3.4.4.3 Verwijzing naar de bevoegde rechter bij onbevoegdheid van de aangezochte rechter

125. Is een zaak aangebracht bij een onbevoegde rechter terwijl een andere gewone rechter wel bevoegd is, dan zal de rechter de zaak op grond van art. 73 Rv (bij absolute onbevoegdheid) of op grond van art. 110 Rv (bij relatieve onbevoegdheid) naar die andere rechter verwijzen. Art. 74 Rv geeft een regeling van de wijze waarop vervolgens verder wordt geprocedeerd. Blijkens het derde lid van dit artikel is een lagere rechter aan een verwijzing gebonden, maar een hogere rechter niet. Nu de art. 73, 74 en 110 Rv deel uitmaken van de algemene bepalingen geldend voor de wijze van procederen, zijn de in deze artikelen vervatte regels zowel in dagvaardings- als verzoekschriftprocedures van toepassing. Tot aan de herziening van het procesrecht in 2002, behelsde de wettelijke regeling van het procesrecht met de art. 157a en 157b (oud) Rv alleen voor de dagvaardingsprocedure een vergelijkbare regeling. In verzoekschriftprocedures kwam het echter evengoed voor dat verzoeker een onbevoegde rechter benaderde.

De Hoge Raad heeft voor de oplossing van dergelijke gevallen met een beroep op de goede procesorde aansluiting gezocht bij de voor de dagvaardingsprocedure getroffen regeling. In de uitspraak Van Kemenade/Esso1 besliste hij:

De regel dat een redelijke, aan de eisen van een goede procesorde beantwoordende en met het stelsel van de wet verenigbare wetstoepassing meebrengt dat in een verzoekschriftprocedure het bepaalde in de art. 157a en 157b (oud) Rv van overeenkomstige toepassing is, is in heel wat rechterlijke uitspraken herhaald. Had de uitspraak in de zaak Van Kernenade/Esso nog betrekking op een contentieuze verzoek-schriftprocedure waarop de algemene regeling van de art. 429a-429r (oud) Rv van toepassing was3, later werd de regel ook aanvaard voor de eveneens in beginsel aan de art. 429a-429r (oud) Rv onderworpen maar niet-contentieuze verzoekschriftprocedures uit hoofde van de Wet Bopz4 en de bijzondere, tamelijk contentieuze, verzoekschriftprocedures tot faillietverklaring.5 Sinds de herziening van de wettelijke regeling van het procesrecht in 2002 geldt, zoals gezegd, het aan de art. 157a en 157b (oud) Rv ontleende verwijzingsstelsel van de art. 73, 74 en 110 Rv voor zowel dagvaardings- als verzoekschriftprocedures.

126. De Hoge Raad baseerde de analogische toepassing van de art. 157a en 157b (oud) Rv op een redelijke, aan de eisen van een goede procesorde beantwoordende en met het stelsel van de wet verenigbare wetstoepassing. Dit lijkt op de redelijke, met de eisen van een goede procesorde verenigbare wetstoepassing die de Hoge Raad aan zijn beslissing in de hierboven besproken beschikking ten grondslag legde. Dat een bepaalde wetstoepassing aan de eisen van een goede procesorde beantwoordt, houdt echter niet alleen in dat die toepassing verenigbaar is met de eisen van een goede procesorde, maar bovendien impliceert deze formulering dat de eisen van een goede procesorde een dergelijke toepassing vergen. De toevoeging dat de toepassing ook met het stelsel van de wet verenigbaar is, doet vermoeden dat de Hoge Raad wetstoepassingen denkbaar acht die weliswaar aan de eisen van een goede procesorde beantwoorden, maar desalniettemin onverenigbaar zijn met het stelsel van de wet.

Waarom de eisen van een goede procesorde vergen dat de de art. 157a en 157b (oud) Rv in de verzoekschriftprocedure analogisch worden toegepast, expliciteert de Hoge Raad niet. Het antwoord op die vraag spreekt in dit geval echter, gezien de processuele complicaties waarin Van Kemenade en Esso verwikkeld waren geraakt en het gevolg daarvan - na zes instanties nog geen inhoudelijke berechting van het geschil - welhaast voor zich. Aangenomen mag worden dat de wetgever dergelijke complicaties bij de regeling van de verzoekschriftprocedure niet heeft voorzien. Zowel de belangen van partijen als het algemeen belang gemoeid bij een effectieve berechting van geschillen, eisen echter een regeling ter voorkoming van dergelijke complicaties.6

Afgezien daarvan is in de loop der tijd voor steeds meer contentieuze zaken de verzoekschriftprocedure voorgeschreven. Uit de rechtspraak blijkt dat in procedures die met een verzoekschrift worden ingeleid, maar waarin wel strijdende partijen tegenover elkaar staan, de behoefte aan duidelijke, strakke regels groter is dan in klassieke, non-contentieuze verzoekschriftprocedures. Ook de zaak Van Kernenade/Esso was een hooglijk contentieuze zaak.

127. De hierboven beschreven rechtspraak biedt slechts een voorbeeld uit meerdere overeenkomstige toepassingen die voor de herziening van de wettelijke regeling van het procesrecht in 2002 werden gegeven aan regels uit de dagvaardingsprocedures in de verzoekschriftprocedure. De verzoekschriftprocedure is van oudsher minder formeel en wettelijk minder gedetailleerd geregeld dan de dagvaardingsprocedure. Het voordeel daarvan - de procedure is in het algemeen sneller, goedkoper, eenvoudiger en soepeler - bleek in de loop der tijd ook tevens nadelig te kunnen uitpakken. Naarmate de wetgever uit doelmatigheidsoverwegingen voor steeds meer contentieuze zaken de verzoekschriftprocedure voorschreef, werden juist het gebrek aan duidelijke regels en de daarmee gepaard gaande onzekerheid als problematisch ervaren. De rechtspraak heeft getracht de ergste pijn weg te nemen door een aantal regels van de dagvaardingsprocedure van overeenkomstige toepassing te verklaren op de verzoekschriftprocedure.7

Niet elke overeenkomstige toepassing van regels uit de dagvaardingsprocedure in de verzoekschriftprocedure werd evenwel gegrond op of beargumenteerd met de eisen van een behoorlijke rechtspleging of goede procesorde, zoals in de beschikking Van Kernenade/Esso. In de uitspraak Van Gasteren/Beemster8 overwoog de Hoge Raad bijvoorbeeld eenvoudigweg dat de regeling van art. 67 (oud, thans 236) Rv, hoewel geschreven voor vonnissen, 'zich leent voor analogische toepassing' op beschikkingen op verzoekschrift, waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen. Ten aanzien van de toepasselijkheid van de in de dagvaardingsprocedure geldende regels van bewijsrecht, overwoog de Hoge Raad daarentegen dat de rechtsontwikkeling in de richting van de overeenkomstige toepassing van deze bepalingen in overeenstemming is met 'de steeds verder gaande doorwerking van de beginselen van een behoorlijke rechtspleging' zoals deze liggen besloten in art. 6 EVRM.9

Bij de herziening van het procesrecht in 2002 is de jurisprudentiële harmonisatie van beide procedures grotendeels gecodificeerd en heeft de verzoekschriftprocedure een meer uitgewerkte en op de dagvaardingsprocedure afgestemde wettelijke regeling gekregen. Zo kent de wettelijke regeling thans een uitgebreide afdeling met algemene voorschriften voor beide procedures. Niet verwonderlijk is dat, nu beide procedures steeds meer op elkaar zijn gaan lijken, het nut van twee verschillende procedures - met alle mogelijke complicaties van dien - ter discussie staat.10