Rb. 's-Gravenhage, 31-12-2010, nr. AWB 10/43054

Indien de rechtbank van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel van bewaring in strijd is met de Vw dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij op grond van artikel 96, derde lid, van de Vw het beroep gegrond en beveelt zij de opheffing van de maatregel of een wijziging van de wijze van tenuitvoerlegging daarvan.

Vooropgesteld moet worden dat de rechtbank de maatregel van bewaring al eerder heeft getoetst. Uit de uitspraak van 1 december 2010 volgt dat de maatregel van bewaring tot het moment van het sluiten van het onderzoek dat aan die uitspraak ten grondslag ligt, rechtmatig was. Daarom staat nu, voor zover dat in beroep wordt aangevochten, alleen ter beoordeling of sinds het moment van het sluiten van dat onderzoek de maatregel van bewaring rechtmatig is.

Eisers beroepschrift is in de eerste plaats gericht tegen het voortduren van de bewaring als zodanig, zoals een gebruikelijk "vervolgberoep". Ter zitting heeft hij verklaard dat zijn beroep zich voor zover nodig ook keert tegen het besluit tot het verlengen van de bewaringstermijn, waarbij eiser zich op het standpunt stelt dat de maatregel van bewaring onrechtmatig is, omdat een wettelijke grondslag voor deze verlenging ontbreekt. Verweerder heeft verklaard daar geen moeite mee te hebben. De rechtbank zal het beroep aanmerken als gericht tegen beide bestanddelen, zoals hiervoor genoemd.

Eiser is op 12 juni 2010 op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw in bewaring gesteld. Aan hem is op 14 december 2010 een besluit tot verlenging van de bewaringstermijn uitgereikt, waarin, zakelijk weergegeven, staat vermeld dat, gelet op het bepaalde in artikel 15, vijfde en zesde lid, van de Richtlijn 2008/115/EG, verweerder aanleiding ziet om de termijn van bewaring met twaalf maanden te verlengen, ingaande op

12 december 2010. Aan dit besluit is ten grondslag gelegd dat verweerder, in verband met het ontbreken van een geldig document voor grensoverschrijding voor eiser, op 25 juni 2010 aan eisers diplomatieke vertegenwoordiger heeft verzocht om een (vervangend) reisdocument, maar dat hij tot op heden nog geen reactie heeft ontvangen.

Een richtlijn richt zich in beginsel tot de lidstaten. Richtlijnen dienen, om hun volle werking in de nationale rechtsorde te kunnen krijgen, door middel van nationale uitvoeringswetgeving in die rechtsorde te worden omgezet. Volgens vaste rechtspraak van het (voormalige) Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kunnen, in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn dan wel rechten vastleggen die particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden, justitiabelen zich voor de nationale rechter op die bepalingen beroepen tegenover de staat, wanneer deze hetzij verzuimd heeft de richtlijn binnen de termijn in nationaal recht om te zetten, hetzij dit op onjuiste wijze heeft gedaan.

Op 24 december 2010 is de implementatietermijn voor de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn), verstreken. Niet in geschil is dat deze richtlijn tot op heden niet in de nationale wetgeving is geïmplementeerd. Voor zover in dit geding van belang gaat het hier om bepalingen van de Terugkeerrichtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn gesteld dan wel rechten die particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden. Verder is eiser een onderdaan van een derde land, althans geen burger van de Europese Unie, die illegaal verblijft in Nederland. Ook verder is er geen reden de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing te achten op dit geval. Daarom zal de rechtbank de rechtmatigheid van het besluit tot verlenging van de bewaringstermijn direct toetsen aan de Terugkeerrichtlijn, waarbij voor zover nodig de nationale wetgeving richtlijnconform wordt uitgelegd of buiten toepassing wordt gelaten.

Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, kunnen lidstaten, tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:

Voordat kan worden overgegaan tot een inhoudelijke beoordeling van het besluit tot verlenging van de bewaringstermijn, zal eerst moeten worden bezien of deze beslissing moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van Awb wordt onder een besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een rechtshandeling is een handeling die gericht is op enig rechtsgevolg.

De rechtbank overweegt dat nu de Terugkeerrichtlijn directe werking heeft, een bewaring na verloop van zes maanden alleen rechtmatig kan voortduren indien een beslissing tot het verlengen van de bewaringstermijn (hierna: verlengingsbesluit) is genomen. Nu het verlengingsbesluit een handeling gericht op enig rechtsgevolg inhoudt, te weten het rechtmatig voortduren van de bewaring na verloop van zes maanden, moet het worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerst lid, van de Awb.

