Rb. Oost-Brabant, 21-10-2021, nr. 7293826 CV EXPL 18-9034

Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder [eisers]

De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen.

Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:

Volmacht

Dexia betwist allereerst - bij gebreke van een recente volmacht - dat Leaseproces gevolmachtigd is om namens [eisers] deze procedure op te starten. Zij verzoekt de kantonrechter daarom om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen waaruit de wil blijkt van [eisers] om Dexia nog immer in rechte te betrekken.

Dit verweer slaagt niet. Door Dexia is niet betwist dat Leaseproces door [eisers] gevolmachtigd is. Zij wil bewijs dat dit niet veranderd is. Hiervoor is naar het oordeel van de kantonrechter geen grond. Dat het in het verleden een enkele keer is voorgekomen dat een client was overleden, doet hieraan niets af. Bovendien is die situatie hier niet aan de orde. Dexia heeft ook niet onderbouwd dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat [eisers] haar machtiging op enig moment heeft ingetrokken. Zodoende is er geen reden om Dexia te gelasten een recente volmacht te overleggen.

Tussenpersoon

In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.

[eisers] heeft de overeenkomsten met Dexia afgesloten via tussenpersoon [A] . Tussen partijen is niet in geschil dat [A] niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of [A] beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en zo ja, of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Partijen zijn het erover eens dat van advisering sprake is indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoonlijke financiële situatie en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als vanwege diens financiële situatie geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon haar in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [eisers] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [eisers]

[eisers] stelt hierover het volgende:

[eisers] is via een familielid in contact gekomen met [A] . Dit familielid had een afspraak gemaakt met een financieel adviseur van [A] en dacht dat [eisers] wel interesse zou hebben om daarbij aanwezig te zijn om ook een adviesgesprek te voeren. [eisers] had daar inderdaad wel interesse in en heeft bij dit familielid een adviesgesprek gevoerd. Tijdens dit gesprek heeft de adviseur van [A] ( [B] ) geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [eisers] Er is toen gesproken over de wens van [eisers] om een aanvulling op haar pensioen op te bouwen. [eisers] had namelijk een carrièreswitch gemaakt, waardoor haar pensioenopbouw niet volledig was. Hier wilde zij een voorziening voor treffen. Daarnaast is gesproken over het feit dat [eisers] over wat spaargeld beschikte. Dit was bedoeld als financiële reserve, en op de lange termijn ook voor de aanvulling van haar pensioen.De adviseur gaf aan dat zij een goed product voor [eisers] had en zij adviseerde [eisers] om twee Allround Effect Producten van Bank Labouchere af te sluiten. Met deze producten zou [eisers] een hoger rendement op haar vermogen kunnen behalen dan op de spaarrekening die zij had. Volgens de adviseur zou [eisers] op deze wijze aanzienlijk vermogen opbouwen, waardoor zij een aanvulling zou hebben op haar pensioen. De adviseur onderbouwde haar verhaal door middel van rekenvoorbeelden.heeft het advies van de adviseur van [A] opgevolgd. Zij heefthaar spaargeld aangewend om vooruitbetalingen te kunnen doen in de Allround Effect producten. De adviseur adviseerde om één overeenkomst met een vooruitbetaling vanf 7.200,00 af te sluiten en één overeenkomst met een vooruitbetaling van f 4.800,00.

De adviseur heeft [eisers] niet gewezen op de specifieke risico’s van de Allround Effect contracten. Door het opvolgen van de adviezen van de adviseur van [A] heeft [eisers] veel geld verloren.

In diverse uitspraken van deze rechtbank is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat [A] op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf.

