HR, 07-10-2014, nr. 13/03770

De verdachte zegt dat hij al vrijwillig in de politieauto had plaatsgenomen toen hij moest uitstappen omdat de opsporingsambtenaren hem wilden boeien. Dan ontstaat de situatie waarin de verdachte zich gaat verzetten. De verdachte zegt niet geboeid te willen worden omdat hij geen crimineel is. De andere inzittende van de auto van verdachte, die tot dan toe als tolk was opgetreden voor de Portugees sprekende verdachte, probeerde de verdachte te kalmeren maar werd zelf door de opsporingsambtenaren aangehouden omdat hij een gegeven bevel niet opvolgde zich afzijdig te houden. Om de verdachte geboeid af te voeren hebben de opsporingsambtenaren assistentie van collega’s gevraagd en werd een rijstrook van de snelweg A16 waar de verdachte en de opsporingsambtenaren zich bevonden afgesloten.4.Om het verzet van verdachte te breken is pepperspray gebruikt.5.

De eerste politierechter spreekt de verdachte op 17 augustus 2010 vrij omdat het aanleggen van handboeien naar zijn oordeel ‘niet rechtmatig was zodat het bestanddeel ‘werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening’ niet bewezen kan worden.6.In hoger beroep wordt op 30 juni 2011 de inleidende dagvaarding nietig verklaard.7.De tweede politierechter waarbij de zaak wordt aangebracht, spreekt de verdachte op 15 november 2011 opnieuw vrij op basis van vergelijkbare overwegingen als in het vonnis van de eerste politierechter.8.De officier van justitie stelt beroep in en het hof komt vervolgens tot het oordeel dat de verbalisanten wel in de rechtmatige uitoefening van hun bediening waren.

4. Het eerste middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de verdachte ten onrechte is gefouilleerd.

5. Ter terechtzitting van het hof van 8 maart 2013 heeft de raadsman onder verwijzing naar zijn ter terechtzitting van het hof van 28 december 2012 overgelegde pleitnotitie aangevoerd dat de ‘zogenoemde veiligheidsfouillering […] onrechtmatig was’.

6. Inderdaad heeft het hof hierop niet gerespondeerd. Het hof hoefde dat ook niet te doen nu slechts was aangevoerd dat de veiligheidsfouillering onrechtmatig was terwijl over het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel verder niets is aangevoerd.9.Ten overvloede merk ik op dat verdachte op de zitting van het hof van 28 december 2012 heeft verklaard dat hij toestemming heeft gegeven aan de verbalisanten om hem aan zijn kleding te onderzoeken. Verder blijkt uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen (en de bewezenverklaring) dat de verdachte zich, toen hij door de opsporingsambtenaren werd staande gehouden, niet kon identificeren. Om die reden waren de opsporingsambtenaren op grond van het bepaalde in art. 55b, tweede lid (oud), Sv bevoegd de verdachte aan zijn kleding te onderzoeken.10.Hierbij is niet van belang dat de opsporingsambtenaren van mening waren dat zij bevoegd waren een veiligheidsfouillering uit te voeren nu de wet een grondslag voor hun optreden biedt. Niet is vereist dat zij de juiste bevoegdheid aanwijzen; vereist is dat zij bevoegd zijn.

7. Hoe dan ook, het middel faalt.

8. In het tweede en derde middel wordt geklaagd dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd bewezen heeft verklaard dat de opsporingsambtenaren werkzaam waren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening als bedoeld in art. 184 Sr. Beide middelen kunnen gezamenlijk worden besproken. De hierin geformuleerde klachten komen er in de kern op neer dat het hof bij de beoordeling van het verweer dat de verbalisanten niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening waren, onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft aangenomen dat de criteria die gelden voor het aanleggen van handboeien in art. 22 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren in acht waren genomen. Daarbij is mede aangevoerd dat het aanleggen van handboeien vanwege het niet kunnen tonen van een identiteitsbewijs en terwijl de mogelijk gevaarlijke voorwerpen die verdachte bij zich had (de schaar en de schroevendraaier) al waren weggenomen, gelet op art. 22 van voormelde Ambtsinstructie en een oordeel van de Nationale Ombudsman in een vergelijkbare casus, disproportioneel is.

