HR, 18-06-2010, nr. 09/01539

Onderdeel I van het cassatiemiddel van de man betreft de door de vrouw verzochte verrekening van onverteerd gebleven inkomsten uit arbeid en eventueel het resultaat van belegging daarvan, op basis van het verrekenbeding in art. 8 van de akte van huwelijkse voorwaarden in samenhang met art. 1:141 BW. Het middelonderdeel valt uiteen in drie klachten.

De eerste klacht (onderdeel I.2, toegelicht in het cassatierekest onder I.5 – I.9) heeft betrekking op de uitleg die het hof aan het verrekenbeding heeft gegeven: weliswaar heeft het hof met juistheid overwogen dat dit beding met toepassing van het zgn. Haviltexcriterium8. dient te worden uitgelegd, maar ten onrechte heeft het hof geen belang gehecht aan de taalkundige betekenis van de in het beding gebruikte bewoordingen. Dit bezwaar klemt volgens de klacht temeer, nu ingevolge de beslissing in HR 6 oktober 2006 (LJN: AX8847), NJ 2008, 565, rov. 3.5.1, het vierde lid van art. 1:141 BW niet meebrengt dat het begrip ‘inkomsten uit arbeid’ in een verrekenbeding steeds ondernemingswinsten omvat tenzij zulks uitdrukkelijk zou zijn uitgesloten.

Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat uit de geschiedenis van totstandkoming van de Wet regels verrekenbedingen blijkt dat de wetgever de omschrijving van hetgeen voor verrekening in aanmerking komt heeft willen overlaten aan de contractsluitende echtgenoten, in samenspraak met de notaris die betrokken is bij het opstellen van huwelijkse voorwaarden9.. Vragen die rijzen met betrekking tot de uitleg van een beding in een overeenkomst dienen aan de hand van het Haviltexcriterium te worden beantwoord. Dit betekent, dat een dergelijke vraag niet enkel op grond van een zuiver taalkundige uitleg van het beding kan worden beantwoord: het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook voor de uitleg van een beding in een akte van huwelijkse voorwaarden geldt deze norm. Aangezien huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid moeten worden aangegaan bij een notariële akte, komt bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf in dit verband mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen in huwelijkse voorwaarden volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben10.. De taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het betrokken beding is gesteld speelt in deze maatstaf een belangrijke rol, maar is niet beslissend11..

Voor zover de klacht inhoudt dat het hof is voorbijgegaan aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het verrekenbeding, mist zij feitelijke grondslag. In rov. 4.9.1 heeft het hof immers tot uitgangspunt genomen dat het inkomensbegrip uit het verrekenbeding ‘niet alleen aan de hand van de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden’ moet worden uitgelegd. Deze motivering wijst er al op, dat het hof de taalkundige betekenis van art. 8 van de akte van huwelijkse voorwaarden mede — maar niet uitsluitend — van belang heeft geacht voor de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Het hof heeft aan het beding alleen niet die betekenis willen toekennen welke de man daaraan gaf in zijn betoog in de feitelijke instanties. Hetzelfde volgt uit de vooropstelling in rov. 4.9.1.1, dat ‘uit de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden niet kan worden opgemaakt of winst uit onderneming al dan niet onder ‘netto-inkomsten uit arbeid’ valt’. Ook daaruit volgt dat het hof niet is voorbijgegaan aan de taalkundige betekenis.

Het vierde lid van art. 1:141 BW bepaalt dat indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is, te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht. Deze wettelijke bepaling brengt inderdaad niet mee dat het begrip ‘inkomsten uit arbeid’ in een verrekenbeding steeds ondernemingswinsten omvat tenzij zulks uitdrukkelijk door de echtgenoten zou zijn uitgesloten. Het hof heeft dit geenszins miskend: de thans bestreden beslissing is er niet op gebaseerd dat dit wél uit (het vierde lid van) art. 1:141 BW zou voortvloeien. Op deze wettelijke bepaling kom ik hierna in ander verband terug.

Daarnaast houdt de eerste klacht in dat het hof in strijd met het recht de wijze waarop partijen tijdens het huwelijk aan de akte van huwelijkse voorwaarden uitvoering hebben gegeven mede bepalend heeft geacht voor de uitleg van het beding. Volgens het middel klemt dit bezwaar temeer, nu het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op feitelijke omstandigheden die eerst zijn opgekomen nadat de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden was gesloten. Volgens de klacht kunnen deze latere omstandigheden de beslissing over de uitleg van het beding niet dragen en is de bestreden beslissing daarom onbegrijpelijk.

In haar algemeenheid is de opvatting dat posterieure omstandigheden nooit van belang kunnen zijn voor de uitleg van een beding, niet juist. De wijze waarop de betrokken partijen uitvoering geven aan hetgeen zij overeengekomen zijn, kan immers een aanwijzing opleveren van hun bedoelingen en opvattingen tijdens het sluiten van de overeenkomst12.. Anders dan het middelonderdeel suggereert, gaat het in rov. 4.9.1.3 niet om later gewijzigde omstandigheden, die chronologisch geen rol kunnen hebben gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden. Het hof schetst een beeld van de financiële omstandigheden van partijen in de beginperiode van hun huwelijk. Uit de in die rechtsoverweging opgesomde — hier niet te herhalen — omstandigheden heeft het hof afgeleid en kunnen afleiden dat de man en de vrouw in de beginperiode van hun huwelijk leefden van onttrekking van gelden uit de geëxploiteerde vennootschappen, welke onttrekkingen mede aan de hand van hun aandeel in de winst werden bepaald. Van inkomsten uit dienstbetrekking was in die periode (nog) geen sprake13.. De echtgenoten spaarden in het bedrijf, hetgeen wil zeggen dat zij de niet opgenomen winst in het bedrijf lieten zitten. Met deze redengeving heeft het hof op een voor de lezer voldoende begrijpelijke wijze aangegeven waarop zijn oordeel berust, omtrent hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de huwelijkse voorwaarden voor ogen heeft gestaan. De in de toelichting op deze klacht onder I.9 genoemde (familie-)omstandigheden noopten het hof niet tot een ander oordeel. Uitgedrukt in mijn eigen woorden: het hof heeft kennelijk van belang geacht dat het beding in de beginperiode van het huwelijk zonder enig effect zou zijn geweest als de contractsluitende echtgenoten de door hen opgenomen winst uit de onderneming niet zouden hebben willen begrijpen onder ‘netto-inkomsten uit arbeid’ in de zin van het verrekenbeding en dat onaannemelijk is dat de echtgenoten, voorgelicht door de notaris, bij het aangaan van hun huwelijkse voorwaarden een loos beding hebben gewild. Hoe dan ook, de klacht faalt.

De tweede klacht (onderdeel I.3, toegelicht in het cassatierekest onder I.10 en I.11) houdt in dat daar waar het hof heeft vastgesteld dat de winst van de genoemde ondernemingen tussen partijen dient te worden verrekend voor zover deze toekomt aan de man (rov. 4.9.1.5), het hof verzuimt vast te stellen of voldaan is aan de voorwaarden van het vierde lid van art. 1:141 BW, te weten: dat de man in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winsten aan hem ten goede komen en dat verrekening van die winsten in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd.

Het komt mij voor, dat deze klacht berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Het hof is aan een beantwoording van deze vraag niet toegekomen. In rov. 4.9.1 stelt het hof vast dat gezien de grieven I, II, III en V allereerst aan de orde is hoe art. 8 van de huwelijkse voorwaarden moet worden uitgelegd, en in het bijzonder hoe de term ‘netto-inkomsten uit arbeid’ in dat artikel moet worden verstaan. In rov. 4.9.1.5 gaat het nog steeds om de beantwoording van die vraag. De vervolgvraag, welke vermogensbestanddelen in geval van verrekening in aanmerking komen als (resultaat van de belegging van) onverteerde inkomsten uit arbeid en, in dat verband, de vraag of voldaan is aan de vereisten die het vierde lid van art. 1:141 BW stelt aan het meenemen van in de vennootschap ‘opgepotte’ winsten, wordt door het hof pas behandeld in rov. 4.9.2 e.v. Weliswaar is het hof in zijn tussenbeschikking nog niet in detail ingegaan op elk van de voorwaarden van art. 1:141 lid 4 BW, maar dat kan bij de verdere behandeling in hoger beroep alsnog geschieden. Voor zover de klacht al niet afketst op een gemis aan feitelijke grondslag, stuit zij af op art. 399 Rv.

