8.2.2 Schadevergoeding

Artikel 2 lid 1 sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen gebiedt lidstaten ervoor te zorgen dat inschrijvers schadevergoeding kunnen vorderen voor schendingen van de Europese aanbestedingsregels. Deze bepaling was in de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren een van de meest vernieuwende elementen.1 Inmiddels is lidstaataansprakelijkheid een beginsel dat sterk verankerd ligt in het systeem van het VWEU.2 De tegenstrijdige jurisprudentie over artikel 2 lid 1 sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren, waardoor onzeker is of de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid bepalend zijn of dat de invulling aan de procedurele autonomie van lidstaten is overgelaten,3 is opvallend, maar voor Nederland weinig relevant. Onrechtmatige daad biedt een deugdelijke grondslag voor een schadevergoedingsvordering. Artikel 6:162 BW stelt minder zware eisen dan de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid, zodat het gelijkwaardigheidsbeginsel de rechter dwingt de aansprakelijkheid van aanbestedende diensten aan de hand van de voorwaarden van artikel 6:162 BW te beoordelen.4 Uit Strabag volgt dat de aansprakelijkheid van aanbestedende diensten niet afhankelijk mag worden gesteld van schuld.5 Dit resultaat kan eenvoudig worden bereikt met behulp van een richtlijnconforme interpretatie van de in artikel 6:162 lid 3 BW bedoelde verkeersopvattingen. Voor toerekening van een onrechtmatige daad op grond van de verkeersopvattingen is schuld in de zin van verwijtbaarheid immers niet nodig.6

De Rechtsbeschermingsrichtlijnen bevatten geen regels over de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding. Op de bepaling van de omvang van de schadevergoeding voor schendingen van de aanbestedingsregels door aanbestedende diensten is Titel 10, Afdeling 10 van Boek 6 van het BW van toepassing. Inschrijvers kunnen op basis van deze regeling hun schade volledig vergoed krijgen. Wanneer de schade moeilijk is aan te tonen, doordat onzeker is of de opdracht zonder schending aan de benadeelde inschrijver zou zijn gegund, is er plaats voor vergoeding van het verlies van een kans op gunning.7 Het schadevergoedingsrecht is in overeenstemming met het Unierecht.

Artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren bevat een specifieke regeling voor toekenning van een vergoeding van offertekosten. Deze bepaling is niet in het Nederlandse recht geïmplementeerd. Hoewel het bestaande schadevergoedingsrecht door middel van een richtlijnconforme interpretatie een grondslag lijkt te bieden voor een vordering tot vergoeding van offertekosten, is wetgeving nodig om dit implementatiegebrek te verhelpen.8