9. Ten overstaan van het hof is door de verdediging blijkens de pleitnotities op de zitting van 28 december 2012 – voor zover relevant voor de klacht over het aanleggen van handboeien – het volgende aangevoerd:

“ […] Ondanks dat dat gereedschap in beslag genomen was, of laat ik zeggen veiliggesteld, werd cliënt medegedeeld dat hij in de handboeien naar het dichtstbijzijnde politiebureau zou worden vervoerd. Daar wilde cliënt niet aan meewerken. Hij is de politieauto ingestapt maar werd gesommeerd die weer te verlaten omdat eerst de handboeien aangelegd zouden dienen te worden. Ik verwijs naar de aantekening van het mondeling vonnis, hetwelk ik heb gehecht aan deze notitie en waarvan ik verzoek, de inhoud als hier herhaald en toegevoegd te beschouwen.

De politierechter heeft op goede gronden mijn cliënt vrij gesproken hij verwijst naar het rapport van de Nationale ombudsman van 6 juli 2010. De Nationale ombudsman overweegt:

In talloze rapporten met betrekking tot het gebruik van handboeien door de politie heeft de Nationale ombudsman benadrukt dat dit gebruik beperkt is tot die gevallen waarin de politie aan kan tonen dat er concrete feiten en omstandigheden zijn die tot het gebruik van de handboeien aanleiding geven. Voor het incident heeft de heer T. zich niet agressief gedragen en evenmin waren er andere aanwijzingen dat de heer T. agressief of vluchtgevaarlijk was. Nu er naar het oordeel van de Nationale ombudsman geen concrete omstandigheden of feiten zijn aangetoond die het aanleggen van de handboeien bij de heer T. op zich zouden kunnen rechtvaardigen, is de Nationale ombudsman alleen al hierom van oordeel dat de gedraging niet behoorlijk is en daarmee de klacht gegrond.

De politierechter stelt vast dat verdachte voldeed aan een stopbevel, zijn personalia opgaf en is aangehouden voor een simpele overtreding waarvoor een geldboete van een paar tientjes pleegt te worden opgelegd. Over hem was kennelijk verder niets bekend dan dat hij nog een boete moest betalen. Bij hem zijn een schroevendraaier en een schaar gevonden. Nu die als mogelijke wapens zijn benoemd, gaat de politierechter ervan uit dat ze zijn afgepakt. Hoewel de politierechter het er op zich mee eens is dat deze spillen als wapens kunnen dienen, benadrukt dat hij uit het niets blijkt dat verdachte ze daarvoor had gebruikt of zou gaan gebruiken. Nergens blijkt dus uit dat verdachte agressief was of zou gaan worden en de spullen die daar eventueel bij kunnen worden gebruikt, waren kennelijk buiten bereik. In weerwil van artikel 22 van de ambtsinstructie, zoals door de regering toegelicht, blijkt dus van geen feit dat of omstandigheden die redelijkerwijs vereiste dat verdachte voor vervoer werd geboeid, zulks noch op zichzelf genomen noch in samenhang met de wijze van vervoer, en noch gelegen in de persoon van verdachte noch in feit waarvoor hij is aangehouden.

[…]

(dan volgt in de pleitnotitie een citaat uit het vonnis van de politierechter, AG)

2.7 Aangezien het handboeien niet rechtmatig was, is het bestanddeel werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening dat conform artikel 180 van het Wetboek van Strafrecht ten laste is gelegd, niet bewezen. De politierechter spreekt de verdachte daarom vrij.