De derde klacht (onderdeel I.4, toegelicht in het cassatierekest onder I.12 en I.13) houdt in, dat het hof in rov. 4.9.2.2 in strijd met het recht dan wel op onbegrijpelijke gronden tot het oordeel is gekomen dat op grond van art. 1:141 lid 3 BW wordt vermoed, behoudens door de man te leveren tegenbewijs, dat het vermogen van partijen is gevormd uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden. Aan de toepassing van dit wettelijk bewijsvermoeden kwam het hof volgens de klacht niet toe, omdat het hof in rov. 3.6 als vaststaand heeft aangemerkt dat de man zijn aandeel in de onderneming ten huwelijk heeft aangebracht. Volgens de toelichting op deze klacht staat vast dat de man het door hem ten huwelijk aangebrachte deel van de onderneming (zoals deze eerst werd gedreven in [C] V.o.f. en later in [D] V.o.f.) heeft ingebracht in [B] BV waarin de man thans via [A] BV aandelen houdt. Die ten huwelijk aangebrachte onderneming kan niet de vrucht zijn van overgespaarde inkomsten uit arbeid tijdens het huwelijk, zo begrijp ik de klacht. Daarbij komt, volgens het cassatierekest onder I.13, dat het hof heeft nagelaten de reden op te geven waarom de man dit (tussen partijen vaststaande) feit zou moeten bewijzen.

Indien een echtgenoot aandelen neemt in een besloten venootschap tegen inbreng van ondernemingsvermogen14. kan de vraag aan de orde komen of die inbreng geacht moet worden onverteerde inkomsten uit arbeid te omvatten. Een bevestigend antwoord op deze vraag betekent dat de waarde van de aandelen in de besloten vennootschap in zoverre moet worden beschouwd als een belegging van de overgespaarde inkomsten uit arbeid. Het feit dat de betrokken onderneming ten huwelijk is aangebracht15. laat onverlet dat tijdens het huwelijk in die onderneming winsten kunnen zijn behaald, die door de rechter worden aangemerkt als inkomsten uit arbeid in de zin van het verrekenbeding16.. Overigens heeft het hof in rov. 3.6 slechts vastgesteld dat de man zijn aandeel in [C] V.o.F. ten huwelijk heeft aangebracht. De stelling in het middel dat ten tijde van de huwelijkssluiting het merendeel van de activiteiten van het familiebedrijf van de familie was ondergebracht in de vennootschap onder firma ‘[C]’, is in de feitelijke instanties niet betrokken, althans het middel vermeldt geen vindplaats van die stelling. Bovendien gaat de klacht eraan voorbij dat de man van zijn 7.450 aandelen in [A] BV (in ieder geval) 7.050 aandelen heeft verkregen door inbreng van zijn aandeel in het ondernemingsvermogen van [E] V.o.f. De slotsom is dat ook deze klacht faalt.

Het verzoek van de vrouw met betrekking tot de aanspraken op een oudedagsvoorziening was gebaseerd op art. 9 van de akte van huwelijkse voorwaarden. Concreet gaat het om de aanspraken die de man jegens [B] BV en jegens [A] BV kan laten gelden op grond van de door hem met elk van deze vennootschappen gesloten lijfrenteovereenkomsten. In eerste aanleg had de man gesteld dat de omvang van deze aanspraken behoort te worden vastgesteld aan de hand van de tekst van de desbetreffende lijfrenteovereenkomsten. In die overeenkomsten is het zgn. doelvermogen — het kapitaal dat beschikbaar moet zijn op de dag waarop de oudedagsvoorziening ingaat — berekend aan de hand van het beginkapitaal, jaarlijks vermeerderd met een bepaalde rekenrente (in deze overeenkomsten: 6% resp. 8%). Aldus ging de man uit van het beginkapitaal, tot en met 2006 elk jaar vermeerderd met de in de overeenkomst bedoelde (samengestelde) rekenrente. Van deze renteberekening heeft de man een overzicht in het geding gebracht17.. In dit overzicht is de omvang van de lijfrenteverplichtingen per 31 december 2006 gesteld op € 190.225,- voor de lijfrenteverplichting van [B] BV, respectievelijk op € 80.097,- voor de lijfrenteverplichting van [A] BV, tezamen een bedrag van € 270.322,-. De rechtbank heeft de berekening van de man gevolgd en beslist dat de helft van dit bedrag aan de vrouw toekomt.

In hoger beroep kwam de vrouw met grief 5 tegen deze vaststelling op. Volgens de vrouw geven de bedragen in het door de man overgelegde overzicht niet een reëel beeld van de contante waarde van deze oudedagsvoorziening. Bij het aangaan van de lijfrenteovereenkomsten is ter bepaling van het te bereiken doelvermogen gerekend met een bepaald rentepercentage. Na het sluiten van deze lijfrenteovereenkomsten is de marktrente echter gedaald. Dit betekent dat de oudedagsvoorziening niet volledig kan worden gefinancierd door belegging van het ingelegde beginkapitaal en dat aanvullende voorzieningen nodig zijn. Het benodigde kapitaal op de peildatum voor de verrekening is bekend: overeenkomstig HR 23 januari 2004 (V-N 2004/9.7) is de lijfrenteverplichting in de balans van [B] BV respectievelijk in de balans van [A] BV opgenomen voor een hoger bedrag, dat overeenstemt met de ontwikkeling van de marktrente18..

De man heeft in reactie op deze grief gesteld dat de fiscale regels (met inbegrip van het arrest van 23 januari 2004) slechts gelden voor de voorziening die in de jaarstukken van genoemde vennootschappen is getroffen voor de toekomstige lijfrenteverplichting. Deze fiscale regels zeggen niets over de wijze waarop in de verhouding tussen de echtgenoten onderling wordt afgerekend op basis van art. 9 van de akte van huwelijkse voorwaarden. Volgens de man heeft de vrouw recht op de helft van de lijfrenteaanspraken, berekend naar de peildatum 31 december 2006, zoals deze kunnen worden vastgesteld aan de hand van de lijfrenteovereenkomsten19..

Na een uiteenzetting van de feiten en van de wederzijdse standpunten (in rov. 4.14 – 4.21), heeft het hof in rov. 4.22 het standpunt van de vrouw gevolgd. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de ter dezer zake op de balans van deze vennootschappen opgenomen voorziening — met inbegrip van de aanvullende voorziening, die in 2005 is getroffen toen besloten werd zowel bij [B] BV als bij [A] BV over te gaan tot een andere berekeningswijze — voor de vennootschappen kennelijk nodig is om te zijner tijd te kunnen voldoen aan hun verplichtingen uit hoofde van de lijfrenteovereenkomsten. In afwachting van de overlegging van de balans per ultimo 2006 heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden. In rov. 4.23 overwoog het hof dat de helft van het bedrag dat op de balans van [B] BV respectievelijk [A] BV is opgenomen als voorziening voor deze pensioenverplichting, dient te worden gestort bij een externe verzekeraar.

