CBb, 17-07-2013, nr. AWB 09/1369

Verhouding tussen Douane en verweerder

Geschilpunt

Appellante heeft betwist dat verweerder de bevoegdheid heeft een oordeel te geven over de juistheid van de restitutiecodes die zij in de aangiften ten uitvoer heeft vermeld. Volgens haar is die bevoegdheid voorbehouden aan de Douane, ongeacht de bevoegdheidsverdeling zoals die is neergelegd in de Nederlandse regelgeving. Appellante heeft zich daarbij gebaseerd op Europese regelgeving, en met name op artikel 78 van Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek (hierna: CDW). Nu de Douane de juistheid van de in de aangiften ten uitvoer vermelde restitutiecodes - in sommige gevallen na analyse van monsters door het douanelaboratorium - met de mededeling beëindiging verificatie heeft aanvaard, kan verweerder volgens appellante niet jaren later beslissen dat de restitutiecodes toch onjuist waren. Dat zou, aldus appellante, strijdig zijn met het in de Europese regelgeving neergelegde beginsel van scheiding van bevoegdheden, waarbij de bevoegdheden van douaneautoriteiten en betaalorganen strikt van elkaar moeten worden gescheiden. Verweerder had volgens appellante dan ook eerst de Douane om herziening van de aangiften ten uitvoer moeten vragen.

Aangifte ten uitvoer en de rol van de Douane

Allereerst zij opgemerkt dat het CDW – op een enkele hier verder niet van belang zijnd onderdeel na – van toepassing is sedert 1 januari 1994. Aan het daarin bepaalde kan derhalve voor de vraag over welke bevoegdheden verweerder ten aanzien van de producten waarvoor in 1992 aangifte is gedaan beschikt geen beslissende betekenis toekomen. Over de vraag hoe de verdeling van bevoegdheden tussen de Douane en verweerder als uitvoerder van de restitutieregelgeving vóór 1 januari 1994 precies beschreven moet worden is appellante bij haar uiteenzettingen niet ingegaan.

Appellantes op toepasselijkheid van het CDW gebaseerde betoog komt erop neer, dat uit de regelgeving voortvloeit, dat het een exclusieve bevoegdheid van de Douane is om producten, die ten uitvoer worden aangegeven in de restitutienomenclatuur in te delen en dat verweerder deze indeling als gegeven moet beschouwen. Als van een onjuistheid in de indeling blijkt is het ook slechts aan de Douane om tot een correctie daarvan over te gaan.

Naar aanleiding van hetgeen partijen ten aanzien van dit geschilpunt over en weer beargumenteerd hebben gesteld overweegt het College als volgt.

Het normatieve kader, tegen de achtergrond waarvan aanvraag en terugvordering van restitutie als hier aan de orde in de eerste plaats moeten worden bezien, wordt gevormd door Verordening nr. 3665/87. Die verordening schrijft geen regime voor dat in de weg staat aan een bevoegdheidsverdeling tussen Douane en verweerder zoals die hier te lande vorm en inhoud heeft gekregen.

Voorts is het College van oordeel dat appellante de taak van de Douane ook voor de vóór 1994 geldende situatie niet onjuist omschrijft, maar dat de aan de Douane opgelegde verplichting de indeling in de nomenclatuur te herzien in de eerste plaats moet worden gelezen in relatie tot de toegepaste douaneregeling. In dit geval gaat het niet om het rechtzetten van door de Douane onjuist toegepaste bepalingen van de douaneregeling. Uit de aan de Douane toegekende taak mag niet begrepen worden dat Verordening nr. 3665/87 niet zou toestaan dat verweerder tot intrekking van verleende restitutie overgaat zonder dat de Douane de aangiften ten uitvoer, op basis waarvan de restitutie is verleend, heeft herzien. Uitgangspunt blijft immers dat slechts restitutie verkregen kan worden voor, zoals onder meer hier, uitvoer van conserven "tachtig of meer gewichtspercenten vlees en vet bevattend" als het gaat om producten, die inderdaad aan dat vereiste voldoen. Een algemeen beginsel dat hier tot een tegengestelde opvatting zou dwingen, zoals door appellante bepleit, heeft het College niet kunnen vinden.

De door appellante in dit verband aangehaalde Verordening (EEG) nr. 386/90 van de Raad van 12 februari 1990 inzake de controle bij de uitvoer van landbouwprodukten die in aanmerking komen voor restituties of andere bedragen, levert niet een overtuigend argument op om het door appellante ingenomen standpunt te volgen. Tegen de opvatting van appellante pleit dat de Verordening onder meer juist voorschrijft dat de betaalorganen een controle moeten uitvoeren op alle elementen van het dossier dat voor de toekenning van het betrokken bedrag bepalend kan zijn. De uitkomst van die controle kan afwijken van datgene wat de Douane eerder heeft geoordeeld.

Ook uit Verordening nr. 4045/89 kan de door appellante gestelde strikte scheiding van bevoegdheden van Douane en verweerder niet worden afgeleid. Met deze verordening is beoogd lidstaten aan te sporen om controles van de handelsdocumenten van ondernemingen die bedragen ontvangen of verschuldigd zijn, aan te scherpen, zoals blijkt uit de derde considerans van de verordening. Dat ingevolge artikel 11, tweede lid, van Verordening nr. 4045/89 de dienst die is belast met de toepassing van de bepalingen van de verordening los moet staan van de dienst die is belast met de betaling van de bedragen of de daaraan voorafgaande controles, moet in dat licht worden gelezen. Geenszins houdt het een beperking in van de controle die verweerder dient uit te voeren, of van zijn oordeel op basis van de uitkomsten ervan.

In hetgeen appellante verder naar voren heeft gebracht, ziet het College evenmin reden voor het oordeel dat verweerder niet ten volle de door Verordening nr. 4045/89 voorgeschreven controle zou moeten uitvoeren en beperkt zou zijn tot hetgeen niet is opgenomen in de aangifte ten uitvoer, waarop de mededeling beëindiging verificatie van de Douane betrekking heeft gehad.

Conclusie over de verhouding tussen Douane en verweerder

Gezien het voorgaande mocht verweerder de beslissing op bezwaar baseren op een eigen oordeel over de juistheid van de restitutiecodes die appellante in de aangiften ten uitvoer heeft vermeld.

Juistheid van de restitutiecodes

Appellante heeft betoogd dat de restitutiecodes die zij heeft vermeld in de aangiften ten uitvoer, anders dan verweerder heeft gesteld, wel juist waren. Zij heeft daartoe aangevoerd dat verweerder bij de bepaling van de dominantie de indelingsregels voor mengsels onjuist heeft toegepast. Verder heeft zij aangevoerd dat verweerder ten onrechte niet de analysemethode heeft toegepast die is voorgeschreven voor de bepaling van het vleesgehalte, en dat verweerder te weinig bestanddelen heeft aangemerkt als vlees.

Dominantie; recepten HBB, PLX en HPR

Appellante heeft in de aangiften ten uitvoer, voor zover het producten betreft op basis van de recepten HBB, PLX en HPR als restitutiecode 1602 49 19 190 vermeld. In de omschrijving van deze restitutiecode is onder meer vermeld: "Andere bereidingen en conserven, van vlees, van slachtafvallen of van bloed", "van varkens", "andere, mengsels daaronder begrepen" en "van varkens (huisdieren)". Appellante heeft betoogd dat verweerder de indelingsregels die zijn opgenomen in Verordening nr. 2658/87 onjuist heeft toegepast. Volgens appellante had verweerder moeten kijken naar de herkomst van niet alleen het vlees, maar ook van de andere bestanddelen van de vleesconserven. Volgens verweerder is de door appellante vermelde restitutiecode niet juist omdat niet varkensvlees, maar kippenvlees het bestanddeel met het hoogste gewicht is.

Mede onder verwijzing naar hetgeen verweerder dienaangaande in het bestreden besluit heeft weergegeven stelt het College voorop dat, indien een bereiding bestaat uit één of meer bestanddelen van pluimvee, rundvlees en varkensvlees, zoals in dit geval, de bereiding moet worden ingedeeld onder de tariefpost van hoofdstuk 16 die ziet op het bestanddeel dat in de samenstelling met het hoogste gewicht voorkomt (door partijen aangeduid als: dominantie).

Niet alle bestanddelen die vrijkomen bij de slacht kunnen hierbij als vlees of slachtafval worden beschouwd. Dit geldt (onder meer) voor rundvet en varkensvet alsmede voor kanen, die onder een aparte tariefpost van de gecombineerde nomenclatuur vallen. Verweerder heeft terecht en op juiste gronden vastgesteld dat het gewicht van de bestanddelen in de, tot de stukken behorende, recepten HBB, PLX en HPR, in overwegende mate afkomstig is van kippenvlees. Dat verweerder hier bepaalde, kennelijk niet aan het vlees vastzittende, maar als apart bestanddeel van de receptuur deel uitmakende, componenten, zoals rundvet en kanen, niet in aanmerking heeft genomen bij de vaststelling of het recept in overwegende mate varkensvlees of kippenvlees bevat, levert, gelet op tekst, systematiek en strekking van de indelingsregels op dit punt, in lijn met de daarbij gegeven toelichtingen, geen schending van enige rechtsregel op. Gelet hierop heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat voor de vleesconserven op basis van deze recepten geen restitutie is vastgesteld.

Vleesgehalte; recepten HPMD, HBE, HZSA, HLMZ, HTKZ en HTCZ

4.2.2.1 AnalysemethodeAppellante heeft in de aangiften ten uitvoer voor producten op basis van de recepten HPMD, HLMZ en HTKZ als restitutiecode 1602 42 10 210 vermeld. Voor producten op basis van de recepten HTCZ en HZSA heeft appellante in de aangiften ten uitvoer als restitutiecode 1602 41 10 210 opgegeven, en voor recept HBE restitutiecode 1602 50 90 705. In de omschrijving van al deze restitutiecodes is onder meer vermeld: "80 of meer gewichtspercenten vlees of slachtafvallen, ongeacht van welke soort, spek en vet, ongeacht van welke aard of herkomst daaronder begrepen, bevattend". Volgens verweerder zijn deze restitutiecodes niet juist omdat de producten minder dan 80% vlees of vet bevatten. Appellante heeft betoogd dat de producten wel voldoen aan het minimumpercentage en heeft daartoe aangevoerd dat verweerder de 4045-controle ten onrechte heeft uitgevoerd op basis van de receptuur. Volgens haar had verweerder de voorgeschreven chemisch-analytische methode moeten toepassen.

Het College is van oordeel dat verweerder terecht benadrukt dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen de controle op het eindproduct, die wordt uitgevoerd door de douane en waarbij alleen steekproefsgewijs een onderzoek wordt gedaan naar het stikstofgehalte van het vlees waarmee het eiwitgehalte kan worden bepaald en de administratieve (na)controle, ofwel de zogeheten ' 4045-controle'. Met appellante stelt het College vast dat voor de eerste een chemisch-analytische methode is voorgeschreven; de administratieve controle vindt plaats aan de hand van de administratieve bescheiden.

4.2.2.2 80% vleesAppellante heeft in de aangiften ten uitvoer de in rubriek 4.2.2 weergegeven restitutiecodes opgegeven. In alle gevallen is bij de codes vermeld: "80 of meer gewichtspercenten vlees en vet bevattend". Verweerder heeft zich (kort gezegd) op het standpunt gesteld dat de genoemde recepten niet ten minste voor 80% vlees en vet bevatten, zodat daarvoor een onjuiste restitutiecode is opgegeven. Appellante heeft verweerders standpunt betwist door te stellen dat bepaalde toevoegingen zoals (bloed)plasma, plasmapoeder, gelatine, gelei, TRE-C en drinde ten onrechte niet zijn meegeteld bij de vaststelling van het vleespercentage.

Mede onder verwijzing naar de uitspraak van 28 mei 2003 (www.rechtspraak.nl; ECLI:NL:CBB:2003:AG1638), overweegt het College als volgt. Indien volgens het recept in een bepaald product een gewichtshoeveelheid vlees van minder dan 80% wordt verwerkt, kan dat recept niet bijdragen tot het bewijs dat in een product toch meer dan 80% vlees kan worden aangetroffen. Weliswaar betoogt appellante terecht dat vlees een natuurproduct is, hetgeen mogelijk tot enige schommelingen in de samenstelling van het eindproduct kan leiden, maar in beginsel mag verweerder ervan uitgaan, dat de verhoudingen in het eindproduct gemiddeld niet zullen afwijken van wat tijdens het bereidingsproces is ingebracht. Waar documentatie ontbreekt dat het recept niet letterlijk gevolgd is, acht het College het niet onjuist, dat verweerder aanneemt dat het eindproduct conform het recept geproduceerd is. Het College is voorts van oordeel, dat wat tijdens het productieproces aan het vlees wordt toegevoegd en daarin geheel of gedeeltelijk opgaat, daarom nog niet als vlees kan worden beschouwd, ook niet als die toevoeging op zichzelf op basis van vlees geproduceerd is. Verweerder heeft zich in navolging van de AID-rapportage terecht op het standpunt gesteld dat aan het product toegevoegd (bloed-)plasma, gelatine, gelei, TRE-C en drinde geen vlees is. Gelet op hetgeen in de rapportage van de AID ten aanzien van de samenstelling van de in geding zijnde producten is weergegeven oordeelt het College dat verweerder terecht heeft vastgesteld, dat deze producten van appellante niet in aanmerking komen voor de restitutie waarvoor zij waren opgegeven.

Gehalte aan schouder en ham; recepten HDLZ, HAKZ en HASA

Appellante heeft in de aangiften ten uitvoer van vleesproducten gebaseerd op deze recepten dezelfde restitutiecodes vermeld als voor de in 4.2.2 genoemde producten. Voor zover appellante heeft willen betogen dat ook met betrekking tot deze recepten ten onrechte door verweerder is geconcludeerd dat de door haar vermelde restitutiecodes onjuist waren, slaagt dat betoog niet. Verweerder heeft zich onweersproken op het standpunt gesteld dat de producten met deze recepturen wel 80 of meer gewichtspercenten vlees bevatten, maar dat de bestanddelen varkensvlees niet, zoals hier voorgeschreven, uitsluitend afkomstig zijn van de ham of de schouder. Het College heeft, bij gebrek aan duidelijke, in een andere richting wijzende gegevens, geen reden om dat standpunt van verweerder voor onjuist te houden.

Productieproces

Appellante heeft - zo begrijpt het College - ten aanzien van de producten die volgens verweerder niet voldoen aan de minimumpercentages die hiervoor zijn vermeld, ook betoogd dat het productieproces zodanig is dat de onderlinge gewichtsverhouding van de ingrediënten aan het eind anders is dan aan het begin van het productieproces.

In navolging van de eerdergenoemde uitspraak van 28 mei 2003 ziet het College geen reden om dit betoog van appellante te volgen. Appellante heeft die stelling namelijk onvoldoende feitelijk onderbouwd en gekwantificeerd. Voor zover appellante zich heeft beroepen op een rapport van TNO van 28 april 2005, dat in haar opdracht is opgesteld, ter onderbouwing van haar stelling dat een gewichtsverlies van 1,5 tot 2,0% optreedt bij afkoeling van het product, acht het College dat onvoldoende. In het rapport wordt ingegaan op het ontstaan van drip en daarbij optredende kenmerken. Vermeld is dat door intensieve bewerkingen een deel van het niet gebonden vocht in mager vlees zal uittreden, wat drip wordt genoemd. De mate waarin dit geschiedt, is afhankelijk van een reeks van factoren en kan oplopen tot 10% van het uitgangsgewicht. Die factoren zijn, zo blijkt uit het rapport, de afmetingen van het te bewerken vlees, de mate van trillingen waaraan het vlees wordt blootgesteld, de snelheid van invriezen, temperatuursschommelingen in het diepgevroren vlees, de snelheid van ontdooien, en de tijd dat het ontdooide vlees in het vleesvocht blijft liggen. Het door appellante in haar beroepschrift algemeen gestelde gewichtsverlies van 1,5 tot 2,0% vindt geen, althans onvoldoende, onderbouwing in het rapport. Het rapport is niet toegespitst op de factoren die spelen bij de productie van de vleesconserven die hier aan de orde zijn, en evenmin op de vraag in hoeverre de tijdens het productieproces ontstane drip niet in het uiteindelijke product terechtkomt.

Appellantes betoog over kiep- en lekverliezen kan er niet toe leiden, dat alsnog bewijs van een samenstelling met meer dan 80% vlees aanwezig geacht wordt. Appellante heeft de stelling naar voren gebracht, dat de kiep- en lekverliezen voornamelijk het vocht zullen betreffen, zodat de hoeveelheid vlees in de resterende samenstelling verhoogd zou worden. Zij heeft die stelling echter op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd, laat staan gekwantificeerd.

Conclusie voor de juistheid van de restitutiecodes

Gezien het voorgaande heeft verweerder terecht geoordeeld dat appellante in de aangiften ten uitvoer onjuiste restitutiecodes heeft vermeld. De restitutie is daarom onverschuldigd betaald, dan wel terecht afgewezen. Verweerder was krachtens artikel 9, tweede lid, In- en uitvoerwet tot terugvordering van reeds uitgekeerde restitutie bevoegd.

Het College dient vervolgens te beoordelen of verweerder er rechtens van af had behoren te zien om van bedoelde bevoegdheid tot terugvordering gebruik te maken.

Opgewekt vertrouwen

Het betoog van appellante komt erop neer dat verweerder haar niet kan tegenwerpen een onjuiste restitutiecode te hebben opgegeven, omdat AID en Douane eerder andere standpunten hebben ingenomen.

Het betoog gaat naar het oordeel van het College niet op, reeds omdat verweerder het bevoegde orgaan voor de toekenning en terugvordering van restitutie is en verweerder zich een eigen oordeel daarover dient te vormen, zij het mede op basis van documenten van AID en Douane. Een standpunt van AID en Douane kan aldus niet aan verweerder worden tegengeworpen.

Overschrijding redelijke termijn

De vraag of de redelijke termijn is overschreden, zoals appellante heeft betoogd en ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek om schadevergoeding, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellante gedurende de gehele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellante, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens naar voren komt.

Sinds de ontvangst door verweerder op 7 maart 1995 van het bezwaarschrift tegen het besluit van 24 januari 1995, is ten tijde van deze uitspraak van het College ongeveer achttien en een half jaar verstreken. Van dit tijdsverloop heeft de behandeling van het bezwaar door verweerder ongeveer veertien en een half jaar geduurd en heeft de behandeling van het beroep door het College, vanaf de ontvangst van het beroepschrift op 6 november 2009, bijna vier jaar geduurd.

Naar het oordeel van het College is in beginsel een totale lengte van de procedure - voor de behandeling van het bezwaar en vervolgens het beroep bij het College - van drie jaar nog redelijk te achten. Hierbij is ervan uitgegaan dat de behandeling van het bezwaar ten hoogste één jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste twee jaar in beslag neemt. Hieraan kan, ook al zijn er bijzondere omstandigheden aan te wijzen, het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn zowel in de bestuurlijke als in de rechterlijke fase is geschonden.

Gelet hierop moet nog worden beslist op het verzoek van appellante om schadevergoeding met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke en rechterlijke fase. Dit geeft aanleiding om het onderzoek met toepassing van - hier nog - artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te heropenen ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevraagde schadevergoeding. Met toepassing van artikel 8:26 van de Awb stelt het College de Staat der Nederlanden (Minister van Veiligheid en Justitie) in de gelegenheid als partij aan de procedure deel te nemen.

Slotsom

Gezien het voorgaande verklaart het College het beroep ongegrond. Het onderzoek zal worden heropend wat betreft de gevraagde schadevergoeding.

Voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van appellante ziet het College geen reden