Vervolgens ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld op welke wettelijke grondslag het verlengingsbesluit berust. De rechtbank overweegt hiertoe dat artikel 59 van de Vw in beginsel geen maximale duur aan de bewaring stelt. Wel dient er op grond van dat artikel steeds een beoordeling en een belangenafweging plaats te vinden, die leiden tot de beslissing of de bewaring rechtmatig kan voortduren dan wel dient te worden opgeheven. Dit wordt ook los van de directe werking van de Terugkeerrichtlijn al vele jaren geëxpliciteerd door de belangenafweging die verweerder na een periode van zes maanden pleegt te maken. Door de directe werking van de Terugkeerrichtlijn wordt, gezien het bepaalde in artikel 15, vijfde en zesde lid, van deze richtlijn, een maximale duur aan de bewaring gesteld.

Hoewel de Terugkeerrichtlijn tot op heden niet in de nationale wetgeving is geïmplementeerd, dient artikel 59 van de Vw conform deze richtlijn te worden uitgelegd en toegepast. Dit heeft tot gevolg dat een bewaring op grond van artikel 59 van de Vw maximaal 18 maanden rechtmatig kan voortduren, waarbij na zes maanden een verlengingsbeslissing nodig is. Het verlengingsbesluit moet dan ook worden beschouwd als een invulling van verweerders beslissing om de bewaring na afweging van alle belangen te laten voortduren. Gezien het voorgaande, overweegt de rechtbank dat het terugkeerbesluit zijn wettelijke basis vindt in artikel 59 van de Vw. Eiser kan daarmee niet worden gevolgd in zijn standpunt dat een wettelijke grondslag voor dit terugkeerbesluit ontbreekt. De beroepsgrond slaagt niet.

Nu artikel 59 van de Vw de wettelijke basis voor het verlengingsbesluit vormt, staat tegen dit besluit, ingevolge artikel 75, aanhef en onder a, van de Vw, geen bezwaar open, maar kan, zoals eiser ook heeft gedaan, direct beroep worden ingesteld.

Gelet op het onderwerp en de inhoud van het verlengingsbesluit ziet de rechtbank geen aanleiding om voor haar beoordelingswijze een onderscheid te maken tussen de tot nog toe gebruikelijke toetsing in vervolgberoepen en de toetsing van verlengingsbesluiten. De rechtbank zal de toetsing daarom op dezelfde wijze en zo mogelijk ook gezamenlijk doen.

Nu geen onderscheid zal worden gemaakt tussen de toetsing in vervolgberoepen en die van verlengingsbesluiten, overweegt de rechtbank dat zij op grond van wat daarover is aangevoerd, ook zal toetsen of er (nog) redelijk vooruitzicht op verwijdering is en of verweerder de verwijdering van de desbetreffende vreemdeling met voldoende voortvarendheid heeft voorbereid. Hierbij neemt zij als uitgangspunt dat deze beoordeling plaatsvindt vanaf het laatste moment waarop de rechtmatigheid van het voortduren van de bewaring is onderzocht, te weten het sluiten van het onderzoek voorafgaande aan de laatst voorafgaande uitspraak, in dit geval die van 1 december 2010.

De rechtbank merkt ter voorlichting van partijen het volgende op. In dit geval is op 14 december 2010, dus ná afloop van de bewaringstermijn van zes maanden die liep tot en met 11 december 2010, het verlengingsbesluit genomen en blijkens het uitreikingsblad op diezelfde dag, 14 december 2010, om 13.25 uur aan eiser uitgereikt. In deze zaak is de vraag naar een mogelijke onrechtmatigheid wegens het ontbreken van zo'n verlengingsbesluit pas aan de orde vanaf het moment waarop de Terugkeerrichtlijn directe werking heeft gekregen, op 25 december 2010. Vanaf het moment waarop het vereiste van een verlengingsbesluit langs die weg gold, was er in deze zaak dus een verlengingsbesluit voor handen. Dat de rechtbank het in deze zaak accepteert dat het verlengingsbesluit pas na ommekomst van de termijn van zes maanden is genomen en uitgereikt, wil dus niet zeggen dat ook in gevallen waarin de termijn van zes maanden afloopt op of na 25 december 2010, zo'n verlenging van de bewaringstermijn achteraf rechtmatig zou zijn. Sterker, de bestuursrechtelijke hoofdregel is dat verlenging van een termijn moet plaatsvinden tijdens de duur van de te verlengen termijn.

In het arrest van het Hof van 30 november 2009, C-357/09, LJN: BK5471, is in rechtsoverweging 70 overwogen dat de mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen geen grondslag kan vinden in de Terugkeerrichtlijn.