Onderdeel II klaagt in de eerste plaats dat het hof ‘verevening’ en ‘verrekening’ van pensioenaanspraken door elkaar heeft gehaald. In het cassatierekest onder II.9 en II.10 wordt nader toegelicht dat het bestreden arrest niet duidelijk maakt of en, zo ja, op welke grond pensioenverevening dan wel een verrekening van de waarde van de pensioenrechten moet plaatsvinden. In rov. 4.14 is sprake van een verrekening van pensioenaanspraken overeenkomstig artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden. Daarentegen houdt het oordeel van het hof in rov. 4.23, dat de helft van de aanspraken uit hoofde van de lijfrenteovereenkomsten bij een externe verzekeraar dient te worden afgestort ten behoeve van de vrouw, volgens het middel een verevening van pensioenrechten in.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Art. 1:155 BW bepaalt dat, in geval van echtscheiding en voor zover de ene echtgenoot na de huwelijkssluiting en vóór de echtscheiding pensioenaanspraken heeft opgebouwd, de andere echtgenoot overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding recht heeft op pensioenverevening, tenzij de echtgenoten op de wijze voorzien in deze Wet de toepasselijkheid daarvan hebben uitgesloten. De Wet verevening pensioenrechten bij scheiding is in werking getreden op 1 mei 1995. Anders dan bij verrekening van pensioenrechten, ligt aan een pensioenverevening ten grondslag: de verzorgingsplicht van de echtgenoten ten opzichte van elkaar20.. Onder het vóór 1 mei 1995 geldende recht konden echtgenoten, bij huwelijkse voorwaarden of scheidingsconvenant, overeenkomen dat zij, in geval hun huwelijk door echtscheiding mocht worden ontbonden, de pensioenrechten die gedurende het huwelijk zijn opgebouwd zullen verrekenen21.. Het beding in art. 9 van de onderhavige akte van huwelijkse voorwaarden was nog gebaseerd op het vóór 1 mei 1995 geldende recht.

Krachtens art. 11 geldt de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding ook indien de echtgenoten vóór de inwerkingtreding van deze wet bij huwelijkse voorwaarden algehele gemeenschap van goederen hebben uitgesloten of beperkt22.. Dienovereenkomstig heeft de vrouw in eerste aanleg gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de door partijen opgebouwde pensioenrechten verevend dienen te worden volgens de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. In rov. 27 heeft de rechtbank geconstateerd dat de verlangde verklaring voor recht weliswaar gegeven kon worden (bij wijze van oordeel in abstracto), maar geen effect sorteert, omdat in dit geding niet is gebleken dat er pensioenrechten zijn waarop een van partijen aanspraak zou kunnen laten gelden. In grief 4 heeft de vrouw dit oordeel bestreden, met het argument dat mogelijk sprake is van een pensioenrecht van de man bij de verzekeringmaatschappij Stad Rotterdam. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is deze grief echter ingetrokken23.. Daarmee was deze kwestie van de baan, zoals het hof in rov. 4.4 constateert. In cassatie moet dan ook ervan worden uitgegaan dat geen van beide echtgenoten een pensioenrecht heeft dat voor verevening in aanmerking zou kunnen komen. Het hof is ervan uitgegaan dat de aanspraken van de man op een oudedagsvoorziening, die hij krachtens de lijfrente-overeenkomsten jegens de vennootschappen kan laten gelden, tussen partijen moeten worden verrekend op grond van art. 9 van de akte van huwelijkse voorwaarden.

Voor het overige is in geschil, hoe de omvang van deze aanspraken in het kader van de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling moet worden berekend. Alvorens op de klachten nader in te gaan, lijkt het mij nuttig kort in te gaan op de fiscale achtergrond van dit vraagstuk. Een lijfrenteovereenkomst heeft vaak een fiscaal motief, omdat onder bepaalde voorwaarden de voor een lijfrente betaalde premies of koopsommen vrijgesteld zijn van of een aftrekpost opleveren voor de inkomstenbelasting en de loonbelasting. De lijfrenteuitkeringen worden eerst belast wanneer de betrokkene deze ontvangt, doorgaans in een periode van zijn leven waarin hij (na zijn pensionering) in een lager belastingtarief valt24.. Niet alleen verzekeringmaatschappijen, maar ook ‘gewone’ vennootschappen kunnen een lijfrenteverplichting aangaan25.. In dat geval dient de vennootschap in haar balans een voorziening op te nemen, waarin tot uitdrukking komt dat op haar de verplichting rust op een in de toekomst gelegen tijdstip de bedongen lijfrente uit te keren.

In de regel is de inleg (d.w.z. de door de vennootschap ontvangen premie of koopsom) lager dan het doelvermogen. Het doelvermogen is de som van de te verwachten lijfrente-uitkeringen in de toekomst of het bedrag waarvoor, na het ingaan van het recht op uitkering, een voorziening kan worden ingekocht bij een externe verzekeraar. Economisch beschouwd, kan de vennootschap het verschil tussen het ingelegde kapitaal en het doelvermogen financieren met het rendement dat zij behaalt met behulp van de door haar ontvangen premie of koopsom.

De vraag is gerezen, voor welk bedrag een toekomstige verplichting tot uitkering uit hoofde van een lijfrenteovereenkomst behoort te worden opgenomen in de (fiscale) balans van de desbetreffende vennootschap26.. Als argument voor een waardering die rekening houdt met de actuele marktrente geldt dat bij een dalende marktrente de waarde van de verplichting in het economisch verkeer, d.w.z. bij afkoop of overdracht, minder dan de nominale waarde oplevert. In HR 9 november 1994 (LJN: AA2983), BNB 1995/60 m.nt. G. Slot27., ging het om de vraag of de vennootschap de rente, welke bestaat uit het verschil tussen het beginkapitaal en het bij de ingangsdatum van de uitkering benodigde kapitaal, in jaarlijks gelijke bedragen mocht toevoegen aan de voorziening in de balans (de ‘lineaire methode’). De Hoge Raad achtte deze methode niet juist: een betalingsverplichting uit hoofde van een gerichte lijfrente28. is op één lijn te stellen met een schuld tegen samengestelde rente; een dergelijke schuld kan jaarlijks slechts worden verhoogd met het bedrag aan rente.

In HR 28 juni 2000 (LJN: AA6313)29. besliste de Hoge Raad in afwijking van oudere jurisprudentie dat pensioen- en lijfrenteverplichtingen — zowel ingegane als niet ingegane —, evenals andere langlopende verplichtingen, op de winstbepalende balans dienen te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd doch niet lager dan zij oorspronkelijk zijn gewaardeerd.

In het door de vrouw aangehaalde arrest, HR 23 januari 2004, VN 2004/9.7 m.nt. red.30., oordeelde de Hoge Raad met betrekking tot een verplichting uit hoofde van een gerichte lijfrente:

In de fiscale vakliteratuur en vervolgens in de onder nr. 08/03645 aanhangig gemaakte belastingprocedure — waarvan ik de uitkomst heb afgewacht, alvorens in deze zaak conclusie te nemen — is de vraag aan de orde gesteld hoe deze arresten zich tot elkaar verhouden.

Voor een verdere uitwerking van deze fiscale problematiek verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Wattel voor het hierna te noemen arrest. De Hoge Raad besliste in zijn arrest van 9 april 201031.:

In het huidige geding staat niet de fiscale discussie op de voorgrond, maar de vraag hoe de afrekening tussen de echtgenoten onderling moet plaatsvinden. Aan de man kan worden toegegeven dat indien alleen wordt uitgegaan van verrekening van de op de peildatum aanwezige aanspraken van de man op een oudedagsvoorziening, de omvang van die voorziening wordt bepaald door de inhoud van de lijfrenteovereenkomsten. Het probleem is ontstaan doordat de datum waarop het recht van de man jegens de vennootschappen op uitkering zou ingaan niet wordt afgewacht, omdat de aanwezige aanspraken contant worden gemaakt. Het hof heeft een redelijke en billijke regeling als bedoeld in art. 9 van de akte van huwelijkse voorwaarden kennelijk verstaan in die zin, dat de vrouw in de positie moet worden gebracht waarbij het haar toekomende bedrag van de oudedagsvoorziening is of wordt ondergebracht bij een externe verzekeraar. Een externe verzekeraar is niet gebonden aan de rekenrente die in de lijfrenteovereenkomsten tussen de man en de twee besloten vennootschappen is gehanteerd om het doelvermogen te bepalen. Een externe verzekeraar zal rekening houden met de actuele marktrente en, omdat de marktrente nu lager is, een grotere inleg bedingen dan het bedrag dat voortvloeit uit het cijfermatig overzicht dat de man in eerste aanleg in het geding heeft gebracht.

In art. 9 van de akte van huwelijkse voorwaarden is dit onderwerp niet uitdrukkelijk geregeld. Het beding bepaalt dat partijen onderling een redelijke en billijke regeling of afrekening zullen treffen op grondslag van de opbouw van de aanspraken tijdens het huwelijk. Het hof heeft een nadere invulling gegeven aan wat de redelijkheid en billijkheid in die bepaling meebrengen. In het oordeel ligt besloten dat een redelijke en billijke regeling, zoals bedoeld in art. 9 van de akte van huwelijkse voorwaarden, meebrengt dat het kapitaal niet in de vennootschappen blijft, doch dat de vrouw door de man in staat wordt gesteld om de oudedagsvoorziening onder te brengen bij een externe verzekeraar voor (de helft van) het bedrag dat in de balans van [B] BV resp. van [A] BV ultimo 2006 voor de oudedagsvoorziening was opgenomen. Mede gelet op art. 6:248 lid 1 en art. 3:12 BW, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De uitleg die het hof heeft gegeven aan de verwijzing naar de redelijkheid en de billijkheid in art. 9 van de akte van huwelijkse voorwaarden is evenmin onbegrijpelijk.

Volgens deze toelichting in het cassatierekest (onder II.8) is in art. 9 van de akte van huwelijkse voorwaarden een regeling overeengekomen die in beginsel niet van de wet afwijkt en die in ieder geval niet uitdrukkelijk de waardering van de pensioenrechten bepaalt. Naar de mening van de man had het hof, in plaats van te oordelen zoals het heeft gedaan, alleen de opgebouwde pensioenrechten dienen te verevenen. Weliswaar hebben de beide vennootschappen onderliggende waarden nodig om te zijner tijd, bij het ingaan van de pensioenrechten, aan hun verplichtingen te kunnen voldoen, maar die waarden en de wijze waarop zij in de (fiscale) balans zijn verantwoord, doen volgens de klacht niet ter zake in de verhouding tussen partijen onderling. Subsidiair zou — bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling in de akte van huwelijkse voorwaarden — veeleer aansluiting dienen te worden gezocht bij de maatstaven van art. 3 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding dan bij het bedrag van de hiervoor in de balans van de vennootschappen opgenomen voorziening (aldus het cassatierekest onder II.11).

Een contractueel bedongen lijfrente (art. 7:990 BW) is niet een ‘pensioen’ in de zin van (art. 1 van) de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding32.. De omstandigheid dat de man directeur-grootaandeelhouder van [A] BV is, zou van belang kunnen zijn in verband met art. 3a van die wet indien die vennootschap hem een pensioentoezegging zou hebben gedaan. Dat is in de feitelijke instanties evenwel niet gesteld. Integendeel, de rechtbank heeft in rov. 27 aangenomen dat er in dit geval geen pensioenaanspraken zijn die voor verevening op grond van deze wet in aanmerking zouden kunnen komen. Het primaire standpunt van de man gaat daarom niet op.

Ook het subsidiaire standpunt van de man faalt. Het beding in art. 9 van de akte van huwelijkse voorwaarden noopte het hof niet om aansluiting te zoeken bij de maatstaven voor pensioenverevening op de voet van art. 3 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. Het hof heeft de contractuele verplichting met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid zodanig uitgelegd dat de helft van het bedrag dat nodig is om te zijner tijd te voldoen aan de verplichtingen uit de lijfrente-overeenkomst (overeenkomstig het bedrag dat daarvoor als voorziening is opgenomen op de balans van de vennootschap) dient te worden gestort bij een externe verzekeraar. Daaruit volgt waarom het hof de maatstaven van art. 3 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding niet, ook niet overeenkomstig, van toepassing heeft geacht. De slotsom is dat onderdeel II niet tot cassatie leidt.

Tot slot kan worden gewezen op HR 9 februari 2007 (LJN: AZ2658), NJ 2007, 306 m.nt. J. de Boer. Weliswaar ging het toen niet om een verrekening van lijfrenteaanspraken op basis van een akte van huwelijkse voorwaarden, maar om de verevening van pensioenrechten die de man kon doen gelden ten opzichte van de door hemzelf als directeur-grootaandeelhouder beheerste vennootschappen. De vrouw had afstorting verzocht bij een (externe) verzekeraar van de helft van het door de man tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:

Onderdeel III heeft betrekking op rov. 4.27 van de bestreden beschikking. Daarin constateerde het hof dat de vrouw met grief 6 de vraag aan de orde stelde of de door de rechtbank op € 5.675,- bruto per maand vastgestelde partneralimentatie te laag is en moet worden gesteld op € 11.954,- bruto per maand. Het hof heeft hierover nog geen definitieve beslissing genomen, maar wel alvast overwogen dat de man geen grief heeft aangevoerd tegen het door de rechtbank bepaalde bedrag. Daarom zal de alimentatie volgens het hof op een bedrag van ten minste € 5.675,- en ten hoogste € 11.954,- per maand moeten worden bepaald.

Subonderdeel III.1 klaagt dat het hof in deze overweging miskent dat de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat, bij gegrondbevinding van een grief, de in eerste aanleg door de andere partij aan de orde gestelde en nog niet behandelde of verworpen verzoeken en stellingen alsnog behoren te worden onderzocht. Nu het hof de grief van de vrouw omtrent de uitleg van het periodiek verrekenbeding gegrond bevond en op dit punt tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank kwam, behoorde het hof (opnieuw) te beslissen over de stellingen en het tegenverzoek dat de man in eerste aanleg had gedaan. Subonderdeel III.2 klaagt dat het hof het (door het andersluidende oordeel in hoger beroep wederom actueel geworden) verzoek van de man om over de partneralimentatie eerst te beslissen nadat is vastgesteld of, en zo ja in hoeverre, tussen partijen nog verrekening moet plaatsvinden op grond van het verrekenbeding, zonder een behoorlijke motivering heeft verworpen. Althans, zo voegt subonderdeel III.3 hieraan toe, valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat overgespaarde inkomsten tussen partijen dienen te worden verrekend, geen invloed zal hebben op de draagkracht [bedoeld zal zijn: behoefte, noot A-G] van de vrouw en daarmee op de hoogte van de door de man te betalen alimentatie.

Al deze klachten zien eraan voorbij dat ook voor de geïntimeerde geldt dat, indien hij een onderdeel van het dictum van de uitspraak in eerste aanleg gewijzigd wil zien, hij daarvan (incidenteel) in hoger beroep moet komen. Het hoger beroep van de vrouw strekte niet ertoe, dat de alimentatie op een lager bedrag dan € 5.675,- zal worden vastgesteld. Als gevolg van haar eigen hoger beroep kan de vrouw niet in een slechtere positie komen te verkeren, dan waarin zij door de uitspraak van de rechtbank was gebracht (reformatio in peius)33..

In eerste aanleg had de man de rechtbank verzocht te wachten met de beslissing over de partneralimentatie totdat tussen partijen zou zijn vastgesteld of op grond van het verrekenbeding in de akte van huwelijkse voorwaarden een bedrag zal moeten worden verrekend. Aan dit verzoek heeft de rechtbank gevolg gegeven; zie haar tussenbeschikking. Subsidiair heeft de man verweer gevoerd tegen het door de vrouw verzochte bedrag. Indien niet behoeft te worden verrekend op grond van het verrekenbeding, was de man bereid € 5.000,- per maand aan partneralimentatie aan de vrouw te voldoen, waarbij hij de rechtbank verzocht de alimentatieverplichting te limiteren tot een periode van zes jaar34.. Door de gegrondbevinding van de grief van de vrouw m.b.t. de uitleg van het verrekenbeding herleefde weliswaar het primaire verzoek van de man om de beslissing over de partneralimentatie aan te houden totdat een beslissing is genomen over het verzoek van de vrouw tot verrekening — aan dat verzoek heeft het hof gevolg gegeven —, terwijl ook het in eerste aanleg door de man subsidiair tegen het alimentatieverzoek gevoerde verweer door het hof zal moeten worden onderzocht, maar dit kan — bij gebreke van een hoger beroep van de zijde van de man — nimmer ertoe leiden dat de alimentatie op een lager bedrag wordt vastgesteld dan het door de rechtbank bepaalde bedrag. De slotsom is dat onderdeel III faalt.