[…]”

10. Na de zitting van 28 december 2012 heeft het hof een tussenarrest gewezen en het onderzoek heropend om in verband met de omstandigheden betreffende de aanhouding van verdachte de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] te horen en daarbij overwogen dat deze zouden worden gehoord:

“in het bijzonder ten aanzien van de communicatie tussen de verbalisanten en de verdachte ter plaatse van de aanhouding, het contact (ter plaatse) met de(ex-)vrouw van de verdachte, de door de verdachte gedragen kleding ten tijde van de aanhouding, de gedragingen van de verdachte direct nadat hem was medegedeeld dat hij naar het politiebureau zou worden vervoerd en de gedragingen van de andere inzittende van de auto, [betrokkene], voorafgaand aan beslissing om de verdachte te boeien.”

11. [verbalisant 2] en [verbalisant 1] worden op de zitting van het hof van 8 maart 2013 gehoord en kunnen zich – begrijpelijkerwijs gelet op het feit dat het voorval zich vier jaren daarvoor heeft afgespeeld – blijkens hun in het proces-verbaal van de zitting weergegeven verklaring niet meer zoveel details van de aanhouding herinneren. Met name niet waar het gaat over de communicatie met de Portugees sprekende verdachte, welke kleding hij droeg en of hij in de gelegenheid was gesteld zijn (ex-)vrouw te bellen.

12. Ik haal een aantal elementen van de verklaring van de verbalisant [verbalisant 1] aan die naar mijn mening relevant zijn voor de beoordeling van het middel:

[…]

De verdachte is volgens mij aangehouden omdat hij een boete open had staan.

Hij had geen legitimatie bij zich en bij de fouillering werd een schaar en schroevendraaier aangetroffen. Toen is er voor gekozen hem te boeien. Wij hebben een compacte surveillanceauto. Het gebruik van handboeien komt sporadisch voor. Mijn collega was met hem in gesprek. De verdachte wilde niet in de handboeien en heeft zich daartegen verzet. Onze auto stond nog op de vluchtstrook. De situatie was niet zodanig dat wij bovenop hem moesten springen, maar als de situatie zich voordeed was het wel gevaarlijk.

[…]

De normale procedure is dat wij iemand vragen of hij scherpe voorwerpen bij zich draagt, maar ik weet niet meer of we dat in deze zaak ook hebben gedaan. Ik weet niet waar ik op dat moment stond. Vaak is het zo dat één van ons nog in de auto zit om dingen op te zoeken. De verkeerssituatie is niet van invloed op het al dan niet aanleggen van de handboeien, dit doen wij alleen ten behoeve van het transport. In een wat grotere auto kan een collega adequaat en op tijd reageren, dat kon in onze auto niet. Als er geen steekwapens waren aangetroffen dan was er geen reden geweest om te boeien.

[…]

Wij reden op dat moment in onze Volvo V50 station. De achterbank ligt altijd vol met onze spullen. Op het moment dat wij iemand mee moeten nemen dan moeten we de auto verbouwen en de spullen verplaatsen. De verdachte wordt meestal op de rechterachterbank geplaatst en een collega neemt dan naast hem plaats.

13. Van de getuigenverklaring van [verbalisant 2] zijn de navolgende passages van belang:

De verdachte kon zich niet legitimeren. Wij hebben hem daarom aangehouden. We hebben hem aangesproken en zijn personalia genoteerd. Het bleek dat hij nog een boete open had staan. Hij is mede aangehouden omdat hij niet aan de identificatieplicht kon voldoen. Om die reden is hij gefouilleerd . Bij de fouillering trof ik een schaar en een priem aan en daarom is hij geboeid. Hij gaf aan dat hij mee wilde gaan naar het bureau, maar dat hij geen crimineel was en niet geboeid wilde worden. Over het algemeen nemen we de mensen gewoon mee als er bij de fouillering niets wordt aangetroffen. Ik vraag altijd of iemand scherpe voorwerpen bij zich heeft. Als hij daarop nee antwoordt en ik tref vervolgens toch scherpe voorwerpen aan, dan worden de handboeien aangelegd voor onze veiligheid. Het is mijn werkwijze om dit altijd te vragen, maar ik weet niet meer of ik het aan deze verdachte heb gevraagd. De bij de verdachte aangetroffen scherpe voorwerpen hebben wij bij ons gehouden. Op het moment dat wij zeiden dat hij geboeid zou gaan worden, werd de verdachte recalcitrant en zei hij dat hij geen crimineel was.

[…]

Mij wordt gevraagd in wat voor surveillance auto wij rijden. We rijden in een Volvo V50. Wij hebben allebei een behoorlijk grote surveillancetas en de achterbank staat behoorlijk vol. Als wij iemand hebben aangehouden en meennemen dan moeten wij de auto ombouwen om ruimte te maken.

[…].”

14. De raadsman heeft na deze verhoren geconcludeerd dat het nog niet duidelijk is geworden waarom verdachte geboeid moest worden en gepersisteerd bij een vrijspraak.

15. In een nadere bewijsoverweging heeft het hof in zijn arrest overwogen waarom de opsporingsambtenaren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening waren:

‘Naar het oordeel van het hof waren de betreffende politieambtenaren, gelet op de navolgende omstandigheden, in de rechtmatige uitoefening van hun bediening.

Blijkens het proces-verbaal van relaas van 4 juli 2009 van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en het verhoor van deze verbalisanten ter terechtzitting in hoger beroep op 8 maart 2013, heeft verbalisant [verbalisant 2] op 30 juni 2009 een voor hem onbekende man, als bestuurder van een auto die zich niet kon identificeren, aangehouden. Bij de hierop volgende veiligheidsfouillering werden door verbalisant [verbalisant 2] potentiële steekwapens in de kleding van de verdachte aangetroffen. Gelet hierop en het feit dat de verdachte diende te worden vervoerd in een compacte politieauto en er bovendien gebleken was dat communicatie met de verdachte vanwege de taalbarrière lastig was, kon de verbalisant onvoldoende inschatten hoe de verdachte zich tijdens het vervoer zou gaan gedragen en kon en moest hij er redelijkerwijs mee rekening houden dat het vervoer van de verdachte mogelijk gevaar zou opleveren voor de inzittenden van de politieauto. Naar het oordeel van het hof heeft de verbalisant onder deze omstandigheden de beslissing om de verdachte ten behoeve van het vervoer te boeien in redelijkheid kunnen nemen.

Ten overvloede overweegt het hof als volgt. Dat de verdachte de steekwapens openlijk bij zich had en in verband met die dag verrichte kluswerkzaamheden, zoals door de verdediging is betoogd, is niet komen vaststaan en zou op zichzelf, ware dit anders, aan het voorgaande niet afdoen.’

16. In de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de ambtenaren werkzaam zouden zijn in de rechtmatige uitoefening van hun bediening wordt een beroep gedaan op de Nota van toelichting bij de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en de buitengewoon opsporingsambtenaar.11.Het betreft de toelichting bij art. 22 van de genoemde Ambtsinstructie. Het artikel luidt als volgt:

‘Artikel 22

1.De ambtenaar kan een persoon die rechtens van zijn vrijheid is beroofd, ten behoeve van het vervoer handboeien aanleggen.

2.De maatregel, bedoeld in het eerste lid, kan slechts worden getroffen, indien de feiten of omstandigheden dit redelijkerwijs vereisen met het oog op gevaar voor ontvluchting, dan wel met het oog op gevaar voor de veiligheid of het leven van de persoon die rechtens van zijn vrijheid is beroofd, van de ambtenaar of van derden.

3.De in het tweede lid bedoelde feiten of omstandigheden kunnen slechts gelegen zijn in:

a. de persoon die rechtens van zijn vrijheid is beroofd, of

b. de aard van het strafbare feit op grond waarvan de vrijheidsbeneming heeft plaatsgevonden, één en ander in samenhang met de wijze waarop en de situatie waarin het vervoer plaatsvindt.’12.

17. De Nota van toelichting houdt het volgende in:

‘Wel zal het gebruik van handboeien, volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens, in ieder geval getoetst moeten worden aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Indien het aanleggen van handboeien niet in verhouding staat tot de omstandigheden of het doel ervan, zal men daarvan geen gebruik mogen maken.

Handboeien mogen slechts worden aangelegd bij het vervoer van arrestanten. […] Het beperken van de bewegingsvrijheid van de arrestant tijdens het vervoer door het aanleggen van handboeien kan echter een noodzakelijke maatregel zijn om incidenten tijdens de overbrenging van de arrestant te voorkomen en om een veilig transport te kunnen waarborgen. De omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot het omleggen van handboeien kunnen gelegen zijn in: de persoon van de arrestant, de inrichting van de (dienst)auto, de situatie waarin vervoerd wordt en het ontbreken van de mogelijkheden om op een andere wijze met minder ingrijpende maatregelen (bv. door plaatsneming van een politieambtenaar naast de arrestant) een veilig transport te waarborgen. Bij omstandigheden die samenhangen met de persoon kan worden gedacht aan zijn gedrag, mogelijk eerdere ervaringen met de politie met deze persoon op grond waarvan voor moeilijkheden moet worden gevreesd, dan wel de aard of de ernst van het feit waarvoor deze is aangehouden.’13.

18. Uit de nadere bewijsoverweging blijkt dat het hof de feiten dat bij de veiligheidsfouillering potentiële steekwapens waren aangetroffen en dat de verdachte diende te worden vervoerd in een compacte politieauto en er bovendien gebleken was dat communicatie met de verdachte vanwege de taalbarrière lastig was, de verbalisanten in redelijkheid de beslissing hebben kunnen nemen de verdachte ten behoeve van het vervoer te boeien.

19. Ik ben van oordeel dat het hof de maatstaven zoals deze staan vermeld in art. 22 Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren heeft miskend, zoals in de toelichting op de middelen wordt betoogd.

20. Nu er geen sprake is geweest van gevaar voor vlucht is het enige overblijvende criterium op grond waarvan handboeien hadden mogen worden aangelegd, dat er sprake moet zijn van feiten of omstandigheden die gevaar voor de veiligheid of het leven van de verdachte of andere personen met zich mee kunnen brengen. Bovendien bepaalt het derde lid van art. 22 Ambtsinstructie dat die feiten of omstandigheden slechts gelegen kunnen zijn in de persoon van de verdachte, de aard van het strafbare feit, in samenhang met de wijze waarop en de situatie waarin het vervoer plaatsvindt. Daarbij gelden volgens de Nota van toelichting ook de criteria van proportionaliteit en subsidiariteit.

21. In de aard van het strafbare feit – het ging hier om een overtreding van de Wet op de legitimatieplicht terwijl bij verdere controle bleek dat verdachte nog een boete had openstaan – kan dunkt mij geen grond worden gevonden gevaar te duchten voor de veiligheid. Dat geldt ook voor de persoon van de verdachte en hoe hij zich gedragen heeft (totdat men hem de handboeien wilde aanleggen). Uit de stukken en de verklaringen van de verbalisanten ter terechtzitting van het hof blijkt, dat verdachte zich van meet af aan coöperatief heeft opgesteld en mee wilde gaan naar het politiebureau. Het hof rept hier in zijn overwegingen ook niet over zodat het hof deze omstandigheden kennelijk niet heeft meegewogen in zijn oordeel.

22. Dan blijven over de omstandigheden die het hof wel heeft meegenomen. In de eerste plaats noemt het hof dat bij de fouillering van verdachte ‘potentiële steekwapens’ zijn aangetroffen. Deze zijn echter volgens de getuigenverklaring van verbalisant [verbalisant 2] ter terechtzitting van het hof door de verbalisanten weggenomen, zodat niet valt in te zien dat hiervan nog enig gevaar uit zou kunnen gaan bij het vervoer van de verdachte naar het politiebureau. Verder heeft het hof overwogen dat boeien noodzakelijk was omdat het vervoer zou moeten plaatsvinden in een ‘compacte politieauto’, wat daar ook onder moge worden verstaan. Dit lijkt mij geen overtuigend argument, nu het ging om een Volvo50 stationcar waarvan het als een feit van algemene bekendheid mag worden verondersteld dat deze auto voldoende ruimte biedt voor het vervoeren van een verdachte op de achterbank (met daarnaast nog voldoende laadruimte), terwijl een politieagent naast hem plaats neemt, zoals in de Nota van de toelichting op art. 22 van de Ambtsinstructie als minder ingrijpende maatregel om de veiligheid te waarborgen staat vermeld. Nergens blijkt uit waarom dit geen afdoende maatregel zou zijn geweest. Als de inrichting van de (dienst)auto een factor van betekenis mag zijn om handboeien aan te leggen bij het vervoer van één enkele verdachte in een auto met de afmetingen als de VolvoV50, dan zou op basis van de nota van toelichting bij iedere verdachte de handboeien mogen worden aangelegd. Het lijkt er eerder op dat de verbalisanten geen zin hadden de achterbank te ontruimen, waarop zich blijkens hun verklaringen veel spullen bevonden. Ook de taalbarrière kan naar mijn mening niet als legitieme grondslag dienen om een verdachte de handboeien aan te leggen. Kortom ik ben van oordeel dat het hof bij zijn oordeel, dat het aanleggen van handboeien vereist was met het oog op gevaar voor de veiligheid of het leven van de ambtenaren en de politieambtenaren derhalve in de rechtmatige uitoefening van hun bediening waren, de strekking en betekenis van art. 22 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren heeft miskend. Daarnaast is het oordeel van het hof, met name waar het gaat om het gevaar dat nog van de bij de fouillering aangetroffen voorwerpen zou uitgaan, nadat deze al van verdachte waren weggenomen, de beschikbare plaats in de politieauto om hem te vervoeren en de taalbarrière, ook onbegrijpelijk. De sfeer sloeg pas om nadat het de verdachte duidelijk werd gemaakt dat hij geboeid zou worden en daarin kan geen grondslag worden gevonden om met terugwerkende kracht het aanleggen van handboeien te rechtvaardigen

23. Tot slot moet mij nog van het hart dat ik bij het lezen van de onderhavige zaak mij meerdere keren heb afgevraagd hoe het zo ver heeft kunnen komen dat een betrekkelijk eenvoudige verkeerscontrole zo uit de hand heeft kunnen lopen. Nergens uit de stukken heb ik de indruk gekregen dat de opsporingsambtenaren de-escalerend hebben opgetreden. Wel blijkt uit de stukken dat de opsporingsambtenaren de mede-inzittende van de auto die voor de verdachte en de opsporingsambtenaren als tolk optrad, en de verdachte probeerde te kalmeren, hebben gesommeerd bij de verdachte weg te gaan waarna ze ook hem hebben aangehouden. Hierbij moet nog worden bedacht dat de mede-inzittende wel door de opsporingsambtenaren in staat werd geacht voor hen te tolken, ook toen de verdachte op het politiebureau werd verhoord, waardoor bij mij de indruk van zijn goede bedoelingen verder wordt bevestigd. Dat zal het voor de verdachte niet makkelijker hebben gemaakt om te begrijpen waarom hij geboeid moest worden afgevoerd. Ook is bij mij de vraag gerezen of de maatschappelijke kosten van een dergelijke politie-inzet, waarbij ook nog versterking is ingeroepen, wel in verhouding staan tot de door de opsporingsambtenaren geconstateerde feiten en de nadelige gevolgen die de verdachte hiervan heeft ondervonden. Dan heb ik het nog niet over het feit dat zich inmiddels twee politierechters en twee hoven over de zaak hebben gebogen.

24. Het tweede en derde middel slagen en ik stel voor dat de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen de verdachte zal vrijspreken.

25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG