HR, 18-12-2020, nr. 20/01824

HR, 18-12-2020, nr. 20/01824

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑12‑2020

Inhoudsindicatie

Rijnvarendenovereenkomst, heffing premie volksverzekeringen, verrekening met in andere staat betaalde premies?

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 20/01824

Datum 18 december 2020

ARREST

in de zaak van

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

tegen

[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 7 mei 2020, nr. 19/00355 op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. BRE 17/2052), betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2014 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven beschikking inzake belastingrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het

beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Beoordeling van het middel

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1

Belanghebbende heeft in de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2014 verzocht om vrijstelling voor de premie volksverzekeringen. De Inspecteur heeft die vrijstelling voor de periode 17 november 2014 tot en met 31 december 2014 verleend. In de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2014 heeft de Inspecteur over de periode 1 januari 2014 tot en met 16 november 2014 premie volksverzekeringen geheven.

2.1.2

Belanghebbende was als rijnvarende in het jaar 2014 werkzaam aan boord van het binnenvaartschip [C]. Belanghebbende was tot en met 31 augustus 2014 in dienst bij [D] S.a.R.L. (hierna: [D]) te Luxemburg en vanaf 1 september 2014 tot en met 31 december 2014 bij [E] S.A. (hierna: [E]) te Luxemburg. Over de periode 1 januari 2014 tot en met 16 november 2014 zijn op het loon van belanghebbende Luxemburgse socialeverzekeringspremies ingehouden. Met dagtekening 28 februari 2019 heeft de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB) A1-verklaringen afgegeven. Volgens deze verklaringen is op belanghebbende voor de periode 1 januari 2014 tot en met 16 november 2014 de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving van toepassing.

2.2.1

Voor het Hof was in geschil of belanghebbende voor de periode 1 januari 2014 tot en met 16 november 2014 premieplichtig is voor de volksverzekeringen.

2.2.2

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in de periode van 1 januari 2014 tot en met 16 november 2014 verzekerd en premieplichtig is in Nederland. Daarbij is het Hof ervan uitgegaan dat de belastingrechter gebonden is aan de A1-verklaringen van de SVB. Het Hof heeft de in Luxemburg betaalde premies in mindering gebracht op de in Nederland verschuldigde premie volksverzekeringen.

2.3

Het middel betoogt dat het verminderen van de in Nederland verschuldigde premie volksverzekeringen met de ingehouden Luxemburgse socialeverzekeringspremies in strijd is met de artikelen 16 en 73, lid 2, van Verordening (EG) 987/2009 van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels alsmede met artikel 9.2 Wet IB 2001.

2.4

Het middel slaagt (zie HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1150, r.o. 4.3.1 tot en met 4.3.10). De uitspraak van het Hof moet worden vernietigd, behoudens voor zover deze betrekking heeft op de vergoeding van het bij de Rechtbank betaalde griffierecht, het bij het Hof betaalde griffierecht en de proceskosten. De uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.

3. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie gegrond,

- vernietigt de uitspraak van het Hof, behalve de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, en

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer J. Wortel als voorzitter, en de raadsheren A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2020.

Beroepschrift 18‑12‑2020

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 20/01824) tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 7 mei 2020, nr. 19/00355, inzake [X] te [Z] betreffende de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2014.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 16 juni 2020 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het recht, met name van de artikelen 16 en 73, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 987/2009 (hierna: de toepassingsverordening) en artikel 9.2 van de Wet IB 2001, doordat het Hof de in Luxemburg ingehouden sociale zekerheidspremies (en zelfs een pensioenpremie) heeft verrekend met de in Nederland verschuldigde premies volksverzekeringen (hierna: PV), zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

a.

artikel 73 van de toepassingsverordening geen ruimte biedt voor een verrekening zoals toegepast door het Hof en ook artikel 9.2 Wet IB 2001 geen ruimte biedt voor een dergelijke verrekening;

b.

het Hof verzuimt om na te gaan, indien verrekening wel mogelijk zou zijn, in hoeverre sprake is van premies die voor verrekening in aanmerking komen met de in Nederland verschuldigde PV.

Feitelijk kader

1.

Belanghebbende is rijnvarende en woont in Nederland.

2.

Belanghebbende is in de in geschil zijnde periode (2014) in loondienst bij [D] S.A.R.L., gevestigd in Luxemburg (1 januari 2014 tot en met 31 augustus 2014) en later bij [E] S.A. gevestigd in Luxemburg (1 september 2014 tot en met 31 december 2014). Op zijn loon zijn Luxemburgse sociale verzekeringspremies ingehouden.

3.

Belanghebbende is van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 werkzaam op het binnenvaartschip [C].

4.

De ingehouden premies omvatten (in ieder geval ook) premies die in Nederland zouden kwalificeren als premies voor werknemersverzekeringen en pensioenpremies. De ‘pensioenpremies’ zijn in Nederland reeds op het belastbare loon in mindering gebracht.

5.

Op grond van artikel 4, tweede lid van de Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van Verordening (EG) 883/2004 Stcrt. 2011, 3397, van 23 december 2010 (hierna: Rijnvarendenovereenkomst) is belanghebbende onderworpen aan het Nederlandse socialezekerheidsstelsel.

6.

De Sociale Verzekeringsbank (SVB) heeft op 19 september 2018 een A1 verklaring afgegeven voor belanghebbende voor zijn werkzaamheden op het schip [C]. Voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 16 november 2014 is het Nederlandse stelsel van socialezekerheidswetgeving aangewezen.

7.

In geschil is de periode van 1 januari 2014 tot en met 16 november 2014.

Toelichting op het middel

Gezien het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2018, nr. 19/01620, ECLI:NL:HR:2018:1838 zijn de Belastingdienst en de Belastingrechter aan de A1- verklaring gebonden. Uit het arrest HvJ EU 6 september 2018, C-527/16 (Alpenrind), ECLI:EU:C:2018:669 (zie m.n. antwoord op vraag 2b), volgt dat een dergelijk verklaring ook achteraf mag worden afgegeven als een andere lidstaat zijn wetgeving al heeft toegepast (bijv. door inschrijving/premieheffing). Het Hof oordeelt in r.o. 4.2 en 4.3 derhalve terecht dat belanghebbende verzekerings- en premieplichtig is in Nederland.

1) Artikel 73 van de toepassingsverordening

Artikel 73 van de toepassingsverordening heeft als opschrift ‘Voorlopig betaalde prestaties in geld of voorlopig betaalde premies’. Het eerste lid van artikel 73 geeft met het oog op de toepassing van artikel 6 van de toepassingsverordening voorschriften over de verrekening van voorlopig betaalde uitkeringen.

De eerste volzin van het tweede lid van artikel 73 bepaald dat ‘het orgaan dat van een rechtspersoon en/of natuurlijke persoon voorlopige premies heeft ontvangen’ pas mag overgaan tot terugbetaling van de premies, nadat het bij het als bevoegd aangemerkte orgaan navraag heeft gedaan naar de bedragen die op grond van artikel 6, vierde lid, van de toepassingsverordening eventueel aan dit orgaan verschuldigd zijn.

Voorts bepaalt het tweede lid van artikel 73 van de toepassingsverordening dat het orgaan dat voorlopige premies heeft ontvangen, deze premies overmaakt aan het als bevoegd aangemerkte orgaan opdat de voorlopige premies worden verrekend met de premies verschuldigd aan het als bevoegd aangemerkte orgaan. Het verzoek van laatstgenoemd orgaan moet uiterlijk drie maanden na de vaststelling van de toepasselijke wetgeving worden ingediend.

2) Opvatting van het hof

Ten tijde van de uitspraak van het Hof was de — nog immer van kracht zijnde — A1 verklaring van toepassing. Zoals gezegd zijn de Belastingdienst en de Belastingrechter aan de A1-verklaring gebonden, desalniettemin zoekt het Hof in casu naar een oplossing voor belanghebbende voor de onterechte inhouding van Luxemburgse premies (overweging 4.5 e.v.). Het Hof oordeelt in r.o. 4.16:

‘Het Hof is van oordeel dat de belastingrechter deze impasse — die ontstaan is doordat bestuursorganen en lidstaten niet samenwerken en overleggen en het unierecht dreigt te worden ondermijnd — dient te doorbreken.’

Het Hof komt met toepassing van artikel 6, artikel 16 en artikel 73 van de toepassingsverordening tot de conclusie dat de ten onrechte ingehouden Luxemburgse premies in mindering dienen te komen op de in Nederland verschuldigd PV.

3) Verrekening op grond van Artikel 73, tweede lid, is niet aan de orde als geen sprake is van een meningsverschil tussen de organen van twee of meer lidstaten

Uit het feit dat artikel 73 van de toepassingsverordening het heeft over voorlopig betaalde premies, dat artikel 73 in het eerste lid stipuleert dat het daarin bepaalde een voorschrift bevat met het oog op de toepassing van artikel 6 van de toepassingsverordening en dat in het tweede lid expliciet wordt gerefereerd aan bedragen die op grond van artikel 6, lid 4, van de toepassingsverordening eventueel (…) verschuldigd zijn volgt onomstotelijk dat de werking van artikel 73 is beperkt tot situaties waarin artikel 6 van de toepassingsverordening toepassing heeft gekregen.

De toepassing van artikel 6 van de toepassingsverordening komt aan de orde als alle procedurele regels van de verordening worden gevolgd maar de organen van twee lidstaten het niet met elkaar eens worden. Artikel 6 is niet van toepassing als in een lidstaat premies worden afgedragen zonder dat de toepasselijke procedures in acht worden genomen. Dit laatste doet zich bijvoorbeeld voor als een werknemer die in meerdere lidstaten werkzaam is, zich niet houdt aan het in artikel 16, eerste lid, van de toepassingsverordening vervatte voorschrift dat hij zich moet melden bij het bevoegde orgaan van de lidstaat van de woonplaats. Dit laatste doet zich a fortiori voor als een werknemer het voorschrift van artikel 16, eerste lid, van de toepassingsverordening niet volgt, de werknemer en werkgever besluiten om in een andere lidstaat — de lidstaat van hun keuze — premies af te dragen en deze premies aldaar in ontvangst worden genomen zonder dat de overige betrokken lidstaten daarover worden geïnformeerd.

Artikel 73 van de Verordening (EG) nr. 987/2009 ziet op voorlopig betaalde prestaties in geld of voorlopig betaalde premies en luidt als volgt:

‘1.

Met het oog op de toepassing van artikel 6 van de toepassingsverordening stelt het orgaan dat voorlopige uitkeringen heeft betaald, hoogstens drie maanden nadat de toepasselijke wetgeving of het voor de betaling van de uitkeringen verantwoordelijke orgaan is vastgesteld, een verklaring op met daarin het bedrag dat voorlopig is betaald, en stuurt deze verklaring aan het als bevoegd aangemerkte orgaan.

Het orgaan dat is aangemerkt als bevoegd voor de betaling van de uitkeringen, houdt het uit hoofde van de voorlopige betaling verschuldigde bedrag in op de achterstallige betalingen van de overeenkomstige uitkeringen die het aan de betrokkene verschuldigd is en maakt onverwijld het ingehouden bedrag over aan het orgaan dat de voorlopige uitkeringen heeft betaald.

Indien de voorlopig betaalde uitkeringen de achterstallige betalingen overtreffen of indien er geen achterstallige betalingen zijn, houdt het als bevoegd aangemerkte orgaan het bedrag in op de lopende betalingen onder de voorwaarden en binnen de grenzen als voor een dergelijke verrekeningsprocedure is bepaald bij de wetgeving die door dit orgaan wordt toegepast, en maakt het ingehouden bedrag onverwijld over aan het orgaan dat de voorlopige uitkeringen heeft betaald.

2.

Het orgaan dat van een rechtspersoon en/of natuurlijke persoon voorlopige premies heeft ontvangen, gaat pas over tot terugbetaling van de bedragen in kwestie aan de persoon die deze heeft betaald, nadat het bij het als bevoegd aangemerkte orgaan navraag heeft gedaan naar de bedragen die op grond van artikel 6, lid 4, van de toepassingsverordening eventueel aan dit orgaan verschuldigd zijn.

Op verzoek van het als bevoegd aangemerkte orgaan, welk verzoek uiterlijk drie maanden na de vaststelling van de toepasselijke wetgeving wordt ingediend, maakt het orgaan dat voorlopige premies heeft ontvangen, deze premies aan dit orgaan over, opdat deze worden verrekend met de over dezelfde periode door de betrokken rechts- of natuurlijke persoon aan het voor de betrokken periode als bevoegd aangemerkte orgaan verschuldigde premies. De overgemaakte premies worden met terugwerkende kracht geacht betaald te zijn aan het als bevoegd aangemerkte orgaan.

Indien de voorlopig betaalde premies meer bedragen dan de betrokken natuurlijke of rechtspersoon aan het als bevoegd aangemerkte orgaan verschuldigd is, betaalt het orgaan dat de premies voorlopig had ontvangen, het teveel betaalde bedrag aan de betrokken natuurlijke of rechtspersoon terug.’

Ik meen dat zonder een melding van belanghebbende zoals bedoeld in artikel 16, eerste lid van de Verordening (EG) nr. 987/2009, per definitie geen sprake kan zijn van heffing van voorlopige premies.

Artikel 73 lid 2 van de Verordening (EG) nr. 987/2009 spreekt over het orgaan dat voorlopige premies heeft ontvangen. Voorlopige premies (geheven met toepassing van artikel 6 van de Verordening (EG) nr. 987/2009) kunnen pas worden geheven, als degene (belanghebbende) die in twee of meer lidstaten werkzaamheden verricht, zich heeft gemeld bij het orgaan in zijn woonland (artikel 16 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 987/2009). Als betrokkene zich heeft gemeld bij het orgaan in zijn woonland, dan kan dit orgaan van zijn woonland voorlopig de op betrokkene toepasselijke wetgeving vaststellen (artikel 16 lid 2 van de Verordening (EG) nr. 987/2009). In die situatie kunnen er voorlopige premies worden geheven. Zolang belanghebbende zich niet heeft gemeld bij het orgaan in zijn woonland, treedt het eerste lid van artikel 16 niet in werking (en kunnen er geen voorlopige premies worden geheven; zie artikel 16 lid 6 van de Verordening (EG) nr. 987/2009.

Als er geen voorlopige premies zijn geheven kan er ook geen sprake zijn van verrekening op grond van artikel 73, tweede lid, van de Verordening (EG) nr. 987/2009.

De artikelen 6 en 73 van de Verordening (EG) nr. 987/2009 moeten in samenhang met artikel 16 van de Verordening (EG) nr. 987/2009 worden gezien en zien op meningsverschillen tussen lidstaten op grond van voorlopig vastgestelde wetgeving. Ook eventuele premies en uitkeringen worden dan voorlopig berekend. Als het meningsverschil beslecht is en uiteindelijk een andere wetgeving van toepassing wordt verklaard dan de voorlopig toegepaste wetgeving, werkt deze definitieve wetgeving terug tot de datum van de toegepaste voorlopige wetgeving. Heeft de ene lidstaat voorlopig premies ontvangen en blijkt uiteindelijk de wetgeving van een andere lidstaat van toepassing te zijn, dan geeft artikel 73 van de Verordening (EG) nr. 987/2009 de verplichting om deze premies te verrekenen. Het orgaan dat de voorlopige premies heeft ontvangen moet dan bij het bevoegde orgaan navraag doen naar de bedragen die naar dit orgaan overgemaakt moeten worden. Vervolgens moet het bevoegde orgaan binnen drie maanden nadat de wetgeving definitief is vastgesteld het orgaan dat de voorlopige premies heeft ontvangen verzoeken tot overmaking van de voorlopig betaalde premies.

Als er al sprake is van voorlopig toegepaste wetgeving dan is de verrekening alleen aan de orde als de definitief toe te passen wetgeving een andere is dan de voorlopig toegepaste wetgeving. Gerechtshof 's‑Hertogenbosch past artikel 73 van de Verordening (EG) nr. 987/2009 ook toe in de situatie dat op betrokkene de verkeerde wetgeving is toegepast en uiteindelijk in een andere lidstaat verzekerd — en dientengevolge premieplichtig — wordt als gevolg van de aanwijsregels van de Verordening (EG) nr. 883/2004. Hiervoor lijkt artikel 73 van de Verordening (EG) nr. 987/2009 niet bedoeld te zijn.

Naar mijn oordeel kan geen sprake zijn van voorlopig betaalde premies in de zin van artikel 6 of artikel 73 van de toepassingsverordening voor het moment van afgifte van de A1-verklaring door de Sociale verzekeringsbank. Er was immers voorafgaand aan dat moment geen sprake van een meningsverschil tussen de organen of autoriteiten van twee of meer lidstaten inzake de vaststelling van de toepasselijke wetgeving.