Daarmee staat nog niet vast dat in dit specifieke geval sprake is geweest van concrete advisering door [A] aan [eisers] heeft geen stukken overgelegd die haar stellingen op dit punt onderbouwen. Met name ontbreken financiële stukken die op de persoon van [eisers] en haar specifieke situatie zijn toegesneden. [eisers] stelt dat alles mondeling is besproken en dat er geen schriftelijke persoonlijke financiële plannen zijn opgesteld. Zij voert aan dat de medewerkster van [A] haar hoge rendementen heeft voorgehouden, maar berekeningen waaruit dit zou blijken, zijn door haar niet in het geding gebracht. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft [eisers] een visitekaartje van [B] in het geding gebracht (productie B bij de dagvaarding), waarop zij als ‘Financieel Adviseur’ staat aangeduid. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat er sprake is geweest van concrete advisering door [A] . [eisers] verwijst verder (met name) naar de werkwijze bij [A] waaruit zou blijken dat [B] als adviseur op trad. Deze geschetste algemene werkwijze is echter onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [A] [eisers] daadwerkelijk op individuele basis een beleggingsadvies heeft gegeven. Nu [eisers] hiervoor onvoldoende heeft gesteld, komt de kantonrechter aan een bewijsopdracht niet toe.

Doorgeven order

Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of het toezenden van de aanvraagformulieren door de tussenpersoon (in dit geval [A] ) aan Dexia als het doorgeven van een tweetal orders kan worden beschouwd. Als dat zo is, dan diende de tussenpersoon over een vergunning ingevolge art. 7 lid 1 Wte 1995 te beschikken. Vaststaat dat de tussenpersoon die vergunning niet had. Op grond van art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer (NR) 1999 had Dexia in dat geval de orders niet van de tussenpersoon mogen accepteren. Dexia dient, aldus [eisers] , (ook) daarom haar schade volledig te vergoeden. [eisers] heeft niet alleen gesteld dat de aanvraagformulieren als orders moeten worden aangemerkt, maar ook dat de door de tussenpersoon aan Dexia retour gezonden effectenleasecontracten aangemerkt moeten worden als orders. Het debat over deze stelling is niet uit de verf gekomen.

De kantonrechter is voorlopig van oordeel dat het retourneren van de ondertekende effectenleasecontracten als het doorgeven van een tweetal orders kan worden beschouwd. De kantonrechter baseert dit oordeel op het volgende.

De tussenpersoon heeft de door [eisers] ondertekende aanvraagformulieren aan Dexia verzonden. De enkele ongemotiveerde betwisting door Dexia dat de tussenpersoon - in dit geval [A] - de aanvraagformulieren aan haar heeft doorgeleid, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de door [eisers] beschreven werkwijze in casu niet zou zijn gevolgd. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat Dexia daarna, naar aanleiding van de door de tussenpersoon aan haar verzonden ondertekende aanvraagformulieren, de effecten - in dit geval certificaten - heeft verworven (verwezen wordt naar productie 18 bij de dagvaarding en productie 23 bij de pleitnota ten behoeve van het pleidooi van de zijde van Hoger c.s.: “[…] Aanvraagformulieren die op beursdag 1 vóór 12.00 uur door Bank Labouchere worden ontvangen, worden in principe op beursdag 2 verwerkt, waarna de aandelen worden aangekocht […]”).

Dexia heeft vervolgens, na de ontvangst van de ondertekende aanvraagformulieren, de effectenleasecontracten aan de tussenpersoon toegestuurd om deze door [eisers] te laten ondertekenen en vervolgens aan haar terug te laten sturen. Dexia heeft ook op dit punt niet gemotiveerd waaruit volgens haar blijkt dat in dit specifieke geval door haar is afgeweken van de door [eisers] gestelde standaard werkwijze van Dexia (opnieuw wordt verwezen naar productie 18 bij dagvaarding en productie 23 bij de pleitnota ten behoeve van het pleidooi van de zijde van [eisers] : “[…] Adviseur draagt zorg voor de ondertekening door cliënt […] van de overeenkomst, na ondertekening retourneert hij één exemplaar aan Bank Labouchere […]”). Nadat Dexia de ondertekende contracten had ontvangen, zijn de effecten onder de opschortende voorwaarde van de volledige betaling van de leasetermijnen in de administratie van Dexia op naam van [eisers] bijgeschreven (verwezen wordt naar artikel 6 van de effectenleasecontracten (producties A1 en A2 bij de dagvaarding en productie 2 bij conclusie van antwoord) en artikel 2 van de “Bijzondere Voorwaarden Labouchere Effecten Lease” (productie 3 bij conclusie van antwoord)). Met deze voorwaardelijke bijschrijving van de effecten was de aflevering aan [eisers] voltooid omdat zij het genot van de effecten verkreeg (aldus: HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837).

Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:809, rov. 3.4.2.) volgt, dat van een order als bedoeld in de destijds toepasselijke Richtlijn Beleggingsdiensten (93/22/EEG) en de daarop gebaseerde Wte 1995 sprake is, als de order ‘uitvoerbaar’ is dat wil zeggen ‘dat de inhoud daarvan zodanig specifiek is dat daarop een of meer concrete transacties in bepaalde financiële instrumenten kunnen worden gebaseerd die voor rekening van de cliënt komen.’ Het moet gaan, zo volgt uit rov. 3.5.2 van het arrest, om ‘een voldoende duidelijke specificatie (…) van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.’

De effectenleasecontracten die door de tussenpersoon aan Dexia zijn geretourneerd bevatten deze specifieke informatie. De overeenkomsten vermelden immers de transactie, te weten het leasen van effecten (lees: huurkoop) en de aan te kopen effecten (“[…] omschrijving effecten: Labouchere AEX Plus Certificaat uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999”). Ook vermelden de contracten dat de overeenkomsten worden aangegaan voor een vaste periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de dagtekening van de overeenkomsten en het totaalbedrag dat met de aankoop is gemoeid, te weten € 10.890,72, respectievelijk € 16.336,08. Op grond van de gegevens vermeld in de contracten wist Dexia precies welke effecten zij op naam (en voor rekening) van [eisers] wegens huurkoop diende te administreren.

Uit artikel 9 van de contracten volgt, dat de effectenleaseovereenkomsten worden geacht niet tot stand te zijn gekomen indien de contracten niet binnen 30 dagen na dagtekening en ondertekend door [eisers] door Dexia zijn ontvangen. In zoverre is de betekenis van de aanvraagformulieren dus beperkt. Pas na het retourneren van de ondertekende contracten werden de effecten immers door Dexia op naam van de afnemer (voorwaardelijk) bijgeschreven.

De voorlopige slotsom is dat het retourneren van de - door [eisers] -ondertekende effectenleasecontracten, op grond van de daarin opgenomen specifieke informatie en op grond van de omstandigheid dat de effecten vanaf dat moment op naam van [eisers] werden bijgeschreven, als het doorgeven van een tweetal orders kan worden geduid. Hieraan doet niet af dat Dexia de effecten daarvoor al had verworven. De orders werden immers pas uitgevoerd, dat wil zeggen de effecten werden op naam van de afnemer bijgeschreven, na de ontvangst van de ondertekende contracten. Dit blijkt ook uit het feit dat de orderdata die Dexia in haar administratie heeft opgenomen zijn gelegen na ontvangst van de door [eisers] ondertekende effectenleasecontracten (verwezen wordt naar productie 1 bij conclusie van antwoord).

Uit HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 volgt dat het contracteren met een afnemer in weerwil van een wettelijk verbod (art. 41 NR 1999) Dexia zwaar moet worden aangerekend. De eis dat een orderremisier over een vergunning moet beschikken is gesteld om een afnemer in bescherming te nemen. Dit leidt ertoe dat met inachtneming van art. 6:101 BW de door de afnemer geleden schade volledig moet worden vergoed.

De kantonrechter zal partijen in de gelegenheid stellen zich over dit voorlopig oordeel en de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden uit te laten. Het ligt voor de hand eerst Dexia aan het woord te laten en vervolgens de afnemer. De kantonrechter zal daarom bepalen dat de zaak weer op de rol zal komen voor het nemen van een akte door Dexia, waarna [eisers] op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan indienen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.