhavige zaak geen gebruik worden gemaakt, gelet op de inhoud van de door de verdachte afgelegde verklaring. Wel kan echter compensatie worden gezocht in vermindering van de eventueel op te leggen straf.13.

Het middel slaagt.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG