3.3.2.3 Aanmerkelijke marktmacht

Om op alle markten van de elektronische communicatiesector daadwerkelijke concurrentie te bewerkstelligen en te bevorderen, kunnen op grond van hoofdstuk 6a Tw verplichtingen worden opgelegd aan marktpartijen met aanmerkelijk marktmacht. Voordat hiervan sprake kan zijn, dient een aantal stappen te zijn doorlopen: het bepalen van de relevante markten waarop asymmetrische ex ante verplichtingen gerechtvaardigd kunnen zijn, het onderzoeken van deze markten om vast te stellen of hierop aanbieders actief zijn die beschikken over aanmerkelijke marktmacht en, zo ja, welke verplichtingen, gelet op de omstandigheden op de desbetreffende markt, voor deze aanbieders passend zijn.1

In hoofdstuk 6a Tw is omschreven hoe de relevante markt bepaald dient te worden. Hiervoor wordt aangesloten bij het algemene mededingingsrecht. Van belang is of producten met elkaar te vergelijken zijn om te bepalen of ze met elkaar concurreren en dus of de ondernemingen die deze producten of diensten aanbieden met elkaar concurreren. Zo kunnen bijvoorbeeld vaste en mobiele telefonie met elkaar concurreren als blijkt dat deze diensten uitwisselbaar zijn. Als de relevante markt is afgebakend kan het marktaandeel van een aanbieder worden bepaald. Daarbij wordt met meer factoren rekening gehouden dan alleen het marktaandeel.2 Bepalend is in hoeverre een marktpartij zich onafhankelijk kan gedragen, bijvoorbeeld door het verhogen van zijn prijzen zonder daar negatieve gevolgen van te ondervinden. Het marktaandeel speelt hierbij wel een grote rol. Vaak zal bij een marktaandeel van meer dan 40% ervan worden uitgegaan dat er sprake kan zijn van een machtspositie en bij meer dan 50% dat er sprake is van een aanmerkelijke machtspositie.3 Het hebben van een aanmerkelijke machtspositie is op zichzelf genomen niet ongeoorloofd, het kan alleen leiden tot het gebruiken van deze positie om het marktaandeel nog meer te vergroten. Daarnaast betekent dit dat de markt niet concurrerend genoeg is.

Als dit is geconstateerd, kunnen maatregelen worden opgelegd. Volgens artikel 6a.2 lid 1 Tw dienen deze maatregelen en/of verplichtingen passend te zijn. Een maatregel is passend als deze is gebaseerd op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 (concurrentiebevordering, interne markt en consumentenbelangen) proportioneel en gerechtvaardigd is (artikel 6a.2 lid 3 Tw). In tegenstelling tot het mededingingsrecht gaat het hier om ex ante verplichtingen.4 Er is echter wel een verschil met markten die nog in een beginfase zitten. Marktpartijen die nieuw zijn op een beginnende markt kunnen snel een groot marktaandeel verwerven. Aangezien deze ondernemingen grotere risico’s nemen en zij de markten openbreken, dienen hier niet te snel ex ante verplichtingen te worden opgelegd.5 In de paragrafen 6a.2 tot en met 6a.7 Tw worden de verschillende verplichtingen besproken. Het gaat daarbij om onder meer verplichtingen met betrekking tot de toegang tot de markt (transparantie, non-discriminatie, gescheiden boekhouding, toegang en gebruik van specifieke netwerkfaciliteiten, prijscontrole en kostentoerekening), verplichtingen op eindgebruikersniveau, carrier(voor)keuze op vaste openbare telefoonnetwerken6 en het minimumpakket van huurlijnen.