De rechtbank is van oordeel dat, nu de Terugkeerrichtlijn directe werking heeft en gelet op de hierboven weergegeven passage uit het arrest van het Hof, met ingang van 25 december 2010 het belang van de openbare orde en de nationale veiligheid als zodanig niet aan de maatregel van bewaring ten grondslag kan worden gelegd. Slechts voor zover de bewaringsgronden zijn te scharen onder artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, is dit deel van het nationale recht met de Terugkeerrichtlijn in overeenstemming.

Gelet op de directe werking van de Terugkeerrichtlijn en de daarin in artikel 15, eerste lid van de Terugkeerrichtlijn vervatte criteria voor het opleggen van de maatregel, dient de rechtbank thans te bezien of de maatregel voldoet aan deze criteria. Daaraan moet immers, zo volgt uit het voorgaande, ook bij het voortduren van de maatregel worden voldaan.

Aan de maatregel zijn in dit geval zes gronden ten grondslag gelegd: (a) het ontbreken van een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000, (b) de omstandigheid dat eiser niet beschikt over een vaste woon- of verblijfplaats, (c) de omstandigheid dat eiser is veroordeeld ter zake van een misdrijf, (d) de omstandigheid dat eiser wordt verdacht van het plegen van een misdrijf, (e) de omstandigheid dat eiser zich bedient van één of meer aliassen en (f) de omstandigheid dat eiser onvoldoende middelen van bestaan heeft. Verweerder heeft niet verklaard waarom deze gronden ook in het kader van artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn nog zouden kunnen worden gehanteerd. De gronden genoemd onder (a) en (e) zijn naar het oordeel van de rechtbank ook zonder nadere toelichting te scharen onder het criterium van artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, het ontwijken of belemmeren van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijdering. De gronden onder (b), (c), (d) en (f) zijn dat niet. De gronden onder (c) en (d) zijn kennelijk gestoeld op het deel van artikel 59 waarin openbare orde en nationale veiligheid als zodanig worden genoemd als redenen voor de maatregel, wat met ingang van 25 december 2010 niet meer mogelijk is. De gronden onder (b) en (f) zijn mogelijk verdedigbaar in het licht van de Terugkeerrichtlijn als grond voor de bewaring, maar, zoals gezegd, niet zonder nadere toelichting van de zijde van verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de twee overblijvende gronden de maatregel echter nog dragen, zodat niet op deze grond moet worden geoordeeld dat de maatregel onrechtmatig is geworden.

Over de beroepsgrond dat onvoldoende voortvarend wordt gewerkt aan de verwijdering van eiser en dat er geen redelijk vooruitzicht op verwijdering is, overweegt de rechtbank dat er op 9 december 2010 bij de Marokkaanse autoriteiten is gerappelleerd en dat er op 14 december 2010 met eiser een vertrekgesprek is gevoerd. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat redelijk vooruitzicht op verwijdering bestaat en verweerder voortvarend handelt bij de voorbereiding van de verwijdering van eiser. Hierbij neemt de rechtbank in ogenschouw dat er een uittreksel uit het geboorteregister voorhanden is, wat naar het oordeel van de rechtbank de kans op afgifte van een laissez passer verhoogt. Dat eiser al in juli 2010 is gepresenteerd en er nog steeds geen laissez passer is afgegeven en dat in 2008 is geprobeerd eiser uit te zetten, zijn onvoldoende redenen om hierover anders te oordelen.

Nu een redelijk vooruitzicht op verwijdering bestaat, is de duur van de bewaring een element dat bij de belangenafweging moet worden betrokken. Naarmate de bewaring voortduurt, wordt het belang van betrokkene om in vrijheid te worden gesteld groter. Uit de stukken blijkt dat eiser niet beschikt over een identiteitspapier en zich bedient van één of meer aliassen. Eiser frustreert het onderzoek en heeft geen actie ondernomen om zijn verwijdering te bespoedigen. Verweerder werkt ondertussen aan de verwijdering van eiser, maar heeft nog geen reactie van de Marokkaanse autoriteiten. Uit de verstrekte voortgangsgegevens blijkt verder dat eiser HIV heeft - waarvoor hij medicatie krijgt - maar het is de rechtbank niet gebleken dat deze medische problemen aan zijn inbewaringstelling in de weg staan. De hiervoor genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, leiden de rechtbank tot de conclusie dat aan het belang van verweerder bij voortduring van de maatregel meer gewicht toekomt dan aan het belang van eiser bij zijn invrijheidsstelling.

Gelet op het voorgaande en artikel 96, derde lid, van de Vw is de rechtbank van oordeel dat de maatregel van bewaring niet in strijd is met de Vw. Ook bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat, bij afweging van de betrokken belangen, de maatregel in redelijkheid niet gerechtvaardigd is.

Het beroep is ongegrond. Daarom wordt het verzoek om schadevergoeding afgewezen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.