4) De sociale verzekeringsbank heeft de procedurevoorschriften die een loyale samenwerking tussen lidstaten borgen, niet geschonden

Het Hof hecht in zijn overwegingen belang aan de omstandigheid dat de SVB zich niet zou hebben gehouden aan de procedurevoorschriften die een loyale samenwerking tussen lidstaten borgen.

Vast staat dat de belanghebbende zich op geen enkel moment heeft gemeld bij de SVB. In dit kader moet daarom allereerst worden vastgesteld dat de onterechte afdracht van premies in Luxemburg primair te wijten valt aan de werkgever en de werknemer die er zelf voor hebben gekozen om de aanslagen van de Belastingdienst te negeren en geen navraag te doen bij de Sociale Verzekeringsbank. Ook hebben zij geen acht geslagen op de rechtspraak van de Hoge Raad betreffende de sociale zekerheid van rijnvarenden (bijvoorbeeld Hoge Raad 9 december 2011, zaak F10/03927, ECLI:NL:HR:2011:BQ2938, V-N 2011/31.22) waaruit zij hadden kunnen afleiden dat de Nederlandse wetgeving van toepassing was. Er had in ieder geval bij hen twijfel moeten ontstaan over de afdracht in Luxemburg.

Voorts moet worden opgemerkt dat de procedurevoorschriften van artikel 16 van Verordening (EG) nr. 987/2009 die het Hof voor ogen heeft, niet van toepassing zijn op werknemers die onder het bereik van de Rijnvarendenovereenkomst vallen. Het Hof miskent dat op basis van artikel 16 van Vo. 883/2004 de betrokken lidstaten een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan voor rijnvarenden in afwijking van de aanwijsregels van artikel 11 tot en met 15 andere aanwijsregels gelden, niet de aanwijsregels van Vo. 883/2004 gelden, maar een specifiek voor rijnvarenden gesloten Rijnvarendenovereenkomst. Daaruit volgt dat op rijnvarenden die werken in de lidstaten die partij zijn bij deze Rijnvarendenovereenkomst niet artikel 13 van Vo. 883/2004 van toepassing is, maar de daarvoor op basis van artikel 16 van Vo. 883/2004 in de plaats getreden aanwijsregels van de Rijnvarendenovereenkomst. Er is derhalve geen sprake van vaststelling van de toepasselijke wetgeving op grond van artikel 13 van de Basisverordening. In zoverre is anders dan belanghebbende stelt artikel 16 van Vo. 987/2009 niet op deze aanwijzing op grond van de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing. De Rijnvarendenovereenkomst kent een eigen regeling in artikel 5, tweede lid:

‘(2)

Op verzoek van werkgever of werknemer, of van een zelfstandige, bepaalt het bevoegde orgaan zoals bedoeld in het eerste lid, op grond van deze overeenkomst, welke wetgeving van toepassing is en gedurende welke periode.’

Belanghebbende heeft een dergelijk verzoek echter niet gedaan. Op grond van artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst wordt de Nederlandse wetgeving aangewezen omdat in de periode waarop de bestreden aanslagen zien de zetel van de onderneming, waarvoor belanghebbende als rijnvarende werkzaam is, zich in Nederland bevindt. Op werknemers zoals belanghebbende die rechtstreeks onder het bereik van de Rijnvarendenovereenkomst vallen, is artikel 13 van Verordening (EG) nr. 883/2004 niet van toepassing. Als gevolg daarvan geldt artikel 16 van Verordening (EG) nr. 987/2009 evenmin. Dit artikel heeft als titel ‘Procedure voor de toepassing van artikel 13 van de basisverordening’.

De procedurevoorschriften van artikel 16 van de toepassingsverordening zijn evenmin van toepassing in bepaalde andere situaties van werken in meer lidstaten, zoals zeevarenden (artikel 11, vierde lid van Verordening (EG) nr. 883/2004) en cockpitpersoneel (artikel 11, vijfde lid, van Verordening (EG) nr. 883/2004). Voor deze situaties geldt een andere procedure, te weten artikel 15 van de toepassingsverordening.

Bovendien ligt een procedure waarbij in een individuele zaak eerst een voorlopige vaststelling van de wetgeving wordt gedaan, waarna de andere betrokken lidstaten de gelegenheid hebben om bezwaar te maken niet voor de hand. De lidstaten die partij zijn bij de Rijnvarendenovereenkomst zijn namelijk overeengekomen om als enig beslissend criterium voor de vaststelling van de wetgeving die van toepassing is op rijnvarenden in loondienst, de lidstaat van vestiging van de exploitant van het schip waarop deze werkt te gebruiken. Daarbij wordt uitgegaan van de gegevens op de Rijnvaartverklaring (artikel 1, onder c, van de Rijnvarendenovereenkomst). Dit ligt anders bij artikel 13 van Verordening (EG) nr. 883/2004, waar veel meer criteria relevant zijn die soms lastig zijn vast te stellen of waarover verschil van mening tussen betrokken lidstaten zou kunnen bestaan, zoals waar betrokkene woont, of deze substantieel in zijn woonland werkt, wie zijn werkgever is en waar die is gevestigd.

Zelfs indien de procedurevoorschriften vervat in artikel 16 van de toepassingsverordening van toepassing in casu van toepassing zouden zijn, kan aan de SVB niet worden verweten dat sprake is geweest van dubbele heffing.

Voor zover de toepassing van artikel 16 aan de orde zou zijn dan vangt deze procedure aan als degene (belanghebbende) die in twee of meer lidstaten werkzaamheden verricht, zich heeft gemeld bij het orgaan van zijn woonland (artikel 16, eerste lid, van de toepassingsverordening). Eerst als een belanghebbende zich heeft gemeld bij het bevoegde orgaan van zijn woonland, kan dit orgaan de op belanghebbende toepasselijke wetgeving vaststellen (artikel 16, tweede lid, van de toepassingsverordening). Zoals hiervoor opgemerkt, staat in de onderhavige procedure vast dat de belanghebbende zich juist niet heeft gemeld bij de Sociale Verzekeringsbank.

Gezien het voorgaande, is het verwijt dat het Hof de Belastingdienst, de SVB en de politiek maakt misplaatst en kan het in ieder geval niet leiden tot de conclusie die het Hof daaraan wenst te verbinden.

Voor zover artikel 16 van de toepassingsverordening al van toepassing zou zijn, geldt tenslotte dat de afgifte van de A1-verklaring door de Sociale Verzekeringsbank moet worden beschouwd als het moment waarop de vaststelling van de toepasselijke wetgeving in de zin van artikel 16, tweede lid, van de toepassingsverordening plaatsvond. Daarbij stelde de Sociale verzekeringsbank vast dat de Nederlandse wetgeving van toepassing was.

De toepassing van artikel 73 van de toepassingsverordening is echter slechts aan de orde als vaststaat dat de uiteindelijk toepasselijke wetgeving niet die van de lidstaat is die aanvankelijk met toepassing van artikel 16, tweede lid, was aangewezen. Het Hof past artikel 73 daarentegen toe in de situatie dat de uiteindelijk toepasselijke wetgeving dezelfde is als die van de lidstaat die aanvankelijk met toepassing van artikel 16, tweede lid, is aangewezen maar de werkgever en werknemer ervoor hebben gekozen om in een andere — verkeerde — lidstaat af te dragen. Van een situatie waarin de werknemer uiteindelijk in een andere lidstaat verzekerd- en premieplichtig blijkt te zijn als gevolg van juiste toepassing van de aanwijsregels van de verordening(EG) nr. 883/2004 is geen sprake.

Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het Hof is gebaseerd op een onjuiste uitleg van de toepassingsverordening en ook voorbij gaat aan het feit dat artikel 9.2 Wet IB 2001 voor verrekening als het Hof voorstaat, geen enkele grondslag biedt.

Naar mijn opvatting biedt de wet geen ruimte voor de oplossing van het Hof. Het Hof past hier een soort hardheidsclausule toe.

Voor mijn opvatting ontleen ik ook steun aan de conclusies van A-G Wattel d.d. 7 mei 2020 (zie o.a. ECLI:NL:PHR:2020:239 en de bij de conclusies van die datum gevoegde bijlage, ECLI:NL:PHR:2020:559). Uit deze conclusie en bijlage volgt, dat de regularisatieprocedure van artikel 16 van de toepassingverordening voor de toepassing van het op rijnvarenden expliciet n/'et-toepasselijke artikel 13 Basisverordening niet van toepassing is op rijnvarenden, en dat als dat anders zou zijn, die procedure tot geen ander resultaat kan leiden dan exclusieve Nederlandse heffingsbevoegdheid. Dat artikel 6 toepassingverordening evenmin van toepassing is als de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is, volgt daaruit dat die bepaling de enige juiste stelselaanwijzing (die van de scheepsexploitantstaat) niet bevat. De rangorderegeling in artikel 6 toepassingverordening voor aanwijzing van een ‘voorlopig’ bevoegde Staat (1. Werkstaat; 2. Woonstaat; 3. Aanvraagstaat) leidt tot voorlopige aanwijzing van de bij rijnvarenden voortdurend wisselende werkstaat die daarom juist moet worden vermeden volgens het wél toepasselijke artikel 4 van de Rijnvarendeovereenkoms. Aan artikel 73 toepassingsverordening (verrekening van voorlopig geheven premies) en Besluit Al van de Administratieve Commissie (overleg- en bemiddeling) komt men dan niet toe, daargelaten dat die bepalingen alleen van toepassing zijn als voorlopig een andere Staat aangewezen zou zijn dan de uiteindelijk bevoegd blijkende Staat. Daarvan is in casu geen sprake. Het door het Hof genoemde HvJ-arrest Santé Pasquini lijkt de A-G niet relevant, want een heel ander probleem en andere EU-regels betreffende zaak. Als het al zo zou zijn dat ‘in het kader van de sinds 1 mei 2010 geldende basis- en toepassings-verordening Nederland en Luxemburg samen actief moeten optrekken’, kan de rechter volgens de A-G niet bepalen wat het resultaat daarvan zou (moeten) zijn geweest, maar in geen geval dat de onbetwist exclusief bevoegde staat niet of niet volledig zou mogen heffen.

In uw arrest van 10 juli 2020, nr. 19/04564, ECLI:NL:HR:2020:1150 oordeelde u:

‘4.3.8

Aangezien het stelsel van de Rijnvarendenovereenkomst belet dat op een rijnvarende de wetgeving van meer dan één Rijnoeverstaat van toepassing zoukunnen zijn en niet voorziet in voorlopige toepassing van wetgeving van een Rijnoeverstaat, bieden de artikelen 6 en 73 Toepassingsverordening geen grondslag voor verrekening in een geval waarin op grond van de Rijnvarendenovereenkomst de wetgeving van slechts één Rijnoeverstaat van toepassing is en in de uitvoeringspraktijk desondanks in meer dan één Rijnoeverstaat premies worden geheven.

4.3.9

De Rijnvarendenovereenkomst voorziet voor een geval waarin een rijnvarende ondanks het stelsel van de Rijnvarendenovereenkomst gevolgen van dubbele heffing ondervindt, niet in een procedure om te waarborgen dat dubbele heffing achterwege blijft. In het oordeel van het Hof is onderkend dat dit de Inspecteur en de belastingrechter voor een dilemma kan plaatsen in een geschil over premieheffing waarin een belanghebbende stelt dat sprake is van dubbele heffing en een beroep doet op verrekening. Uit al het voorgaande vloeit echter voort dat de belastingrechter slechts kan vaststellen of er een rechtsgrond is die de Inspecteur verplicht tot verrekening ingeval in meer dan één Rijnoeverstaat premieheffing plaatsvindt en dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de artikelen 16 en 73 Toepassingsverordening die rechtsgrond niet bieden in een geval waarin de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is.

4.3.10

Anders dan in het oordeel van het Hof besloten ligt, valt die rechtsgrond voor een geval als hier aan de orde niet te lezen in het arrest Santé Pasquini van het Hof van Justitie3 of in het Besluit A1 van 12 juni 2009 betreffende de instelling van een dialoog- en bemiddelingsprocedure met betrekking tot de geldigheid van documenten, het bepalen van de toepasselijke wetgeving en het verlenen van prestaties uit hoofde van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Pb. 2010/C 106/01) van de Administratieve Commissie voor de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (zie onderdeel 4.39 e.v. van de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal en onderdeel 6.4 van die conclusie).’

Hieruit volgt dat het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en de uitspraak niet in stand kan blijven.

b. Wat komt er in aanmerking voor verrekening

Wanneer anders dan betoogd in onderdeel a er ook in gevallen als de onderhavige wel ruimte zou bestaan voor verrekening, is het nog de vraag welke inhoudingen verrekend kunnen worden met de in dit geval verschuldigde PV. Het Hof onderzoekt op geen enkele wijze of de in Luxemburg ingehouden premies ook vergelijkbaar zijn met premie volksverzekeringen, met uitzondering van de ‘Caisse de pension’, waarvan in deze zaak door de inspecteur gesteld zou zijn dat deze bijdrage het meest overeenkomst met de premie AOW.

De inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat de Luxemburgse premies (in zijn geheel) op de geheven premies volksverzekeringen in de aanslag IB/PV in mindering kunnen worden gebracht. Het Hof kiest er voor de bewijslast inzake niet verrekenbaarheid bij de inspecteur te leggen. De eerder aangehaalde conclusies van A-G Wattel d.d. 7 mei 2020 achten die bewijslastverdeling onjuist. Het Hof gaat in de uitspraak in het geheel niet in op de aard van de in Luxemburg ingehouden premies. De aard van de verschillende in Luxemburg premies kan worden bepaald aan de hand van de gedingstukken.

Het Hof heeft de totale bedragen van de Luxemburgse premies verrekend met de verschuldigde PV. De opbouw van de Luxemburgse premies laat zien dat deze voor een groot deel betrekking hebben op werknemersverzekeringen (ziekte, arbeidsongeschiktheid). Nu is Nederland deze premies door de werkgever niet zijn betaald, is wat betreft deze werknemersverzekeringen zelfs geen sprake van dubbele heffing. De op de Luxemburgse salarisspecificaties vermelde inhoudingen bestaan uit:

—

Caisse Maledie (Health Insurance);

—

Caisse Maledie Especes (Health Cash Benefit).

Uit de gedingstukken blijkt dat de ingehouden Luxemburgse premies niet met de Nederlandse volksverzekeringen vergelijkbare premies zijn. Volgens de Nederlandse wetgeving zijn de premies werknemersverzekeringen verschuldigd door de werkgever. Voor de diverse takken van sociale zekerheid worden in Nederland fondsen gevormd. Vast staat dat de Luxemburgse werkgever van belanghebbende niet heeft bijgedragen aan die fondsen die worden gevormd voor de verschillende werknemersverzekeringen. Belanghebbende is in Nederland wel verzekerd voor de ziektewet, arbeidsongeschiktheid en dergelijke (op grond van de aanwijzing door de toepassingsverordening

(EG) nr. 883/2004). Ook voor de verrekening van deze premies met de aanslag IB/PV ontbreekt derhalve een geldige grond.

Als er al verrekend mag worden, had het Hof deze verrekening dienen te beperken tot de in Luxemburg verschuldigde PV.

Ook onderzoekt het Hof niet of de ingehouden premies daadwerkelijk zijn afgedragen door de werkgever van belanghebbende.

Het moet derhalve gaan om voorlopige premies die door het orgaan zijn ontvangen. Daarvan is hier geen sprake. Verder is in artikel 73 van de toepassingsverordening geregeld dat de voorlopige premies die worden overgemaakt aan het bevoegde orgaan, verrekend worden met de verschuldigde premies. Het Hof verlaagt de bedragen van de verschuldigde PV in de aanslag. Het is de vraag of de aanslagen IB/PV niet in stand hadden moeten blijven en de in Luxemburg betaalde en hier te verrekenen premies het nog te betalen bedrag op aanslag IB/PV had moeten verlagen. Gelet op de bewoordingen van artikel 73 van de toepassingsverordening zou dit een invorderingskwestie kunnen zijn. De Wet IB 2001, met name, artikel 9.2, eerste lid voorziet in ieder geval niet in de verrekening van buitenlandse sociale zekerheidspremies als te verrekenen voorheffingen.

Bij de verrekening op grond van artikel 73 van de toepassingsverordening is het derhalve de vraag of daadwerkelijk ook premies zijn afgedragen in Luxemburg.

In casu staat wel vast dat de werkgever de premies heeft ingehouden op het (maandelijkse) loon van belanghebbende. In hoeverre de werkgever deze ingehouden premies ook daadwerkelijk heeft afgedragen aan de Luxemburgse fondsen is niet bekend.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

Hoogachtend,

DE STAATSSECRETARIS VAIM FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

loco

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.